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基本案情
上诉人A公司因与被上诉人B银行、C公司一案，不服东州市文达区人民法院民事判决，向二审法院提起上诉。
一审法院经审理查明：2006年3月，被上诉人B银行（甲方）与上诉人（乙方）签订《人才派遣合同》，约定本合同仅适用于乙方以人才派遣方式向甲方信用卡中心各地直辖营销中心提供人才派遣服务，合同期限从2006年3月1日至2007年2月28日。合同期满前30日，双方可协商续约事宜。甲乙双方约定本合同以12个日历月为周期自行延长；本合同期满前30日，或一个自行延长的合同周期到期前30日，如甲乙双方均未提出异议的，本合同将自行延长一个合同周期。合同后附的附件一《A公司公司劳务派遣服务方案》约定，A公司各地全资子公司及其代理服务机构分别与当地B银行劳务人员建立劳动关系，并将劳务人员派遣至B银行工作。附件三《每月劳务费用明细表》约定，A公司委托其在东州的全资子公司第三人代为收取每月劳务费用，每月20日B银行需向A公司支付上月劳务服务费用、上月劳务人员应发工资以及当月劳务人员社保费用。
上述合同签订后，A公司授权第三人（C公司）执行合同约定的服务事项。上述合同履行过程中，第三人陆续为B银行提供了人才派遣服务，B银行亦按约定支付劳务服务费用、劳务人员应发工资及社保费用等。上述合同期满后，B银行于2007年2月28日发出《关于续签〈人才派遣合同〉的函》给A公司，约定原合同自行延长一个合同周期即2007年3月1日至2008年2月28日，原合同条款不变。A公司于2007年3月1日发出《〈人才派遣合同〉延期的复函》，表示原合同自2007年3月1日延长至2008年2月28日止。此后，双方继续按原合同约定履行各自义务。
2008年2月27日，A公司向B银行发出《关于续签〈人才派遣合同〉事宜的复函》，表示双方已商定新版本的《人才派遣合同》的签订报批手续，同意B银行提出的原合同条款暂不作变更，合同期限顺延至2008年4月30日的意见。2008年3月17日，B银行向A公司发出《关于续签〈人才派遣合同〉的函》，表示双方签订的《人才派遣合同》将于2008年2月28日到期，经双方协商，合同将再延长2个月，合同周期为2008年2月29日至2008年4月30日，合同条款不作变更，社保缴交基数会根据各地政府部门最新通知调整变更。2008年4月24日，B银行向A公司发出《关于终止〈人才派遣合同〉的函》，表示双方签订《人才派遣合同》将于2008年4月30日正常到期，B银行信用卡中心各地营销中心的劳务派遣人员的劳务派遣工作将由东州成化人力资源有限公司负责，请求A公司在2008年4月30日前协助其与东州成化人力资源有限公司完成交接工作。
2008年4月29日，A公司向B银行发出《对〈关于终止人才派遣合同的函〉的复函》，表示B银行于2008年3月17日提出解除合同，但因原合同已延长至2008年4月30日，B银行未能按合同约定提前30天（即在2008年3月31日前）向A公司提出解除合同，因此双方签订的《人才派遣合同》并未解除，要求与B银行就相关问题进行协商。同年5月27日，A公司向B银行收取了2008年4月劳务费450775元。其后，双方协商未果，遂上诉。
被上诉人向上诉人预付劳务人员的社会保险费用与公积金，由第三人代收。2008年8月12日，第三人通过其员工王墉向被上诉人发出电子邮件，对被上诉人发出的《关于协助在8月15日前完成营销中心社保转移及费用结算的函》进行回复。因部分劳务人员的社会保险及公积金缴纳不成功，上诉人现尚有上述费用5000元未退回给被上诉人。再查明，A公司浙江子公司为刘通等36人缴纳了残疾人就业保障金，合共13764元，并出具《证明》予以证实。杭州市下城区残疾人劳动就业服务管理站在该《证明》下方盖章确认。
被上诉人于2009年8月5日向一审法院提起诉讼，请求上诉人向其退还5000元，并支付违约金5000元。上诉人反诉请求被上诉人支付违约金5000元，赔偿因被上诉人违约给上诉人造成的損失131670元，并由被上诉人返还残疾人就业保障金13764元。
