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在银广夏严重造假行为被中国证监会查实后，中国证券市场拉开了证券犯罪的民事赔偿序幕。这一方面反映出中国证券市场混乱的局面，另一方面也说明证券市场的进步。在这个事件中，不仅债权人纷纷寻求法律救济，投资者自我保护意识也显著增强，而且对投资者的合法权益保护也已不再游离于法院职权范围之外，这较之1998年红光股东诉红光虚假上市要求民事赔偿被法院裁定驳回起诉而言，是证券史上的进步。但目前投资者寻求救济仍然存在各种困难，特别是现有证券民事责任的有关规定还不具有操作性，使得投资者只能借助一般民事责任的救济方式来寻求保护。但由于证券市场涉及人员众多，风险大，且高度技术性和专业性，证券的民事责任与传统的民事责任相比存在着特殊性，这就使得用传统的民事责任原理难以解决证券市场纠纷中存在的一些法律问题，如：除了上市公司和中介机构，对上市公司负有初步审核权的深圳证交所以及有实质审查权的中国证监会是否也应承担相应的民事责任？如若提起诉讼的小股东能获得赔偿，其他股东能否“搭便车”？如何确认权利主体损失事实的存在及损失与被告虚假陈述、欺诈等行为的因果关系？损失额、赔偿额如何计算？除了要求赔偿价格差损失外，其正常的交易费用（包括印花税、佣金等）是否也应得到赔偿？若上市公司和中介机构败诉，他们之间的责任是连带关系还是比例关系，且之间责任比例如何确定？投资者自身应承担的市场风险以及投资者本身误听、误信能否作为被告减轻民事责任的依据？被告有无抗辩权利，在什么情况下可免于赔偿？除以上实体问题外，此类案件的特殊性还涉及到程序方面如管辖、举证责任的承担、诉讼主体的确定等法律问题，使得传统民事责任的解决机制难以在证券领域得以全面适用。
一、证券民事责任与传统民事责任的统一与分歧
1．证券民事责任与传统民事责任的统一
传统民事责任是建立在平等、自愿、有偿、诚实信用的基础上，其目的在于落实对财产权益和人身权益受损者的保护以及对实施侵害行为的损害者的制裁，因而它随着一般民事活动的发展而发展。证券的发行与交易本质上是一种民事活动，建立的基础仍是平等、自由的市场经济，它必然受到传统民法的规范和保护。因而证券民事责任与传统民事责任本质是一致的。这种一致性特别体现在对弱者的利益保护上。这是因为现代社会、经济生活中的强者可以利用手中的优势谋取更大的利益，而弱者惟有求助于国家的干预以保护自己应有的权益，因而必须区分不同地位的市场主体，采用不同的保护和救济方式。证券民事责任和传统民事责任正是基于这种思想，坚持在平等、自由的基础上同时进行对弱者的保护，只不过两者的保护和救济程度有强弱之分。一般而言，传统民事责任只在某些领域，诸如对消费者、劳动者、中小企业等相对应于经营者、企业主、大企业等而言的弱者，加重保护和救济，大部分领域主要强调平等、契约自由原则和过错责任。而在证券市场中，强弱力量更为明显，投资者和公司债权人较之公司及其高级管理人员而言，属于弱者；而中小投资者更是弱者中的弱者。因而投资者、公司债权人，特别是中小投资者是证券民事责任保护和救济的主要对象。
2．证券民事责任与传统民事责任的分歧
尽管证券民事责任脱胎于传统民事责任，在规范目的、理论基础等方面与传统民事责任有着相似性，但又存在其独特之处，甚至与传统的民事责任产生冲突。这种分歧根源于证券市场的特殊性。证券业是高风险、高报酬的行业，各类民事主体从事这一新型的民事活动时，必须自行承担证券市场的高风险。这种高风险不仅体现为投资的高风险，也意味着在发生证券纠纷请求民事保护时必须承担更高程度的证明责任，即在证券民事责任形式、归责原则、责任构成要件、赔偿计算方法等方面都比传统民事责任更复杂，同时有更多的不确定性。
