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[摘 要]在商业竞争空前激烈的时刻，商家借用广告进行利益争夺，更有甚者，不法商人利用广告进行违法宣传，谋取暴利，给我国工商业和消费群体带来了严重的不良影响，对此，从我国广告业立法的立法、民事、行政、执法等方面寻找不足，探讨新的解决途径。
[关键词]违法广告；法律规制；规制完善
违法广告指广告行为人由于实施违反我国广告法律、行政法规的广告违法活动，使广告受众的合法权益受到损害并依照我国民法规范而承担法律后果的广告的总称。我国现行的广告法律体系主要包括以下三个效力不同的层次：一是《广告法》以及《消费者权益保护法》等相关法律中有关广告的内容；二是《广告管理条例》以及《广播电视管理条例》等相关行政法规中有关广告的内容；三是有关广告管理的行政规章。我国目前的广告监督管理机关主要是工商行政管理部门，另外，有关行政部门对相应的广告（如药品监督管理部门对药品广告、农业行政部门对种子广告等）都负有一定的管理职责。
一、当前立法体系和执法机制存在的问题
(一)法律与行政法规的协调问题
制定于1994年的《广告法》和制定于1987年的《广告管理条例》都是现行有效的法律、行政法规。但《广告法》的调整对象仅限于商业广告，《广告管理条例》则调整所有形式的广告，这就有个协调的问题。
（二）广告管理行政规章的效力问题
1.没有法律依据的规章无效；2.规章内容超出部门权限范围的无效；3.规章规定的事项应当属于执行事项，而不得创设新的行为规范；4.与宪法、法律、行政法规相抵触的规章无效；5.《刑法》有关广告犯罪惩处的规定不尽完善；我国《刑法》第二百二十二条规定了虚假广告罪，规定广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。对此，有关违法广告的其他严重情节未罗列进入，难以有效对其他严重的广告犯罪进行有力打击。
（三）广告管理中的行政审批问题
在法律层面上，《广告法》就行政审批问题确立了非常明确的原则，即审批的设立和审查的依据必须是法律、行政法规。根据此项原则，凡在法律、行政法规之外设立的审批事项和审查标准都是无效的。
（四）广告关系中的民事责任问题
《广告法》中对民事责任的规定是不完善的。首先，将承担民事责任的前提确定为“发布虚假广告”，不能解决全部违法广告的民事责任问题，因为虚假广告与违法广告两个概念的外延是不同的；其次，将承担民事责任的条件确定为“使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害”，不能解决受到违法广告侵害但却没有购买商品或接受服务的广告受众的权利保护问题，而这正是《广告法》应当解决的问题。因为消费者在购买商品或接受服务时如果受到欺骗和误导，仅依据合同关系就可以追究对方的民事责任；第三，规定社会团体或者其他组织在广告中推荐商品或服务，使消费者的合法权益受到损害的，应依法承担连带责任，这是非常必要的，但应负连带责任的推荐者不应限于社会团体和其他组织，而应包括所有单位和个人。该规定将个人推荐者排斥在责任主体之外是毫无道理的。
由广告主来承担违法广告的民事责任是正确的，因为广告主是广告的发起者，合法广告的利益直接归于广告主，违法广告的责任也应当由广告主来承担。广告经营者和发布者只是在“明知或应知”广告违法仍设计、制作、发布的情况下才依法承担连带责任。认定“明知或应知”的依据应当是《广告法》中关于广告经营者和发布者依据法律、行政法规“查验有关证明文件，核实广告内容”的规定，只要其在程序上、形式上尽到了“查验有关证明文件，核实广告内容”之义务，就可以在违法广告中免责。因为要求广告经营者和发布者在事实上确认广告内容和证明文件的真伪，超出了其能力范围，是不现实的。至于广告经营者和发布者不能提供广告主真实名称和地址的，应当先行承担全部责任，但应赋予其向广告主追偿的权利。
二、对于违法广告的规制完善
（一）清理已有广告业立法，建立统一科学的法律法规体系。《广告法》权威性高，但调整面过小。《广告管理条例》全面，对广告却没有定义，而这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题。明确广告的含义应当表述广告行为的基本特征，而不论其通过何种媒介发布。