一审法院经审理后判决如下：（1）上诉人A公司于判决发生法律效力之日起十日内退还费用5000元给被上诉人B银行。（2）上诉人A公司于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金5000元给被上诉人B银行。（3）驳回反诉被上诉人A公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审法院基本支持一审法院裁判，部分作了修正:（1）维持东州市文达区人民法院民事判决第一项、第二项。（2）撤销东州市文达区人民法院民事判决第三项。（3）被上诉人B银行在本判决送达之日起十日内向上诉人A公司返还残疾人就业保障金13764元。（4）驳回上诉人A公司其他反诉请求。
争议的焦点
上诉人未缴纳部分派遣人员的社保和公积金是否属于违约
上诉人认为，一审法院认定被上诉人并未违约解除合同有误。其理由如下：（1）被上诉人提前解除合同。被上诉人于2008年4月24日提出终止合同，实际上是提前解除合同，违反了合同的第54条和第56条的约定，属违约行为。（2）被上诉人在合同期满前6日才提出终止合同，明显已违约。双方一致确认将合同延长至2008年4月30日，合同条款不作变更，证明合同是到2008年4月30日期满，那么根据合同第3条的规定，如双方在合同期满2008年4月30日前30日即2008年3月31日之前双方未提出异议的情况下，合同自行延长一个周期至2009年4月29日。（3）双方一致同意在原合同条款不作变更的前提下延长合同期限，双方之间关于延长合同期限的函件并不意味着原合同第3条所表示的“双方如在合同周期到期前30日未提出异议，将自行延长一个合同周期”自动失效，该函件内容并不能简单地替换原合同第3条的相关内容。上诉人于2009年2月13日更向被上诉人致函《关于残疾人保障金支付事宜》，申明上诉人保留向被上诉人追讨原合同提前解除造成的相关损失的权利。
被上诉人B银行答辩认为，上诉人违约未按《人才派遣合同》约定为派遣员工购买社保，还以其与第三方的合同纠纷为由拖欠应退还的费用5000元。被上诉人并未违约解除合同，合同到期自然终止，并非被上诉人单方解除。缴纳残疾人就业保障金是用人单位的法定义务，残疾人就业条例第九条规定，残疾人就业保障金是国家对用人单位征收的费用，应当由上诉人承担。
二审法院认为，被上诉人已依约向上诉人缴纳所有派遣人员的社保和公积金等费用，而上诉人却未缴纳部分派遣人员的社保和公积金。虽然其认为这是由于员工或者政策，以及被上诉人本身的原因未能缴纳，上诉人对此应当提交证据证实，否则应认定上诉人构成违约。上诉人为此提交会议纪要和B银行劳务人员入职操作细则，而上述证据因无被上诉人的签章，被上诉人又不予确认，无法确认上述证据的真实性，上诉人无法证明是由于被上诉人的过错导致未能缴纳相关社保费用，上诉人亦未能提交证据证明其在合同期满之前将上述情况通知被上诉人，因此，上诉人收取被上诉人支付的相关社保费用后却不能为劳务派遣人员购买社保已构成违约。一审依据合同约定判令上诉人构成违约并应支付违约金正确，二审法院予以维持。
被上诉人是否应当支付劳务派遣人员的残疾人就业保障金
上诉人称其缴纳了13764元的劳务人员2008年残疾人就业保障金，该残疾人就业保障金从双方往来的电子邮件中可以看出被上诉人及第三人是认可由被上诉人负担。被上诉人则辩称双方并未就残疾人就业保障金进行约定，且根据有关规定该残疾人就业保障金是应由上诉人负担的，因此不应由被上诉人承担。
二审法院认为，从合同性质和约定看，本案为劳务派遣合同，派遣单位是名义上的用人单位，而被派遣单位才是实际上的用人单位，依照法律规定应当向劳动者支付的工资、薪酬及依法应由用人单位交纳的费用虽然以派遣单位名义支付，但实际最终应当由被派遣单位支付，派遣单位只收取劳务服务费。
首先，从本案合同约定的内容看，基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、计划生育保险等社会保险等法律规定应属由用人单位支付的费用，还有因工发生伤亡事故，依据法律法规处理的用人单位权利义务均约定由被上诉人支付和承担，上诉人只按照每人每月收取劳务服务费70元，而残疾人就业保障金与基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、计划生育保险等属同一性质，也是法律规定的应由用人单位负担的费用，因此，也应当由被上诉人负担。至于合同没有约定残疾人就业保障金的支付问题，因《残疾人就业条例》在2007年5月1日才开始施行，双方合同订立于该条例施行之前，对此没有约定，那么应当按照合同的精神、性质及其他条款进行解释，如前所述，按此原则解释，应当由被上诉人支付残疾人就业保障金。