证券市场特殊的交易规则，现代化的网络技术的运用，大规模、持续性的损害发生，也使得在证券民事责任的程序法规制方面如证券纠纷的管辖、诉讼当事人的确立、举证责任的分配等，显示出差异和困难。在证券领域，经济地位的悬殊导致连带责任和过错推定责任的运用更为广泛和普遍，其目的在于增加了受害人获取赔偿的机会，同时也加重上市公司和专业性服务机构的责任。由于证券行业技术性强，证券民事责任的证据方面通常要借助专业方面的认定或已有的判决，因而证券民事责任还常常以证券刑事责任、证券行政责任为基础。另外，证券市场涉及到一国经济的稳定和社会的安定，因而裁判证券市场主体应承担的证券民事责任时，还必须考虑到当时的社会经济生活条件，考虑到双方当事人的利害关系，这就可能出现对同一类证券纠纷案件因不同时间、地点、条件的不同而作出不同判决的现象。本文试从实体方面和司法管辖方面对证券民事责任的特殊性展开说明。
二、实体方面的特殊性
1．证券民事责任具体形式的特殊性
证券民事责任的形式也包括了违约责任和侵权责任。违约赔偿主要是基于委托代理关系，如在证券发行过程中，投资者对证券发行人和中介机构的信赖，常常通过证券承销协议或其他委托合同的方式进行，因而当证券发行人和中介机构违反其与投资者之间约定的事项时，应承担的责任就是违约责任。而若是在二级市场上买卖股票的间接投资者，一般与上市公司不直接发生合同关系。在此情况下，上市公司和中介机构违反法律法规中关于证券交易的强制性规范，只能适用侵权责任，如证券法中规定的内幕交易、市场操纵、虚假披露等行为的民事责任。投资者可单独或以集团方式提起民事诉讼，要求上市公司和中介机构承担侵权责任。在某些情况下，可能发生被告违约责任和侵权责任竞合的现象，这时可由投资者根据最能补偿其受损的信赖利益原则，选择违约或是侵权的请求权，但不能同时行使两种请求权。
实践中，中小股东为充分保护自己权益，大多是选择依据《证券法》第63条提起侵权之诉。该条规定，法定信息公开文件存在虚假记载，致使投资者在交易中受损的“发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”。由此可见，法律明文规定了证券民事责任的承担方式是赔偿损失。而在传统民事责任中，具体责任形式除赔偿损失外，违约责任还包括定金责任、支付违约金、强制实际履行、合同解除等形式，侵权责任则还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等形式。证券民事责任承担方式较少，且财产化，这是因为投资者行为的主要目的是盈利，故不论是被违约或是受侵权，其要求救济的目的也主要是补偿其受损的财产权利；另外证券市场技术性强、风险大，若采用非财产的民事责任方式如恢复原状、返还原物、强制实际履行等，必然又牵扯到其他利益相关人，且操作上较困难，因而实践中证券民事责任等同于证券民事赔偿责任。由于这种民事赔偿责任与诉权相联系，投资者自行向责任主体索赔遭到拒绝或无法获得满意补偿时，可要求公力救济，即提起诉讼（包括单独民事诉讼和刑事附带民事诉讼）。这种赔偿责任可单独进行，也可在承担行政责任或是刑事责任时一并要求，甚至可用民事、行政、刑事责任三者共同制裁，这较之单一的民事责任或行政责任，加重了惩罚。
2．证券民事责任承担主体的特殊性
投资者进行民事赔偿诉讼主要是以上市公司和中介机构为诉讼对象，而《证券法》第六十三条也明文规定二者必须承担赔偿责任，这就产生当上市公司和中介机构败诉时，他们之间的责任如何承担的问题：是连带关系还是比例关系？两者之间责任比例如何确定？这是证券民事案件判决的疑难。这就可能出现即使投资者在证据、举证责任、责任构成要件等问题上都能满足诉讼的要求，但判决结果对投资者并不有利的局面。如果判决上市公司和中介机构之间承担连带责任，这必然增加了投资者获得全额赔偿的可能性，但使被告之间责任的承担存在不确定性；而若判决两者承担按份责任，即各自只负责承担属于自己的那部分责任，这明确了被告之间的责任，但也使得投资者不能一次性实现赔偿数额，而只得分别向各被告追讨。
笔者认为，鉴于追究各被告证券民事责任的归责原则，由上市公司承担连带责任，而中介机构承担按份责任。在银广夏案件中，银广夏公司绝对负有赔偿责任，而深圳中天勤会计师事务所若无法证明其无过错或是无法主张其他有效的抗辩事由，也负有赔偿责任。在两者都承担责任的情况下，如果会计师事务所无法偿付应该赔偿的数额，银广夏这样的上市公司就必须在承担自己的赔偿数额后，对会计师事务所无法承担的部分负有清偿责任；但若上市公司无法承担法院判明的赔偿数额时，会计师事务所则仍然只需支付法院判决其应承担的数额，并不需要替上市公司承担不足的赔偿数额。这种方式既有利于保护银广夏的中小投资者，又体现了被告之间的责任轻重和受惩罚的程度。