（二）宽严适度，明确禁止性规范、义务性规范、许可性规范、任意性规范的界限。禁止性规范是指广告中不得出现之情形，如商业广告不得使用国家机关的名义等。义务性规范是指广告中必须表明之情形，如烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”等。许可性规范是指经有关部门许可才能发布广告之情形，如药品广告必须事先经有关部门审查批准等。任意性规范是指不违背法律、行政法规即应不受限制之情形。上述四种规范应当做到概念科学、含义清楚、范围明确。禁止性规范和义务性规范应当有明确的依据、目的和社会导向意义。许可性规范的设立必须由法律、行政法规规定，不得在法律、行政法规之外为广告设立任何程序性和实体性规范。设立许可性规范还必须做到“行政机关行使职权要与经济利益彻底脱钩”。脱离职权与利益的关系，有利于防止腐败行为，利于职权的公正公平发挥。
（三）增强修改后的《广告法》执法的可操作性。为了切实维护广告市场秩序，使广告行政执法标准尽量能够做到统一，必须增强《广告法》的可操作性。一是为了实现《广告法》的立法宗旨，必须让法律规范、法律责任的规定与立法宗旨保持相应的连贯性，立法宗旨引导制定法律规范的范围，法律责任为保障法律规范的实施提供措施和手段，最终达到实现立法宗旨的目的；二是《广告法》的修改应当充分考虑与相关法律、法规或规章的关联性，尤其是我国单项广告管理规章比较多，不能出现违反法律的法律责任低于违反规章的法律责任这种法律与规章的法律责任“错位”的现象，导致法律的严肃性受到损害；三是按照“过罚相当”的法理原则，根据从事广告专业主体明知、应知的法律义务，依法、合理、准确界定各广告市场主体的法律责任，使广告监管机关广告监管具体行政行为合理、合法，促进广告监管职能到位。”
（四）突出诚实信用原则的重要地位。在广告立法和执法中突出诚实信用原则的地位和作用，不仅有明确的法律依据，而且有重要的认识基础。广告在本质上属于一种民事行为，具体说属于一种要约邀请或要约行为。诚实信用原则不仅在《广告法》中有明确规定，而且也是民法的一项重要原则（有人称之为霸王条款）。同时，在主观认识方面，广告受众可以对广告内容的真实情况一无所知，但广告主却恰恰相反，其对广告真实情况的掌握应当是最全面、最准确、最客观的。有鉴于此，我们可以引用诚实信用原则非常容易地解决广告中的“虚假”、“欺骗”、“误导”等问题。当然广告主也要因此而承担更为严格的责任，但这却是十分必要的。
（五）建立公众对违法广告的举报制度。广告违法行为同其它违法行为的重要区别在于广告违法行为的公开性和其它违法行为的隐蔽性，这就是建立违法广告公众举报制度的依据和意义所在。
（六）扩展对违法广告的起诉权，使一切广告受众都有起诉权。首先，从广告目的、广告行为、广告结果三个方面可以确定，广告主与广告受众之间的直接法律关系是客观存在的。其次，违法广告必然会有社会危害性，否则法律不应确定其违法。因为“法律只能禁止对于社会有害的行为；它只能规定对于社会有益的行为”。广告的对象是广告受众，违法广告的危害性也必然及于广告受众。第三，广告受众在受到违法广告侵扰时出现的精神不愉快、反感甚至愤怒等，就是其权利受到侵害的客观表现。权利受到侵害，就应当明确权利主体寻求司法救济的途径。至于该种权利的性质，可依据《广告法》关于“广告内容应当有利于人民的身心健康”、“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”的原则来确定。因此，赋予广告受众对违法广告的起诉权，在法理上是可行的，在实践中是有益的。
(七)搞好对广告的监督和审查
1.广告活动的监督管理部门；2.广告经营者、广告发布者依法登记、才能从事广告活动；3.广告主、广告经营者、广告发布者要遵守广告准则，明确各方的权利和义务；4.在接受广告主委托时要查验有关证明文件，核实广告内容。
（八）完善刑法针对违法广告的刑责规制，针对违法广告的主体：广告设计、广告主、广告发布者，建立全面相适应的刑事责任制度，对于违反规定的责任人要求承担民事、行政，甚至刑事责任。
截止到目前，有关广告的违法案例仍源源不断的刊登报道，完善我国的广告法律机制，任重道远。只有切实解决当前广告立法和执法中的问题，做到依法做广告，依法管广告，才能使广告业在法治轨道上健康发展，才能充分发挥广告在社会主义物质文明建设和精神文明建设中的积极作用，同时，也才能使社会公众免受违法广告之害。
[参考文献]
[1]赵岩.关于电视直销虚假广告危害的调查,2007.12.
[2]国务院关于全面推进依法行政的决定,1999年.11.8.
[3]国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定,2001.4.27.
[4]彭江民.广告法律问题及对策思考,2002.9.
[5]国务院关于全面推进依法行政的决定,1999.11.8.
[6]国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定,2001.4.21.
[7]沈庆中.浅谈广告法的不足与修改建议.