其次，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是用人单位，以劳务派遣形式用工的单位是用工单位，而《残疾人就业条例》规定残疾人就业保障金由用人单位支付。但是《残疾人就业条例》在2007年5月1日开始施行，而《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日才开始实施，在《残疾人就业条例》施行时立法并未区分用人单位与用工单位，《残疾人就业条例》所规定的残疾人就业保障金由用人单位支付，其陈述的角度是从用人单位与劳动者的角度，而不是从用人单位与用工单位的角度。从用人单位与劳动者的角度看，残疾人就业保障金应当由用人单位支付，而非劳动者支付；从用人单位与用工单位的角度，残疾人就业保障金是以用人单位名义支付，但根据此类合同的精神及约定，最终应当由用工单位支付。
最后，在双方拟定的《劳务派遣合同》2008年1月版中约定，若按政府规定乙方（上诉人）需就派遣至甲方（被上诉人）工作的派遣人员交纳残疾人就业保障金的，则甲方应按相关部门的规定承担合理的费用。这说明被上诉人也愿意表示愿承担残疾人就业保障金。综上，被上诉人应当将残疾人就业保障金13764元返还给上诉人。
被上诉人是否存在单方提前解除合同的违约行为。
上诉人主张被上诉人因未按合同约定，提前30天通知上诉人解除合同，因而构成违约。而被上诉人则辩称，双方就变更合同已达成一致，将合同期限定至2008年4月30日，到期后合同自动终止，因此被上诉人并不存在违约行为。
二审法院认为，依照《人才派遣合同》约定，“合同期限从2006年3月1日至2007年2月28日。合同期满前30日，双方可协商续约事宜。甲乙双方约定本合同以12个日历月为周期自行延长；本合同期满前30日，或一个自行延长的合同周期到期前30日，如甲、乙双方均未提出异议的，本合同将自行延长一个合同周期。”从合同约定看，在合同期满前，双方可协商续约事宜，合同并非必然自行延长一个合同周期；再者，从双方实际履行合同的情况看，合同周期并非必然自行延长，合同是否延长和延长的期限均是协商确定。
上诉人与被上诉人双方于2006年3月13日签订的合同在2007年2月28日到期，合同期满后，被上诉人向上诉人发出《人才派遣合同延期的复函》，表示原合同自2007年3月1日延长至2008年2月28日止，合同得以延长一个周期，这次合同到期后，被上诉人再致函给上诉人表示合同再延长两个月，即从2008年2月29日至2008年4月30日。无论从合同条款本身，还是从双方的实际履行看，合同到期后是否延长及延长期限，均是双方协商后确定，并非如上诉人所言的合同自行延长一个合同周期，因此，双方的合同在2008年4月30日期满，因双方未能对续约达成一致意见，双方的合作终止，不存在被上诉人单方违约提前解除合同的问题。
对银行的几点启示
从本案的审理过程来看，银行在应对劳务派遣合作事宜应该注意以下几点：
第一，银行在劳务派遣人员使用中，应准确把握银行在劳务派遣合作架构中的权利义务。劳务派遣是指由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向受派企业给付劳务，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事實则发生于派遣劳工与用工企业之间。银行作为用工单位尤其应关注《中华人民共和国劳动合同法》规定的以下义务：（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条还特别强调了被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