此外，证券市场的民事赔偿问题常常涉及到追究公司管理者个人的赔偿责任，这与传统的民法理论相悖。按照传统民法理论，上市公司董事、监事作为公司的代表人（或委托代理人），一旦上市公司虚构利润等行为侵害小股东利益给投资者造成损失进而被诉时，其行为责任也应由法人（上市公司）来承担。只有在公司承担责任后，才依法向有责任的董事、监事、经理行使追偿权。但证券市场往往会直接追究董事、监事的责任。这说明证券市场的赔偿，已不再拘泥于民法的公平、合理、对等原则，在很大程度上具有惩罚性。而且对公司管理者个人的赔偿责任的追究，也减少了对公司其他股东的不公平。因为公司用来承担民事责任的资金，实际上是公司股东投资的积累，若把股东共同的积累用来弥补个别股东的损失，又会造成其他股东利益损失。因而这种对个人民事赔偿责任的追究，对上市公司、非诉讼股东更为有利。但这种责任方式涉及到实际承担问题，因公司管理者常常不愿也无法承担该责任。笔者认为有两种方式：第一，被动式，即财产担保和保险金模式，要求董事、监事、经理在上任时，将本人的财产托管并由股东进行监管或者进行董事责任保险；第二，主动式，即股权和期权模式，股东给予董事、监事、经理一部分股权和一部分期权，这一方面激发管理层的积极性，另一方面也使公司在行使追偿权时可向法院申请执行负有责任的董事、监事、经理等的财产、保证金、股权以及通过股东大会取消所授予的期权。
就银广夏事件而言，银广夏公司和中小投资者一样，都是受害者，不论是有形资产还是形象、声誉、融资能力等潜在财产方面，都受到极大的损害。公司和投资者应该按照“谁损害、谁赔偿”的侵权行为法原则，对故意发布虚假信息、虚增利润负有责任的董事、经理和没履行监督职责的监事索赔，以保护自己的权益。
3．中小投资者与债权人之间的冲突
中小投资者与债权人在上市公司中常常处于弱者、被动的地位，其权益较容易受到侵害，因而受到法律更多的保护。但这两个弱者之间也会有冲突，现行公司法、破产法用“债权优于股权”的原则进行解决。但银广夏案件中又暴露出其他法律问题。若银广夏案件的中小投资者的民事赔偿获准，他们成为侵权之债的债权人，这和一般债权人（如银行）相比，法律地位如何？是否这些中小投资者获赔必须在其他债权清偿之后？按照传统的“债权优于股权”的原则，银广夏公司必须先偿还涉及诉讼的巨额债务，然后才能赔偿涉诉中小投资者的损失，而这会使涉诉的中小投资者获赔受到影响。如果银广夏公司的资产不足以赔偿中小投资者，中小股东是否有权提起破产申请？提起破产申请是以债权人身份还是以股东身份？如果进入破产程序，对中小投资者的赔偿是列入债权人顺序中，还是列入股东顺序中？或是先清偿一般债权人债务，然后再赔偿涉诉中小投资者损失，最后现任股东再按股东出资比例取回出资？债权人会议与股东大会的冲突。在破产程序前，公司的权力机关是股东大会，但只要进入破产程序，公司权力机关就变为债权人会议。因而就可能出现公司还没进入破产程序，由股东大会讨论公司重组方案，而股东大会由于部分中小股东的联合使重组方案搁浅。
笔者认为，如果法院判决中小投资者获赔，此时中小投资者的身份发生转变，从股东转为债权人，其与其他一般债权人地位相同，因为公司的对外之债包括了合同之债和侵权之债。在公司因欺诈而损害股民利益的情况下，产生的是公司对股民的侵权之债，即公司与股民之间产生的是债权债务关系，这种权利和银行对公司的债权处于同等的法律地位。若是非现任股东的中小投资者，因其不具备股东地位，其债权人身份更为明显。因而此时涉诉的中小投资者不再受“债权优于股权”的限制，不论是在破产程序进行前还是进行中，都能与一般债权人同顺序清偿。基于债权人的身份，中小投资者自然可提起破产申请。在破产财产分配中，中小投资者既可以无担保债权人身份获得赔偿，又能以股东身份参与剩余财产的分配。这是两种基于不同身份而产生的不同利益，不能仅因中小投资者的身份就排斥其债权人身份。
