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《招标投标法》与《政府采购法》实施细则的再度模糊,累积了公共采购领域的分歧,仍待“两法合一”解决
《财经》记者 吴金勇
1月11日,国务院法制办公布了《政府采购法实施条例(征求意见稿)》(下称意见稿)全文,并要求有关单位和各界人士于2月5日前提出意见。
四个月前,国务院法制办以同样方式对《招标投标法实施条例》公开征求意见。“这是中国法制公开化、透明化建设的重要步骤。”欧盟商会能源工作组副主席程红告诉《财经》记者,该商会两次分别汇总了其意见。
“本次欧盟商会的意见集中在减少实施细则中的不确定性和模糊性。”程红说。
《招标投标法》与《政府采购法》分别实施于2000年和2003年,这两部经全国人大常委会颁布、拥有同等效力的法律,成为中国公共采购的基本准绳,但两法之间的冲突已为业界诟病多年。作为其配套的实施细节承载了诸多期许,现在看来均未承担起配套细化的任务。
供应商困惑“本国货”
“本国货”是政府采购中争议最大的问题之一。2003年1月1日开始实施的《政府采购法》第十条即提到,“政府采购应当采购本国货物、工程和服务”,并规定本国货物、工程和服务的界定,依照国务院有关规定执行。
但七年一晃而过,此次公布的意见稿同样没有对“本国货”的定义,给出答卷。
意见稿第十条称,本国货物是指在中国境内生产,且国内生产成本超过一定比例的最终产品,并规定了公式:国内生产成本比例=(产品出厂价格-进口价格)/产品出厂价格。
“尽管比以往有所进步,但我们认为应对比例有更具体描述,否则还是不知如何实施。” 欧盟商会公共采购工作组主席范克高夫(Gilbert Van Kerckhove)告诉《财经》记者,“我们希望政府能将该政策清晰化,避免那些在中国进行了大量投资建设生产设施,或转让技术和知识的外国企业受到歧视。”
业界及学界认为,意见稿未对“一定比例”进行界定,这是配套的行政法规不宜回避的问题。
除此之外,意见稿留存的模糊地带尚多,如本国货物、工程和服务的具体认定标准,由国务院有关部门会同国务院财政部门制定;本国货物、工程和服务的采购政策和办法,由国务院财政部门会同国务院有关部门制定。
《财经》记者向财政部相关部门求证有关事宜,对方答复时机不适宜。
实际上,欧盟商会对此的担心由来已久。以2009年6月国家发改委、国务院法制办等发布“[2009]1361号”文件为例,这份旨在扩大内需、加强工程建设招标投标监管的《通知》第二部分强调,“除需要采购的工程、货物或者服务,在中国境内无法获取,或者无法以合理的商业条件获取等法定情形外,应当采购本国产品。”
针对一些国外媒体对该文件贸易保护主义的质疑,商务部、国家发改委随后回应称,《通知》不是针对中国刺激经济方案而出台的新措施,更不是贸易保护主义行为,其中关于采购本国产品的规定范围,“包括依法在华设立的外商投资企业所生产的产品”。
然而,欧盟商会在2009年9月2日发布《欧盟企业在中国建议书2009/2010》,文中称:“在过往的风电设备竞标中,中国对非本土企业存在歧视。”
中国于2003年开始在风电项目上推行特许权招标。起初对风电机组单机容量和国产化率没有明确要求。2005年7月,国家发改委发出《关于风电建设管理有关要求的通知》,明确风电设备国产化率要达到70%以上。
来自欧盟商会的统计,2005年起没有一家外资公司在此领域中标。上述欧盟年度白皮书分析认为,“中国政府声称,外国制造商被淘汰的原因主要在于价格较高;但是这无法解释为什么评标委员会又总是以‘技术原因’淘汰外资公司。”
而歌美飒风电(天津)有限公司市场发展总监莫帝(Motiloa)则对《财经》记者说,“我们在中国本土生产的产品应是‘本国货’,但直到目前中国法律对此表述仍不明确。”
采购方无标准
十年来,随着新能源战略的深入,中国可再生能源及风电相关政策不断出台。在此过程中,全球知名风机供应商基本都在中国建立了大规模的、设施先进的生产厂。
“目前,中国风电产业已进入整合竞争阶段。”欧盟商会能源工作组副主席程红说,“在此转折关键时期,中国风电行业发展应进一步提升质量和提升公平市场竞争力。”
主管采购的一些中国官员,则有另一种看法。“目前,在生产和采购环节中国已经很公平、很开放了。”山西省政府集中采购中心主任赵建新对《财经》记者说。
以采购为例,在该中心2009年总额约2亿元人民币的汽车采购中,绝大部分是奥迪、丰田、日产等合资产品;约4亿元采购额的 IT产品中,合资产品占50%。
“从规模到份额来看,根本不存在他们所说的歧视现象。”赵建新说。
而在重大设备的招标采购中,情况又如何呢?