第二，在劳务派遣合作协议中应就银行与派遣单位之间的权利义务尽可能明确约定，尤其是应准确把握派遣单位的法定义务。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。本案的纠纷焦点之一是残疾人就业保障金支付问题，其根源于合作合同未能就此做出明确约定。从《中华人民共和国劳动合同法》的规定来看，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第三，银行应审慎对待劳务派遣合作协议的变更事宜，重视变更过程中的书面证据的收集和维护。劳务派遣合作协议是银行和派遣单位的权利义务的书面依据，其变更应该经过合法和符合约定的手续。本案纠纷焦点之一在于上诉人未缴纳部分派遣人员的社保和公积金是否属于违约，对于该问题的抗辩上诉人因为其举证未能得到法院认可而导致其主张被否。因为上诉人无法证明是由于被上诉人的过错导致未能缴纳相关社保费用，上诉人亦未能提交证据证明其在合同期满之前将上述情况通知被上诉人，因此，上诉人收取被上诉人支付的相关社保费用后却不能为劳务派遣人员购买社保已构成违约。银行在使用劳务派遣人员过程中应注意汲取劳务派遣单位的教训，对于劳务派遣人员存在违约的情形应该及时保全和维护证据，以便抗辩时得到法院支持并豁免自身责任。实际上无论劳务派遣人员违约、还是派遣单位违约都需要证据来证明，银行在与两者交流、协调各种矛盾或事务过程中，要注意收集和保护证据，尤其是书面证据极为重要。
第四，银行谨慎对待劳务派遣合作合同解除问题。由于劳务派遣合作合同不仅涉及银行与派遣单位的关系，也涉及银行与派遣人员以及派遣单位与派遣人员的关系，解除合作合同存在违约，则可能使银行陷入派遣单位和派遣人员的多角纠纷之中去。尤其是派遣人员作为“劳动者”，《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》以及其他法律法规有许多特别的保护机制，银行一旦存在违约则可能导致难于预见的经济损失和声誉损失。
第五，银行还应关注劳务派遣单位的合法合规问题。实际上本案纠纷原因之一是劳务派遣单位未能认真履行法律法规规定的义务，即支付残疾人就业保障金。该问题从合同关系来看是一个民事法律关系问题，但是从劳动用人单位监管角度来看，则可以上升到行政违法责任。银行在与派遣单位合作过程中，有必要关注派遣单位的依法合规经营问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条建立了用工单位对派遣单位民事责任方面的连带责任机制，该条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人1000元以上5000元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
(作者单位：中国工商银行山西分行)
上诉人A公司因与被上诉人B银行、C公司一案，不服东州市文达区人民法院民事判决，向二审法院提起上诉。
一审法院经审理查明：2006年3月，被上诉人B银行（甲方）与上诉人（乙方）签订《人才派遣合同》，约定本合同仅适用于乙方以人才派遣方式向甲方信用卡中心各地直辖营销中心提供人才派遣服务，合同期限从2006年3月1日至2007年2月28日。合同期满前30日，双方可协商续约事宜。甲乙双方约定本合同以12个日历月为周期自行延长；本合同期满前30日，或一个自行延长的合同周期到期前30日，如甲乙双方均未提出异议的，本合同将自行延长一个合同周期。合同后附的附件一《A公司公司劳务派遣服务方案》约定，A公司各地全资子公司及其代理服务机构分别与当地B银行劳务人员建立劳动关系，并将劳务人员派遣至B银行工作。附件三《每月劳务费用明细表》约定，A公司委托其在东州的全资子公司第三人代为收取每月劳务费用，每月20日B银行需向A公司支付上月劳务服务费用、上月劳务人员应发工资以及当月劳务人员社保费用。
上述合同签订后，A公司授权第三人（C公司）执行合同约定的服务事项。上述合同履行过程中，第三人陆续为B银行提供了人才派遣服务，B银行亦按约定支付劳务服务费用、劳务人员应发工资及社保费用等。上述合同期满后，B银行于2007年2月28日发出《关于续签〈人才派遣合同〉的函》给A公司，约定原合同自行延长一个合同周期即2007年3月1日至2008年2月28日，原合同条款不变。A公司于2007年3月1日发出《〈人才派遣合同〉延期的复函》，表示原合同自2007年3月1日延长至2008年2月28日止。此后，双方继续按原合同约定履行各自义务。
2008年2月27日，A公司向B银行发出《关于续签〈人才派遣合同〉事宜的复函》，表示双方已商定新版本的《人才派遣合同》的签订报批手续，同意B银行提出的原合同条款暂不作变更，合同期限顺延至2008年4月30日的意见。2008年3月17日，B银行向A公司发出《关于续签〈人才派遣合同〉的函》，表示双方签订的《人才派遣合同》将于2008年2月28日到期，经双方协商，合同将再延长2个月，合同周期为2008年2月29日至2008年4月30日，合同条款不作变更，社保缴交基数会根据各地政府部门最新通知调整变更。2008年4月24日，B银行向A公司发出《关于终止〈人才派遣合同〉的函》，表示双方签订《人才派遣合同》将于2008年4月30日正常到期，B银行信用卡中心各地营销中心的劳务派遣人员的劳务派遣工作将由东州成化人力资源有限公司负责，请求A公司在2008年4月30日前协助其与东州成化人力资源有限公司完成交接工作。