三、司法管辖方面的特殊性
1.地域管辖问题。银广夏案件是以侵权提起诉讼，根据我国《民事诉讼法》规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖，而侵权行为地包括了侵权行为实施地与侵权结果发生地，故这几个法院都有管辖权。这种为方便原告、减少诉讼成本而设置的选择权并不适合证券市场的纠纷。因证券市场的该类案件涉及当事人众多，侵权行为分布于全国各地，再加上该类纠纷常涉及到多个住所地不一致的被告，如按照一般侵权案认定管辖权，则全国各地法院都可能对银广夏虚假陈述民事赔偿案件进行审理。由于受诉法院的不同，在某些方面的认识上肯定会出现或多或少的偏差，这就会导致相同的案件其处理结果大相径庭。因此，此类案件不能适用一般的侵权管辖原则。银广夏案件中，由于涉及到证券犯罪和单位犯罪，该管辖权我国法律有明文规定，因而采用附带民事诉讼的方式较容易解决。根据我国《刑事诉讼法》第七十八条的规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审理，只有在为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼”；《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第七条规定：“单位犯罪的刑事案件，由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告单位住所地的人民法院管辖更为适宜的，可以由被告单位住所地的人民法院管辖”，因此，证券纠纷若属刑事附带民事案件，应由负责刑事审判的法院负责审理。但如果证券市场上的民事纠纷并未涉及到犯罪，笔者认为，中小投资者在中国证监会的行政处理后只能向被告住所地进行诉讼，这样减少证券纠纷管辖的不确定性。如果被告有多个，自然也可选择其中一名被告的住所地。
2.级别管辖问题。实践中，民事案件的级别管辖一般是依据诉讼标的的金额来划分的，但这种标准同样不能适用在证券民事赔偿案件中。如银广夏案件涉诉股东，既有仅持100股的中小股东，也有大机构投资者，这就可能导致同一地域的股东因涉案金额的不同，在不同的法院进行诉讼。如果投资者是以集团诉讼的方式进行救济，是根据其中最高的诉讼请求，还是依照全部诉讼标的的总和作为级别管辖的依据，实践中没有明确的规定。因而此类案件在级别管辖上，也可能出现了类似地域管辖的混乱局面。笔者认为，投资者若以集团诉讼方式，可见该案件影响相当大，故不应由基层法院进行审理；而如果仅涉及少数股东，则不论其金额，都统一由基层法院受理，以体现对同一公司的股东同等对待。此外，由于证券纠纷的多样性和复杂性，针对具体特殊的证券民事纠纷，法院还可采用指定管辖的方式。
（作者单位：厦门大学法学院）
一、证券民事责任与传统民事责任的统一与分歧
1．证券民事责任与传统民事责任的统一
传统民事责任是建立在平等、自愿、有偿、诚实信用的基础上，其目的在于落实对财产权益和人身权益受损者的保护以及对实施侵害行为的损害者的制裁，因而它随着一般民事活动的发展而发展。证券的发行与交易本质上是一种民事活动，建立的基础仍是平等、自由的市场经济，它必然受到传统民法的规范和保护。因而证券民事责任与传统民事责任本质是一致的。这种一致性特别体现在对弱者的利益保护上。这是因为现代社会、经济生活中的强者可以利用手中的优势谋取更大的利益，而弱者惟有求助于国家的干预以保护自己应有的权益，因而必须区分不同地位的市场主体，采用不同的保护和救济方式。证券民事责任和传统民事责任正是基于这种思想，坚持在平等、自由的基础上同时进行对弱者的保护，只不过两者的保护和救济程度有强弱之分。一般而言，传统民事责任只在某些领域，诸如对消费者、劳动者、中小企业等相对应于经营者、企业主、大企业等而言的弱者，加重保护和救济，大部分领域主要强调平等、契约自由原则和过错责任。而在证券市场中，强弱力量更为明显，投资者和公司债权人较之公司及其高级管理人员而言，属于弱者；而中小投资者更是弱者中的弱者。因而投资者、公司债权人，特别是中小投资者是证券民事责任保护和救济的主要对象。