[8]罗伯斯比尔[法] .革命法制与审判,1965.6
[作者简介]马亚男（1989—），女，西北政法大学民商法学院2008级本科生。
[关键词]违法广告；法律规制；规制完善
违法广告指广告行为人由于实施违反我国广告法律、行政法规的广告违法活动，使广告受众的合法权益受到损害并依照我国民法规范而承担法律后果的广告的总称。我国现行的广告法律体系主要包括以下三个效力不同的层次：一是《广告法》以及《消费者权益保护法》等相关法律中有关广告的内容；二是《广告管理条例》以及《广播电视管理条例》等相关行政法规中有关广告的内容；三是有关广告管理的行政规章。我国目前的广告监督管理机关主要是工商行政管理部门，另外，有关行政部门对相应的广告（如药品监督管理部门对药品广告、农业行政部门对种子广告等）都负有一定的管理职责。
一、当前立法体系和执法机制存在的问题
(一)法律与行政法规的协调问题
制定于1994年的《广告法》和制定于1987年的《广告管理条例》都是现行有效的法律、行政法规。但《广告法》的调整对象仅限于商业广告，《广告管理条例》则调整所有形式的广告，这就有个协调的问题。
（二）广告管理行政规章的效力问题
1.没有法律依据的规章无效；2.规章内容超出部门权限范围的无效；3.规章规定的事项应当属于执行事项，而不得创设新的行为规范；4.与宪法、法律、行政法规相抵触的规章无效；5.《刑法》有关广告犯罪惩处的规定不尽完善；我国《刑法》第二百二十二条规定了虚假广告罪，规定广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。对此，有关违法广告的其他严重情节未罗列进入，难以有效对其他严重的广告犯罪进行有力打击。
（三）广告管理中的行政审批问题
在法律层面上，《广告法》就行政审批问题确立了非常明确的原则，即审批的设立和审查的依据必须是法律、行政法规。根据此项原则，凡在法律、行政法规之外设立的审批事项和审查标准都是无效的。
（四）广告关系中的民事责任问题
《广告法》中对民事责任的规定是不完善的。首先，将承担民事责任的前提确定为“发布虚假广告”，不能解决全部违法广告的民事责任问题，因为虚假广告与违法广告两个概念的外延是不同的；其次，将承担民事责任的条件确定为“使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害”，不能解决受到违法广告侵害但却没有购买商品或接受服务的广告受众的权利保护问题，而这正是《广告法》应当解决的问题。因为消费者在购买商品或接受服务时如果受到欺骗和误导，仅依据合同关系就可以追究对方的民事责任；第三，规定社会团体或者其他组织在广告中推荐商品或服务，使消费者的合法权益受到损害的，应依法承担连带责任，这是非常必要的，但应负连带责任的推荐者不应限于社会团体和其他组织，而应包括所有单位和个人。该规定将个人推荐者排斥在责任主体之外是毫无道理的。
由广告主来承担违法广告的民事责任是正确的，因为广告主是广告的发起者，合法广告的利益直接归于广告主，违法广告的责任也应当由广告主来承担。广告经营者和发布者只是在“明知或应知”广告违法仍设计、制作、发布的情况下才依法承担连带责任。认定“明知或应知”的依据应当是《广告法》中关于广告经营者和发布者依据法律、行政法规“查验有关证明文件，核实广告内容”的规定，只要其在程序上、形式上尽到了“查验有关证明文件，核实广告内容”之义务，就可以在违法广告中免责。因为要求广告经营者和发布者在事实上确认广告内容和证明文件的真伪，超出了其能力范围，是不现实的。至于广告经营者和发布者不能提供广告主真实名称和地址的，应当先行承担全部责任，但应赋予其向广告主追偿的权利。
二、对于违法广告的规制完善
（一）清理已有广告业立法，建立统一科学的法律法规体系。《广告法》权威性高，但调整面过小。《广告管理条例》全面，对广告却没有定义，而这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题。明确广告的含义应当表述广告行为的基本特征，而不论其通过何种媒介发布。
（二）宽严适度，明确禁止性规范、义务性规范、许可性规范、任意性规范的界限。禁止性规范是指广告中不得出现之情形，如商业广告不得使用国家机关的名义等。义务性规范是指广告中必须表明之情形，如烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”等。许可性规范是指经有关部门许可才能发布广告之情形，如药品广告必须事先经有关部门审查批准等。任意性规范是指不违背法律、行政法规即应不受限制之情形。上述四种规范应当做到概念科学、含义清楚、范围明确。禁止性规范和义务性规范应当有明确的依据、目的和社会导向意义。许可性规范的设立必须由法律、行政法规规定，不得在法律、行政法规之外为广告设立任何程序性和实体性规范。设立许可性规范还必须做到“行政机关行使职权要与经济利益彻底脱钩”。脱离职权与利益的关系，有利于防止腐败行为，利于职权的公正公平发挥。