2008年4月29日，A公司向B银行发出《对〈关于终止人才派遣合同的函〉的复函》，表示B银行于2008年3月17日提出解除合同，但因原合同已延长至2008年4月30日，B银行未能按合同约定提前30天（即在2008年3月31日前）向A公司提出解除合同，因此双方签订的《人才派遣合同》并未解除，要求与B银行就相关问题进行协商。同年5月27日，A公司向B银行收取了2008年4月劳务费450775元。其后，双方协商未果，遂上诉。
被上诉人向上诉人预付劳务人员的社会保险费用与公积金，由第三人代收。2008年8月12日，第三人通过其员工王墉向被上诉人发出电子邮件，对被上诉人发出的《关于协助在8月15日前完成营销中心社保转移及费用结算的函》进行回复。因部分劳务人员的社会保险及公积金缴纳不成功，上诉人现尚有上述费用5000元未退回给被上诉人。再查明，A公司浙江子公司为刘通等36人缴纳了残疾人就业保障金，合共13764元，并出具《证明》予以证实。杭州市下城区残疾人劳动就业服务管理站在该《证明》下方盖章确认。
被上诉人于2009年8月5日向一审法院提起诉讼，请求上诉人向其退还5000元，并支付违约金5000元。上诉人反诉请求被上诉人支付违约金5000元，赔偿因被上诉人违约给上诉人造成的損失131670元，并由被上诉人返还残疾人就业保障金13764元。
一审法院经审理后判决如下：（1）上诉人A公司于判决发生法律效力之日起十日内退还费用5000元给被上诉人B银行。（2）上诉人A公司于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金5000元给被上诉人B银行。（3）驳回反诉被上诉人A公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审法院基本支持一审法院裁判，部分作了修正:（1）维持东州市文达区人民法院民事判决第一项、第二项。（2）撤销东州市文达区人民法院民事判决第三项。（3）被上诉人B银行在本判决送达之日起十日内向上诉人A公司返还残疾人就业保障金13764元。（4）驳回上诉人A公司其他反诉请求。
争议的焦点
上诉人未缴纳部分派遣人员的社保和公积金是否属于违约
上诉人认为，一审法院认定被上诉人并未违约解除合同有误。其理由如下：（1）被上诉人提前解除合同。被上诉人于2008年4月24日提出终止合同，实际上是提前解除合同，违反了合同的第54条和第56条的约定，属违约行为。（2）被上诉人在合同期满前6日才提出终止合同，明显已违约。双方一致确认将合同延长至2008年4月30日，合同条款不作变更，证明合同是到2008年4月30日期满，那么根据合同第3条的规定，如双方在合同期满2008年4月30日前30日即2008年3月31日之前双方未提出异议的情况下，合同自行延长一个周期至2009年4月29日。（3）双方一致同意在原合同条款不作变更的前提下延长合同期限，双方之间关于延长合同期限的函件并不意味着原合同第3条所表示的“双方如在合同周期到期前30日未提出异议，将自行延长一个合同周期”自动失效，该函件内容并不能简单地替换原合同第3条的相关内容。上诉人于2009年2月13日更向被上诉人致函《关于残疾人保障金支付事宜》，申明上诉人保留向被上诉人追讨原合同提前解除造成的相关损失的权利。
被上诉人B银行答辩认为，上诉人违约未按《人才派遣合同》约定为派遣员工购买社保，还以其与第三方的合同纠纷为由拖欠应退还的费用5000元。被上诉人并未违约解除合同，合同到期自然终止，并非被上诉人单方解除。缴纳残疾人就业保障金是用人单位的法定义务，残疾人就业条例第九条规定，残疾人就业保障金是国家对用人单位征收的费用，应当由上诉人承担。