广东省佛山市南海区政府采购中心主任黄冬如向《财经》记者介绍,中国政策和法律一直采纳国际通行做法,即采购国货和进口产品审核。
一是按照《政府采购法》规定,开展政府采购时应当采购本国货物、工程和服务,这仅限于国家机关、事业单位和团体组织。
二是确需采购进口产品的,必须在采购活动开展前按照国家规定报经有关部门审核同意。
财政部对进口产品定义为:通过中国海关报送验收进入中国境内且产自关境外的产品。在黄冬如看来,外资公司在中国设厂并于中国境内销售的产品视同国货。
国内一些行业协会和企业也认为,近年来,在大型设备采购中,招标采购人强烈要求采购进口产品、排斥国产品牌的例子还大量存在。“这主要是因为在一些进口产品中,核心技术确实比同类国产品牌高。但中国要实现自主创新和产业转型,政府应出台支持采购国货的更明细的政策措施,这符合国际惯例。”黄冬如说。
中央财经大学教授徐焕东也认为,当前法律的规定尚不算明确。“从技术角度讲,确立标准的难度不大。我们总说采购本国货,可是什么是本国货的标准都没有。在公共采购上,相关政府部门一方面没有尽到责任,另一方面又对同一问题重复出台政策。”
对此,黄冬如也提出了具体看法。实际上早在2007年底,财政部就出台了《政府采购进口产品管理办法》,以严格限制进口产品审核的方式,保护本国货的政府采购。黄冬如认为,此项规定操作性强,实施效果很好。2008年年中,财政部还专门出台了补充意见。
2009年4月,国务院又发文强调要严格审核进口产品的采购,凡国内产品能够满足需求的都要采购国内产品。然而,仅仅又时隔两月,国家发改委又牵头其他部委联合下发了[2009]1361号文件,也由此引发诸多争议。
“由于体制不健全,招标和采购分属不同管理部门,就同一政策行为出台不同制度和措施,在制度适用和执行上容易混淆,这也使得政府采购政策的功能大打折扣。”黄冬如说。
公共采购法猜想
《招标投标法》和《政府采购法》都是全国人大常委会出台的法律,具有同等的法律效力。虽然有时间先后,有程序和实体之分别,但基本规范的是同一采购行为。两法冲突在所难免,主要集中体现在工程适用招投标管理,还是应纳入政府采购管理的争议上。
“在国际上,没有哪个国家会为一个采购方式专门立法的,唯独中国是将两法并列的。”中央财经大学教授徐焕东说,“按理说,招投标只是采购方式之一。其他采购方式还有如谈判采购、单一采购、协议供货等,如果每种采购方式都要立法,那么这些法律与《政府采购法》又是什么关系呢?”
这也在一定程度上给企业带来不适应。歌美飒风电(天津)有限公司市场发展总监莫帝(Motiloa)一直以为该公司的风力涡轮发电机的采购招标是受《招标投标法》管辖的,但看到最近公开的意见稿后,“这块业务可能又要归政府采购的相关法律管。”
“依据《招标投标法》第三条、《政府采购法》第二条和第十五条的规定,我们认定,由国有大中型企业投资进行的风电项目招标活动均受《招标投标法》的管辖。”欧盟商会的程红说。
但据《财经》记者向一些风电业内人士了解,由于一些相关部门和地方政府在理解和执行法律中的不一致,导致现实中确实出现过管辖不一致的现象,而最近公布的意见稿对此描述也很模糊。
两法之争背后,还有频出的体现部门利益的规章。如2004年9月,财政部出台了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》。次年3月,国家发改委牵头七部委颁布了《工程建设项目货物招标投标管理办法》,两者规范的却是同一采购行为。
财政部一位人士告诉《财经》记者,在两个管理办法的内部培训班上,有学员向一位参与立法的高官请教,若由政府采购中心公开招标,采购水利工程中的水电设备,应适用哪一规章?这位官员也是无言。
山西省政府集中采购中心主任赵建新告诉《财经》记者,“要想两个法律体系更好地衔接,就要在修订法律时放弃部门利益,同时尽量与WTO框架下的《政府采购协议》(GPA)接轨。”
徐焕东也认为,不要做补丁式的立法,应该从国家利益和纳税人利益出发,从统一规范管理的角度来解决现实问题,“未来招标投标和政府采购中工程服务采购应走向一体化。”■
本刊记者刘泸对此文亦有贡献
《财经》记者 吴金勇
1月11日,国务院法制办公布了《政府采购法实施条例(征求意见稿)》(下称意见稿)全文,并要求有关单位和各界人士于2月5日前提出意见。