2．证券民事责任与传统民事责任的分歧
尽管证券民事责任脱胎于传统民事责任，在规范目的、理论基础等方面与传统民事责任有着相似性，但又存在其独特之处，甚至与传统的民事责任产生冲突。这种分歧根源于证券市场的特殊性。证券业是高风险、高报酬的行业，各类民事主体从事这一新型的民事活动时，必须自行承担证券市场的高风险。这种高风险不仅体现为投资的高风险，也意味着在发生证券纠纷请求民事保护时必须承担更高程度的证明责任，即在证券民事责任形式、归责原则、责任构成要件、赔偿计算方法等方面都比传统民事责任更复杂，同时有更多的不确定性。
证券市场特殊的交易规则，现代化的网络技术的运用，大规模、持续性的损害发生，也使得在证券民事责任的程序法规制方面如证券纠纷的管辖、诉讼当事人的确立、举证责任的分配等，显示出差异和困难。在证券领域，经济地位的悬殊导致连带责任和过错推定责任的运用更为广泛和普遍，其目的在于增加了受害人获取赔偿的机会，同时也加重上市公司和专业性服务机构的责任。由于证券行业技术性强，证券民事责任的证据方面通常要借助专业方面的认定或已有的判决，因而证券民事责任还常常以证券刑事责任、证券行政责任为基础。另外，证券市场涉及到一国经济的稳定和社会的安定，因而裁判证券市场主体应承担的证券民事责任时，还必须考虑到当时的社会经济生活条件，考虑到双方当事人的利害关系，这就可能出现对同一类证券纠纷案件因不同时间、地点、条件的不同而作出不同判决的现象。本文试从实体方面和司法管辖方面对证券民事责任的特殊性展开说明。
二、实体方面的特殊性
1．证券民事责任具体形式的特殊性
证券民事责任的形式也包括了违约责任和侵权责任。违约赔偿主要是基于委托代理关系，如在证券发行过程中，投资者对证券发行人和中介机构的信赖，常常通过证券承销协议或其他委托合同的方式进行，因而当证券发行人和中介机构违反其与投资者之间约定的事项时，应承担的责任就是违约责任。而若是在二级市场上买卖股票的间接投资者，一般与上市公司不直接发生合同关系。在此情况下，上市公司和中介机构违反法律法规中关于证券交易的强制性规范，只能适用侵权责任，如证券法中规定的内幕交易、市场操纵、虚假披露等行为的民事责任。投资者可单独或以集团方式提起民事诉讼，要求上市公司和中介机构承担侵权责任。在某些情况下，可能发生被告违约责任和侵权责任竞合的现象，这时可由投资者根据最能补偿其受损的信赖利益原则，选择违约或是侵权的请求权，但不能同时行使两种请求权。
实践中，中小股东为充分保护自己权益，大多是选择依据《证券法》第63条提起侵权之诉。该条规定，法定信息公开文件存在虚假记载，致使投资者在交易中受损的“发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”。由此可见，法律明文规定了证券民事责任的承担方式是赔偿损失。而在传统民事责任中，具体责任形式除赔偿损失外，违约责任还包括定金责任、支付违约金、强制实际履行、合同解除等形式，侵权责任则还有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等形式。证券民事责任承担方式较少，且财产化，这是因为投资者行为的主要目的是盈利，故不论是被违约或是受侵权，其要求救济的目的也主要是补偿其受损的财产权利；另外证券市场技术性强、风险大，若采用非财产的民事责任方式如恢复原状、返还原物、强制实际履行等，必然又牵扯到其他利益相关人，且操作上较困难，因而实践中证券民事责任等同于证券民事赔偿责任。由于这种民事赔偿责任与诉权相联系，投资者自行向责任主体索赔遭到拒绝或无法获得满意补偿时，可要求公力救济，即提起诉讼（包括单独民事诉讼和刑事附带民事诉讼）。这种赔偿责任可单独进行，也可在承担行政责任或是刑事责任时一并要求，甚至可用民事、行政、刑事责任三者共同制裁，这较之单一的民事责任或行政责任，加重了惩罚。
2．证券民事责任承担主体的特殊性