二审法院认为，被上诉人已依约向上诉人缴纳所有派遣人员的社保和公积金等费用，而上诉人却未缴纳部分派遣人员的社保和公积金。虽然其认为这是由于员工或者政策，以及被上诉人本身的原因未能缴纳，上诉人对此应当提交证据证实，否则应认定上诉人构成违约。上诉人为此提交会议纪要和B银行劳务人员入职操作细则，而上述证据因无被上诉人的签章，被上诉人又不予确认，无法确认上述证据的真实性，上诉人无法证明是由于被上诉人的过错导致未能缴纳相关社保费用，上诉人亦未能提交证据证明其在合同期满之前将上述情况通知被上诉人，因此，上诉人收取被上诉人支付的相关社保费用后却不能为劳务派遣人员购买社保已构成违约。一审依据合同约定判令上诉人构成违约并应支付违约金正确，二审法院予以维持。
被上诉人是否应当支付劳务派遣人员的残疾人就业保障金
上诉人称其缴纳了13764元的劳务人员2008年残疾人就业保障金，该残疾人就业保障金从双方往来的电子邮件中可以看出被上诉人及第三人是认可由被上诉人负担。被上诉人则辩称双方并未就残疾人就业保障金进行约定，且根据有关规定该残疾人就业保障金是应由上诉人负担的，因此不应由被上诉人承担。
二审法院认为，从合同性质和约定看，本案为劳务派遣合同，派遣单位是名义上的用人单位，而被派遣单位才是实际上的用人单位，依照法律规定应当向劳动者支付的工资、薪酬及依法应由用人单位交纳的费用虽然以派遣单位名义支付，但实际最终应当由被派遣单位支付，派遣单位只收取劳务服务费。
首先，从本案合同约定的内容看，基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、计划生育保险等社会保险等法律规定应属由用人单位支付的费用，还有因工发生伤亡事故，依据法律法规处理的用人单位权利义务均约定由被上诉人支付和承担，上诉人只按照每人每月收取劳务服务费70元，而残疾人就业保障金与基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、计划生育保险等属同一性质，也是法律规定的应由用人单位负担的费用，因此，也应当由被上诉人负担。至于合同没有约定残疾人就业保障金的支付问题，因《残疾人就业条例》在2007年5月1日才开始施行，双方合同订立于该条例施行之前，对此没有约定，那么应当按照合同的精神、性质及其他条款进行解释，如前所述，按此原则解释，应当由被上诉人支付残疾人就业保障金。
其次，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是用人单位，以劳务派遣形式用工的单位是用工单位，而《残疾人就业条例》规定残疾人就业保障金由用人单位支付。但是《残疾人就业条例》在2007年5月1日开始施行，而《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日才开始实施，在《残疾人就业条例》施行时立法并未区分用人单位与用工单位，《残疾人就业条例》所规定的残疾人就业保障金由用人单位支付，其陈述的角度是从用人单位与劳动者的角度，而不是从用人单位与用工单位的角度。从用人单位与劳动者的角度看，残疾人就业保障金应当由用人单位支付，而非劳动者支付；从用人单位与用工单位的角度，残疾人就业保障金是以用人单位名义支付，但根据此类合同的精神及约定，最终应当由用工单位支付。
最后，在双方拟定的《劳务派遣合同》2008年1月版中约定，若按政府规定乙方（上诉人）需就派遣至甲方（被上诉人）工作的派遣人员交纳残疾人就业保障金的，则甲方应按相关部门的规定承担合理的费用。这说明被上诉人也愿意表示愿承担残疾人就业保障金。综上，被上诉人应当将残疾人就业保障金13764元返还给上诉人。
被上诉人是否存在单方提前解除合同的违约行为。
上诉人主张被上诉人因未按合同约定，提前30天通知上诉人解除合同，因而构成违约。而被上诉人则辩称，双方就变更合同已达成一致，将合同期限定至2008年4月30日，到期后合同自动终止，因此被上诉人并不存在违约行为。
二审法院认为，依照《人才派遣合同》约定，“合同期限从2006年3月1日至2007年2月28日。合同期满前30日，双方可协商续约事宜。甲乙双方约定本合同以12个日历月为周期自行延长；本合同期满前30日，或一个自行延长的合同周期到期前30日，如甲、乙双方均未提出异议的，本合同将自行延长一个合同周期。”从合同约定看，在合同期满前，双方可协商续约事宜，合同并非必然自行延长一个合同周期；再者，从双方实际履行合同的情况看，合同周期并非必然自行延长，合同是否延长和延长的期限均是协商确定。