四个月前,国务院法制办以同样方式对《招标投标法实施条例》公开征求意见。“这是中国法制公开化、透明化建设的重要步骤。”欧盟商会能源工作组副主席程红告诉《财经》记者,该商会两次分别汇总了其意见。
“本次欧盟商会的意见集中在减少实施细则中的不确定性和模糊性。”程红说。
《招标投标法》与《政府采购法》分别实施于2000年和2003年,这两部经全国人大常委会颁布、拥有同等效力的法律,成为中国公共采购的基本准绳,但两法之间的冲突已为业界诟病多年。作为其配套的实施细节承载了诸多期许,现在看来均未承担起配套细化的任务。
供应商困惑“本国货”
“本国货”是政府采购中争议最大的问题之一。2003年1月1日开始实施的《政府采购法》第十条即提到,“政府采购应当采购本国货物、工程和服务”,并规定本国货物、工程和服务的界定,依照国务院有关规定执行。
但七年一晃而过,此次公布的意见稿同样没有对“本国货”的定义,给出答卷。
意见稿第十条称,本国货物是指在中国境内生产,且国内生产成本超过一定比例的最终产品,并规定了公式:国内生产成本比例=(产品出厂价格-进口价格)/产品出厂价格。
“尽管比以往有所进步,但我们认为应对比例有更具体描述,否则还是不知如何实施。” 欧盟商会公共采购工作组主席范克高夫(Gilbert Van Kerckhove)告诉《财经》记者,“我们希望政府能将该政策清晰化,避免那些在中国进行了大量投资建设生产设施,或转让技术和知识的外国企业受到歧视。”
业界及学界认为,意见稿未对“一定比例”进行界定,这是配套的行政法规不宜回避的问题。
除此之外,意见稿留存的模糊地带尚多,如本国货物、工程和服务的具体认定标准,由国务院有关部门会同国务院财政部门制定;本国货物、工程和服务的采购政策和办法,由国务院财政部门会同国务院有关部门制定。
《财经》记者向财政部相关部门求证有关事宜,对方答复时机不适宜。
实际上,欧盟商会对此的担心由来已久。以2009年6月国家发改委、国务院法制办等发布“[2009]1361号”文件为例,这份旨在扩大内需、加强工程建设招标投标监管的《通知》第二部分强调,“除需要采购的工程、货物或者服务,在中国境内无法获取,或者无法以合理的商业条件获取等法定情形外,应当采购本国产品。”
针对一些国外媒体对该文件贸易保护主义的质疑,商务部、国家发改委随后回应称,《通知》不是针对中国刺激经济方案而出台的新措施,更不是贸易保护主义行为,其中关于采购本国产品的规定范围,“包括依法在华设立的外商投资企业所生产的产品”。
然而,欧盟商会在2009年9月2日发布《欧盟企业在中国建议书2009/2010》,文中称:“在过往的风电设备竞标中,中国对非本土企业存在歧视。”
中国于2003年开始在风电项目上推行特许权招标。起初对风电机组单机容量和国产化率没有明确要求。2005年7月,国家发改委发出《关于风电建设管理有关要求的通知》,明确风电设备国产化率要达到70%以上。
来自欧盟商会的统计,2005年起没有一家外资公司在此领域中标。上述欧盟年度白皮书分析认为,“中国政府声称,外国制造商被淘汰的原因主要在于价格较高;但是这无法解释为什么评标委员会又总是以‘技术原因’淘汰外资公司。”
而歌美飒风电(天津)有限公司市场发展总监莫帝(Motiloa)则对《财经》记者说,“我们在中国本土生产的产品应是‘本国货’,但直到目前中国法律对此表述仍不明确。”
采购方无标准
十年来,随着新能源战略的深入,中国可再生能源及风电相关政策不断出台。在此过程中,全球知名风机供应商基本都在中国建立了大规模的、设施先进的生产厂。
“目前,中国风电产业已进入整合竞争阶段。”欧盟商会能源工作组副主席程红说,“在此转折关键时期,中国风电行业发展应进一步提升质量和提升公平市场竞争力。”
主管采购的一些中国官员,则有另一种看法。“目前,在生产和采购环节中国已经很公平、很开放了。”山西省政府集中采购中心主任赵建新对《财经》记者说。
以采购为例,在该中心2009年总额约2亿元人民币的汽车采购中,绝大部分是奥迪、丰田、日产等合资产品;约4亿元采购额的 IT产品中,合资产品占50%。
“从规模到份额来看,根本不存在他们所说的歧视现象。”赵建新说。
而在重大设备的招标采购中,情况又如何呢?