投资者进行民事赔偿诉讼主要是以上市公司和中介机构为诉讼对象，而《证券法》第六十三条也明文规定二者必须承担赔偿责任，这就产生当上市公司和中介机构败诉时，他们之间的责任如何承担的问题：是连带关系还是比例关系？两者之间责任比例如何确定？这是证券民事案件判决的疑难。这就可能出现即使投资者在证据、举证责任、责任构成要件等问题上都能满足诉讼的要求，但判决结果对投资者并不有利的局面。如果判决上市公司和中介机构之间承担连带责任，这必然增加了投资者获得全额赔偿的可能性，但使被告之间责任的承担存在不确定性；而若判决两者承担按份责任，即各自只负责承担属于自己的那部分责任，这明确了被告之间的责任，但也使得投资者不能一次性实现赔偿数额，而只得分别向各被告追讨。
笔者认为，鉴于追究各被告证券民事责任的归责原则，由上市公司承担连带责任，而中介机构承担按份责任。在银广夏案件中，银广夏公司绝对负有赔偿责任，而深圳中天勤会计师事务所若无法证明其无过错或是无法主张其他有效的抗辩事由，也负有赔偿责任。在两者都承担责任的情况下，如果会计师事务所无法偿付应该赔偿的数额，银广夏这样的上市公司就必须在承担自己的赔偿数额后，对会计师事务所无法承担的部分负有清偿责任；但若上市公司无法承担法院判明的赔偿数额时，会计师事务所则仍然只需支付法院判决其应承担的数额，并不需要替上市公司承担不足的赔偿数额。这种方式既有利于保护银广夏的中小投资者，又体现了被告之间的责任轻重和受惩罚的程度。
此外，证券市场的民事赔偿问题常常涉及到追究公司管理者个人的赔偿责任，这与传统的民法理论相悖。按照传统民法理论，上市公司董事、监事作为公司的代表人（或委托代理人），一旦上市公司虚构利润等行为侵害小股东利益给投资者造成损失进而被诉时，其行为责任也应由法人（上市公司）来承担。只有在公司承担责任后，才依法向有责任的董事、监事、经理行使追偿权。但证券市场往往会直接追究董事、监事的责任。这说明证券市场的赔偿，已不再拘泥于民法的公平、合理、对等原则，在很大程度上具有惩罚性。而且对公司管理者个人的赔偿责任的追究，也减少了对公司其他股东的不公平。因为公司用来承担民事责任的资金，实际上是公司股东投资的积累，若把股东共同的积累用来弥补个别股东的损失，又会造成其他股东利益损失。因而这种对个人民事赔偿责任的追究，对上市公司、非诉讼股东更为有利。但这种责任方式涉及到实际承担问题，因公司管理者常常不愿也无法承担该责任。笔者认为有两种方式：第一，被动式，即财产担保和保险金模式，要求董事、监事、经理在上任时，将本人的财产托管并由股东进行监管或者进行董事责任保险；第二，主动式，即股权和期权模式，股东给予董事、监事、经理一部分股权和一部分期权，这一方面激发管理层的积极性，另一方面也使公司在行使追偿权时可向法院申请执行负有责任的董事、监事、经理等的财产、保证金、股权以及通过股东大会取消所授予的期权。
就银广夏事件而言，银广夏公司和中小投资者一样，都是受害者，不论是有形资产还是形象、声誉、融资能力等潜在财产方面，都受到极大的损害。公司和投资者应该按照“谁损害、谁赔偿”的侵权行为法原则，对故意发布虚假信息、虚增利润负有责任的董事、经理和没履行监督职责的监事索赔，以保护自己的权益。
3．中小投资者与债权人之间的冲突
中小投资者与债权人在上市公司中常常处于弱者、被动的地位，其权益较容易受到侵害，因而受到法律更多的保护。但这两个弱者之间也会有冲突，现行公司法、破产法用“债权优于股权”的原则进行解决。但银广夏案件中又暴露出其他法律问题。若银广夏案件的中小投资者的民事赔偿获准，他们成为侵权之债的债权人，这和一般债权人（如银行）相比，法律地位如何？是否这些中小投资者获赔必须在其他债权清偿之后？按照传统的“债权优于股权”的原则，银广夏公司必须先偿还涉及诉讼的巨额债务，然后才能赔偿涉诉中小投资者的损失，而这会使涉诉的中小投资者获赔受到影响。如果银广夏公司的资产不足以赔偿中小投资者，中小股东是否有权提起破产申请？提起破产申请是以债权人身份还是以股东身份？如果进入破产程序，对中小投资者的赔偿是列入债权人顺序中，还是列入股东顺序中？或是先清偿一般债权人债务，然后再赔偿涉诉中小投资者损失，最后现任股东再按股东出资比例取回出资？债权人会议与股东大会的冲突。在破产程序前，公司的权力机关是股东大会，但只要进入破产程序，公司权力机关就变为债权人会议。因而就可能出现公司还没进入破产程序，由股东大会讨论公司重组方案，而股东大会由于部分中小股东的联合使重组方案搁浅。
