编者按：反商业贿赂是2006年反腐败工作的中心。日前，上海法学会和《检察风云》杂志社邀请了上海法学界各路关心商业贿赂问题的学者和业界专家，联合举办了题为“2006·反商业贿赂的理论与实践”的研讨会，上海各大院校以及工商、卫生、公安、检察系统的30多位专家总结了2006年中国反商业贿赂的理论和实践的特点得失，与会专家就实践中存在的多个问题展开了激烈的辩论，现摘取其中精彩观点与读者交流。
　　
　　上海市工商局法制处刘建德处长首先说，在工商部门查处商业贿赂过程中，主要存在以下问题：1．普遍性。2．手段多样性。3．查处的艰巨性。堡垒最容易从内部攻破。如果我们仅从表面上去查很难查，很多案件都是由于单位的工作人员在跳槽时与原单位产生矛盾主动交代的。我们查处过程中发现许多企业都要做很多套账来规避，最多的企业有七套账，查处是很艰巨的任务。从医药购销这方面已查获的案件也可以证明刚才诉说的查处的艰巨性。药品招投标，投标人付质量保证金，这本来是好事，但出现不中标时间久了医院不将保证金退回，企业也不来拿，过几年后就当作医院奖金发了。我们认为这个案子是商业贿赂，但有很多人包括律师认为这个案件还是值得商榷的。
　　我们查处中主要考虑商业贿赂相对集中的环节，要看是买方市场还是卖方市场。从目前情况来看，生产者和销售者有一个中间商，而不是直接到消费者手中的。谁在商业活动中地位重要，在这个环节中发生商业贿赂的可能性就大。另外，高利润行业是商业贿赂的风向标，利很薄的地方发生商业贿赂的可能性小。通过对这样一些潜规则的调查，我们主要围绕商业活动中是否如实入账来查处。单靠我们一个部门来查处是不够的，需要与各个行业主管部门沟通。
　　
　　同济大学公共管理系周晓虹认为，我们发现在容易发生商业贿赂的领域中，大部分都是技术密集型的领域。沿着这个思路，我们查阅了世界银行和国外的一些资讯，使我们的判断和假设得到了印证。在商业贿赂领域的确有这样的特点——商业贿赂往往集中在服务行业，主体范围集中于一般的服务人员身上，包括提供服务的和接受服务的。因为在这其中，如果服务行业的技术含量比较高，就会出现一种信息不对称的情况，进而就可能出现不正当竞争，就会促使单位进行商业贿赂。那么在这样一个框架中，有一个小的切入点，他们如果把这个商业贿赂产生的背景取消，也就是打破这个信息不对称的困局，就有可能减少商业贿赂的现象。那么怎么样从政策的角度来达到这样一种状态呢?第一个，就是尽可能透明化；第二，使利润尽可能降低，使他没有办法承担商业贿赂所带来的成本。这样就有可能使商业贿赂从源头上减少到最低。
　　
　　上海政法学院汤啸天教授认为，反商业贿赂要作精细化的操作。我同意精细化司法这个提法。商业贿赂很多都涉及到利润比较丰厚的与服务相关的这些领域。在发生的过程中，有的人是贪欲很足的，有的人是战战兢兢，有的人是一边行贿一边观望，有的人把钱拿到手里不放进兜里，拿到一个小金库里面的，有的人在一定范围内是公开的……各种情况是非常非常多的。那么现在在打击商业贿赂的时候，一定要注意区分各种情况，区别对待。法律的基本的要义是同样的情况同样处理，第二句话就要说不同的情况不同处理。所以，对商业贿赂不同情况不同处理的研究是非常重要的。只有做这样精细化的操作，才能真正把那些贪心十足的贿赂分子打倒。否则的话，把真正的贪心十足的人放过去了，只是打击了几个战战兢兢的，吃了几个小回扣的人，那就偏离了打击商业贿赂的目标。
　　
　　复旦大学法学院汪明亮教授特别强调，反商业贿赂手段要正当，要注意保护人权。昨天晚上我上网看到一个报道，某地检察院说要反商业贿赂，对医生开刀。把某医院全部医生都逮到，要求必须限时、限地缴几万块钱，不缴的话就涉嫌商业贿赂，害得医生不敢上班。后来医生集体辞职，集体请病假，导致许多病人进医院找不到医生，有些病人就因此病重、病危甚至死亡。因此，把每一个医生都作为商业贿赂犯罪的犯罪嫌疑人来处理，必须要缴钱，这种手段太不正当，侵犯人权。这不带有普遍性，但是这种做法非常侵犯人权。
　　
　　上海市卫生局医疗事故处理办公室副主任法医师万里涛说，以前我们谈的比较多的是回扣，回扣比较常见。但是现在换了个名词，叫商业贿赂。其实我认为是一回事。根据我们掌握的资料，在1998年以前，医疗系统把医药购销和医药采购活动中收受回扣的问题是作为纠正行业不正之风的重点进行处理的。有个数据，04年、03年，全国医务人员上交回扣金额是1922万元，查处医药购销违法违纪案件是526起，移送司法机关处理的案件是178起。