（三）增强修改后的《广告法》执法的可操作性。为了切实维护广告市场秩序，使广告行政执法标准尽量能够做到统一，必须增强《广告法》的可操作性。一是为了实现《广告法》的立法宗旨，必须让法律规范、法律责任的规定与立法宗旨保持相应的连贯性，立法宗旨引导制定法律规范的范围，法律责任为保障法律规范的实施提供措施和手段，最终达到实现立法宗旨的目的；二是《广告法》的修改应当充分考虑与相关法律、法规或规章的关联性，尤其是我国单项广告管理规章比较多，不能出现违反法律的法律责任低于违反规章的法律责任这种法律与规章的法律责任“错位”的现象，导致法律的严肃性受到损害；三是按照“过罚相当”的法理原则，根据从事广告专业主体明知、应知的法律义务，依法、合理、准确界定各广告市场主体的法律责任，使广告监管机关广告监管具体行政行为合理、合法，促进广告监管职能到位。”
（四）突出诚实信用原则的重要地位。在广告立法和执法中突出诚实信用原则的地位和作用，不仅有明确的法律依据，而且有重要的认识基础。广告在本质上属于一种民事行为，具体说属于一种要约邀请或要约行为。诚实信用原则不仅在《广告法》中有明确规定，而且也是民法的一项重要原则（有人称之为霸王条款）。同时，在主观认识方面，广告受众可以对广告内容的真实情况一无所知，但广告主却恰恰相反，其对广告真实情况的掌握应当是最全面、最准确、最客观的。有鉴于此，我们可以引用诚实信用原则非常容易地解决广告中的“虚假”、“欺骗”、“误导”等问题。当然广告主也要因此而承担更为严格的责任，但这却是十分必要的。
（五）建立公众对违法广告的举报制度。广告违法行为同其它违法行为的重要区别在于广告违法行为的公开性和其它违法行为的隐蔽性，这就是建立违法广告公众举报制度的依据和意义所在。
（六）扩展对违法广告的起诉权，使一切广告受众都有起诉权。首先，从广告目的、广告行为、广告结果三个方面可以确定，广告主与广告受众之间的直接法律关系是客观存在的。其次，违法广告必然会有社会危害性，否则法律不应确定其违法。因为“法律只能禁止对于社会有害的行为；它只能规定对于社会有益的行为”。广告的对象是广告受众，违法广告的危害性也必然及于广告受众。第三，广告受众在受到违法广告侵扰时出现的精神不愉快、反感甚至愤怒等，就是其权利受到侵害的客观表现。权利受到侵害，就应当明确权利主体寻求司法救济的途径。至于该种权利的性质，可依据《广告法》关于“广告内容应当有利于人民的身心健康”、“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”的原则来确定。因此，赋予广告受众对违法广告的起诉权，在法理上是可行的，在实践中是有益的。
(七)搞好对广告的监督和审查
1.广告活动的监督管理部门；2.广告经营者、广告发布者依法登记、才能从事广告活动；3.广告主、广告经营者、广告发布者要遵守广告准则，明确各方的权利和义务；4.在接受广告主委托时要查验有关证明文件，核实广告内容。
（八）完善刑法针对违法广告的刑责规制，针对违法广告的主体：广告设计、广告主、广告发布者，建立全面相适应的刑事责任制度，对于违反规定的责任人要求承担民事、行政，甚至刑事责任。
截止到目前，有关广告的违法案例仍源源不断的刊登报道，完善我国的广告法律机制，任重道远。只有切实解决当前广告立法和执法中的问题，做到依法做广告，依法管广告，才能使广告业在法治轨道上健康发展，才能充分发挥广告在社会主义物质文明建设和精神文明建设中的积极作用，同时，也才能使社会公众免受违法广告之害。
[参考文献]
[1]赵岩.关于电视直销虚假广告危害的调查,2007.12.
[2]国务院关于全面推进依法行政的决定,1999年.11.8.
[3]国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定,2001.4.27.
[4]彭江民.广告法律问题及对策思考,2002.9.
[5]国务院关于全面推进依法行政的决定,1999.11.8.
[6]国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定,2001.4.21.
[7]沈庆中.浅谈广告法的不足与修改建议.
[8]罗伯斯比尔[法] .革命法制与审判,1965.6
[作者简介]马亚男（1989—），女，西北政法大学民商法学院2008级本科生。