笔者认为，如果法院判决中小投资者获赔，此时中小投资者的身份发生转变，从股东转为债权人，其与其他一般债权人地位相同，因为公司的对外之债包括了合同之债和侵权之债。在公司因欺诈而损害股民利益的情况下，产生的是公司对股民的侵权之债，即公司与股民之间产生的是债权债务关系，这种权利和银行对公司的债权处于同等的法律地位。若是非现任股东的中小投资者，因其不具备股东地位，其债权人身份更为明显。因而此时涉诉的中小投资者不再受“债权优于股权”的限制，不论是在破产程序进行前还是进行中，都能与一般债权人同顺序清偿。基于债权人的身份，中小投资者自然可提起破产申请。在破产财产分配中，中小投资者既可以无担保债权人身份获得赔偿，又能以股东身份参与剩余财产的分配。这是两种基于不同身份而产生的不同利益，不能仅因中小投资者的身份就排斥其债权人身份。
三、司法管辖方面的特殊性
1.地域管辖问题。银广夏案件是以侵权提起诉讼，根据我国《民事诉讼法》规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖，而侵权行为地包括了侵权行为实施地与侵权结果发生地，故这几个法院都有管辖权。这种为方便原告、减少诉讼成本而设置的选择权并不适合证券市场的纠纷。因证券市场的该类案件涉及当事人众多，侵权行为分布于全国各地，再加上该类纠纷常涉及到多个住所地不一致的被告，如按照一般侵权案认定管辖权，则全国各地法院都可能对银广夏虚假陈述民事赔偿案件进行审理。由于受诉法院的不同，在某些方面的认识上肯定会出现或多或少的偏差，这就会导致相同的案件其处理结果大相径庭。因此，此类案件不能适用一般的侵权管辖原则。银广夏案件中，由于涉及到证券犯罪和单位犯罪，该管辖权我国法律有明文规定，因而采用附带民事诉讼的方式较容易解决。根据我国《刑事诉讼法》第七十八条的规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审理，只有在为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼”；《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第七条规定：“单位犯罪的刑事案件，由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告单位住所地的人民法院管辖更为适宜的，可以由被告单位住所地的人民法院管辖”，因此，证券纠纷若属刑事附带民事案件，应由负责刑事审判的法院负责审理。但如果证券市场上的民事纠纷并未涉及到犯罪，笔者认为，中小投资者在中国证监会的行政处理后只能向被告住所地进行诉讼，这样减少证券纠纷管辖的不确定性。如果被告有多个，自然也可选择其中一名被告的住所地。
2.级别管辖问题。实践中，民事案件的级别管辖一般是依据诉讼标的的金额来划分的，但这种标准同样不能适用在证券民事赔偿案件中。如银广夏案件涉诉股东，既有仅持100股的中小股东，也有大机构投资者，这就可能导致同一地域的股东因涉案金额的不同，在不同的法院进行诉讼。如果投资者是以集团诉讼的方式进行救济，是根据其中最高的诉讼请求，还是依照全部诉讼标的的总和作为级别管辖的依据，实践中没有明确的规定。因而此类案件在级别管辖上，也可能出现了类似地域管辖的混乱局面。笔者认为，投资者若以集团诉讼方式，可见该案件影响相当大，故不应由基层法院进行审理；而如果仅涉及少数股东，则不论其金额，都统一由基层法院受理，以体现对同一公司的股东同等对待。此外，由于证券纠纷的多样性和复杂性，针对具体特殊的证券民事纠纷，法院还可采用指定管辖的方式。
（作者单位：厦门大学法学院）