　　现在商业贿赂已经成为医药企业进行推销的常规手段和竞争法宝，屡试不爽。通常通过的一些手段我就不展开讲了，就是医药企业的产品怎么从一个企业进入到医院，进入到医生，最后进入到患者。这个有一个流程。主要有两条线，一条明线，一条暗线。明线就是从买断总批销权的一个批发企业，然后到下一级各大区的省级代理，然后再到一个地市级代理，再到医药批发销售商，再到医药招标代理机构，最后到医院或者药店。一条暗线是这样的，医药代表找到医院的药品委员会，或者说医药招标机构，然后到医院的药剂科主任，到医生，就是处方人员，最后到药剂处的统方人员，你这个地方用多少药，那个地方用多少药，根据这个最后给付一个好处费，或者名目繁多的费用的依据。
　　
　　华东政法学院何萍教授说，前几年《检察风云》杂志上的一篇文章，令我至今印象非常深刻。这篇文章题目叫做《唐僧师徒为啥不腐败》。文章说唐僧师徒一路上经历了很多诱惑，但是毕竟修成了正果，然后对这四个人进行了分析评判，从他们性格特征上进行分析。唐僧没有腐败，是因为唐僧理想远大，信念坚定，心中有佛，一心修行，所以他没有产生腐败。那么孙悟空为什么没有产生腐败呢?是因为孙悟空他是神，不是人，他对人间的金钱美女都是视为粪土的，就是无欲则刚，没有需求和欲望，就不会产生腐败。沙和尚为什么没有产生腐败呢?沙和尚是个胆小怕事的人，他对唐僧却很忠诚，唐僧有他的人格魅力，所以沙和尚也没有产生腐败。那么说到这个猪八戒为什么没有产生腐败呢?猪八戒本来就是个腐败胚子，在天上犯了天宫天条，在高老庄又是生活不检点。但是毕竟他修成了正果，靠的是什么呢?文章进行了分析，主要有两点。一是教育抓得紧，唐僧一路上苦口婆心，教育抓得紧。但是光靠唐僧恐怕还不行，所以还是要有其他措施。二是监督不放松，孙悟空的火眼金睛一直在监督。所以这篇短小精悍的文章就讲了这个道理，反商业贿赂，光靠教育还是不行的。除了教育还要有监督，这个监督包 括舆论的监督、媒体的监督、制度的监督，或者是自身的监督等等。
　　
　　上海市社会科学院法学研究所杜文俊博士说，关于医生收受红包开处方，能否构成商业贿赂。最近，最高法院刑二庭认为，医生收受贿赂开处方认定为商业贿赂没问题。我认为这个有待商榷。
　　为什么呢?其实卫生局的同志说了，商业贿赂进入到医院有两条线，一条明线，一条暗线，我现在就谈暗线这条线。其实这个医药代表到医院里去贿赂医生也是有很多途径的，多种方式的。我认为医生收受贿赂，收受回扣至少有三个方面，就是有三种途径、三种方式。比如，有三种可以消炎的药物，螺旋霉素、阿莫西林、还有头孢拉啶，任何一个医生，根据他的教育，根据他常见的应用，他就认为头孢就是好用，所以他长期以来都开头孢，在这种情况下，这个医药代表通过这个统方人员，发现这个医生特别爱开头孢拉啶，这个时候，他就通过一定的途径，向这个医生给予一定的好处，当然好处不一定是钱，也可以是其他的方式。那么在这种情况下，医生收钱，算不算商业贿赂。医生收受贿赂开处方构不构成，我认为是有点牵强。
　　
　　上海市检察院一分院曹坚检察官则提出相反意见，认为医生收受红包开处方的行为应当认定是商业贿赂。最近，最高法院刑二庭负责人认为医生收受贿赂开处方定受贿没有问题。医生通过“多开药、开贵药”等方式帮助药商销售药品，实际介入了药品管理工作，属于具有管理性质的职务行为，对国有单位的药品采购、销售有直接影响，该医生实际上是利用处方权帮助药品生产商或销售商销售药品，那么其利用处方权收受药商回扣的行为，其性质就是利用职务之便，索取他人财物，或者收受他人财物，为他人谋取利益，应构成受贿罪。
　　
　　上海市公安局研究室夏德才博士认为，商业贿赂产生原因主要有：1、中国社会长期传统的社会习惯和人文传统。中国人讲究礼仪、礼尚往来，刚开始时数额较，后来追逐高额利润就产生高额的贿赂。但这样一个传统像西方发达国家已经非常成熟，像世界五百强在西方没有这样的习惯，但在中国就不得不这样做，如果不这样做就被驱逐出市场。2、我国目前正处于经济转型的过程中，很不成熟。在这样的市场经济体系下，产生大量市场寻租行为，用金钱开路。3、我国市场中许多商品过剩，通过高尖端的产生获得的利润较少，绝大多数的商品是同质商品，同质商品过剩。像抗生素，各企业都生产，形成无序竞争。还有就是法律法规不健全，界定不清晰，另外，腐败行为比较严重，从政府官员到其他人员，只要掌握社会资源都有可能产生腐败行为。上海2000年到2005年商业贿赂案件是236起7367万元，但增长幅度很大，所以这样的趋势是很惊人的。商业贿赂增幅很大，所以要加大力度打击。医药购销、政府采购、建筑等行为最容易发生商业贿赂。在依法打击的同时要建立健全防治商业贿赂的机制。
　　编辑：朱军