广东省佛山市南海区政府采购中心主任黄冬如向《财经》记者介绍,中国政策和法律一直采纳国际通行做法,即采购国货和进口产品审核。
一是按照《政府采购法》规定,开展政府采购时应当采购本国货物、工程和服务,这仅限于国家机关、事业单位和团体组织。
二是确需采购进口产品的,必须在采购活动开展前按照国家规定报经有关部门审核同意。
财政部对进口产品定义为:通过中国海关报送验收进入中国境内且产自关境外的产品。在黄冬如看来,外资公司在中国设厂并于中国境内销售的产品视同国货。
国内一些行业协会和企业也认为,近年来,在大型设备采购中,招标采购人强烈要求采购进口产品、排斥国产品牌的例子还大量存在。“这主要是因为在一些进口产品中,核心技术确实比同类国产品牌高。但中国要实现自主创新和产业转型,政府应出台支持采购国货的更明细的政策措施,这符合国际惯例。”黄冬如说。
中央财经大学教授徐焕东也认为,当前法律的规定尚不算明确。“从技术角度讲,确立标准的难度不大。我们总说采购本国货,可是什么是本国货的标准都没有。在公共采购上,相关政府部门一方面没有尽到责任,另一方面又对同一问题重复出台政策。”
对此,黄冬如也提出了具体看法。实际上早在2007年底,财政部就出台了《政府采购进口产品管理办法》,以严格限制进口产品审核的方式,保护本国货的政府采购。黄冬如认为,此项规定操作性强,实施效果很好。2008年年中,财政部还专门出台了补充意见。
2009年4月,国务院又发文强调要严格审核进口产品的采购,凡国内产品能够满足需求的都要采购国内产品。然而,仅仅又时隔两月,国家发改委又牵头其他部委联合下发了[2009]1361号文件,也由此引发诸多争议。
“由于体制不健全,招标和采购分属不同管理部门,就同一政策行为出台不同制度和措施,在制度适用和执行上容易混淆,这也使得政府采购政策的功能大打折扣。”黄冬如说。
公共采购法猜想
《招标投标法》和《政府采购法》都是全国人大常委会出台的法律,具有同等的法律效力。虽然有时间先后,有程序和实体之分别,但基本规范的是同一采购行为。两法冲突在所难免,主要集中体现在工程适用招投标管理,还是应纳入政府采购管理的争议上。
“在国际上,没有哪个国家会为一个采购方式专门立法的,唯独中国是将两法并列的。”中央财经大学教授徐焕东说,“按理说,招投标只是采购方式之一。其他采购方式还有如谈判采购、单一采购、协议供货等,如果每种采购方式都要立法,那么这些法律与《政府采购法》又是什么关系呢?”
这也在一定程度上给企业带来不适应。歌美飒风电(天津)有限公司市场发展总监莫帝(Motiloa)一直以为该公司的风力涡轮发电机的采购招标是受《招标投标法》管辖的,但看到最近公开的意见稿后,“这块业务可能又要归政府采购的相关法律管。”
“依据《招标投标法》第三条、《政府采购法》第二条和第十五条的规定,我们认定,由国有大中型企业投资进行的风电项目招标活动均受《招标投标法》的管辖。”欧盟商会的程红说。
但据《财经》记者向一些风电业内人士了解,由于一些相关部门和地方政府在理解和执行法律中的不一致,导致现实中确实出现过管辖不一致的现象,而最近公布的意见稿对此描述也很模糊。
两法之争背后,还有频出的体现部门利益的规章。如2004年9月,财政部出台了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》。次年3月,国家发改委牵头七部委颁布了《工程建设项目货物招标投标管理办法》,两者规范的却是同一采购行为。
财政部一位人士告诉《财经》记者,在两个管理办法的内部培训班上,有学员向一位参与立法的高官请教,若由政府采购中心公开招标,采购水利工程中的水电设备,应适用哪一规章?这位官员也是无言。
山西省政府集中采购中心主任赵建新告诉《财经》记者,“要想两个法律体系更好地衔接,就要在修订法律时放弃部门利益,同时尽量与WTO框架下的《政府采购协议》(GPA)接轨。”
徐焕东也认为,不要做补丁式的立法,应该从国家利益和纳税人利益出发,从统一规范管理的角度来解决现实问题,“未来招标投标和政府采购中工程服务采购应走向一体化。”■
本刊记者刘泸对此文亦有贡献