上诉人与被上诉人双方于2006年3月13日签订的合同在2007年2月28日到期，合同期满后，被上诉人向上诉人发出《人才派遣合同延期的复函》，表示原合同自2007年3月1日延长至2008年2月28日止，合同得以延长一个周期，这次合同到期后，被上诉人再致函给上诉人表示合同再延长两个月，即从2008年2月29日至2008年4月30日。无论从合同条款本身，还是从双方的实际履行看，合同到期后是否延长及延长期限，均是双方协商后确定，并非如上诉人所言的合同自行延长一个合同周期，因此，双方的合同在2008年4月30日期满，因双方未能对续约达成一致意见，双方的合作终止，不存在被上诉人单方违约提前解除合同的问题。
对银行的几点启示
从本案的审理过程来看，银行在应对劳务派遣合作事宜应该注意以下几点：
第一，银行在劳务派遣人员使用中，应准确把握银行在劳务派遣合作架构中的权利义务。劳务派遣是指由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，由派遣劳工向受派企业给付劳务，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事實则发生于派遣劳工与用工企业之间。银行作为用工单位尤其应关注《中华人民共和国劳动合同法》规定的以下义务：（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条还特别强调了被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
第二，在劳务派遣合作协议中应就银行与派遣单位之间的权利义务尽可能明确约定，尤其是应准确把握派遣单位的法定义务。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。本案的纠纷焦点之一是残疾人就业保障金支付问题，其根源于合作合同未能就此做出明确约定。从《中华人民共和国劳动合同法》的规定来看，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第三，银行应审慎对待劳务派遣合作协议的变更事宜，重视变更过程中的书面证据的收集和维护。劳务派遣合作协议是银行和派遣单位的权利义务的书面依据，其变更应该经过合法和符合约定的手续。本案纠纷焦点之一在于上诉人未缴纳部分派遣人员的社保和公积金是否属于违约，对于该问题的抗辩上诉人因为其举证未能得到法院认可而导致其主张被否。因为上诉人无法证明是由于被上诉人的过错导致未能缴纳相关社保费用，上诉人亦未能提交证据证明其在合同期满之前将上述情况通知被上诉人，因此，上诉人收取被上诉人支付的相关社保费用后却不能为劳务派遣人员购买社保已构成违约。银行在使用劳务派遣人员过程中应注意汲取劳务派遣单位的教训，对于劳务派遣人员存在违约的情形应该及时保全和维护证据，以便抗辩时得到法院支持并豁免自身责任。实际上无论劳务派遣人员违约、还是派遣单位违约都需要证据来证明，银行在与两者交流、协调各种矛盾或事务过程中，要注意收集和保护证据，尤其是书面证据极为重要。
第四，银行谨慎对待劳务派遣合作合同解除问题。由于劳务派遣合作合同不仅涉及银行与派遣单位的关系，也涉及银行与派遣人员以及派遣单位与派遣人员的关系，解除合作合同存在违约，则可能使银行陷入派遣单位和派遣人员的多角纠纷之中去。尤其是派遣人员作为“劳动者”，《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》以及其他法律法规有许多特别的保护机制，银行一旦存在违约则可能导致难于预见的经济损失和声誉损失。
第五，银行还应关注劳务派遣单位的合法合规问题。实际上本案纠纷原因之一是劳务派遣单位未能认真履行法律法规规定的义务，即支付残疾人就业保障金。该问题从合同关系来看是一个民事法律关系问题，但是从劳动用人单位监管角度来看，则可以上升到行政违法责任。银行在与派遣单位合作过程中，有必要关注派遣单位的依法合规经营问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条建立了用工单位对派遣单位民事责任方面的连带责任机制，该条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人1000元以上5000元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”
(作者单位：中国工商银行山西分行)