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摘 要：我国公民平等意识的提高要求对政府行政立法行为进行平等保护司法合宪审查。美国平等保护司法合宪审查制度总结和发展了审查级别、审查级别的分类原则、适用范围、审查方法、举证责任等理论，值得借鉴。我国应把合宪审查定义为司法通过对宪法的解释和运用监督政府平等保护方面的抽象行政行为，要求行政立法立足司法平等、追求立法平等，实施有限的司法介入和附带性审查，避免行政效率的降低，积累我国平等保护合宪审查的经验。
关键词：平等保护；司法合宪审查；美国宪法；抽象行政行为
中图分类号：DF13/17 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2017）03 — 0126 — 06
国内公民平等意识的提高要求对政府行政立法行为进行平等保护司法合宪审查。目前我国合宪审查制度主要采用行政审查方式，没有建立起司法合宪审查，民众对行政立法的不满除了向行政机关反映以外，基本没有其他途径，一方面导致了行政机关在行政立法时权利过大、缺乏约束，另一方面又往往造成民众极端维权现象的频发，对社会稳定和和谐发展构成威胁。
平等保护合宪审查是美国重要的宪政思想，源于1868年颁布的美国宪法第十四修正案，当时意在为黑人提供平等保护。经过一百多年的宪政实践，平等保护从种族问题扩大到了美国的很多方面，豐富了美国行政立法司法审查制度，体现了美国三权分离的宪政思想，有效地制约了政府的权利，为美国平稳的发展提供了一定的司法保障。研究和借鉴美国的平等保护司法合宪审查制度有助于建立我国平等保护司法合宪审查制度。
一、我国平等保护司法合宪审查情况
宪法的产生是由于人民对于政府的不信任，体现的是人民为了保障自身权利不受政府侵害的努力，是人民为约束政府而为政府立的规矩。平等保护是指政府应行使行政权力平等地待人，允许有不平等、歧视行为和结果的存在，但是政府必须对导致这些不平等、歧视行为和结果的行政行为作出解释，而且这些行为必须受到合宪审查。
由于各方面的原因，我国的宪法基本原则表述不明确，公民基本权利与自由保障乏力， 〔1〕在一定程度上丧失了对政府权力的限制和监督功能。这些问题亦反映在我国的平等保护制度上。我国宪法平等保护主要不是针对禁止国家机关任意制造差别、不平等和特权的活动，而是把国家权利当做实现公民之间平等而进行资源配置的活动，没有意识到侵害平等权的最大源泉在于国家。
我国领导层和法律界意识到政府可能存在的对公民权利的侵害问题，试图通过立法法和行政诉讼法等对立法和执法加以规范。我国《立法法》规定了改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限①；《行政诉讼法》授予了法院审理具体行政行为合法性的权利②，但是这些基于现行宪法框架下的努力难免不尽人意。
《立法法》没有授予法院对于法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的司法审查权，规定如果法院认为行政法规、地方性法规同宪法或者法律相抵触的，应逐层上报至最高人民法院，由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求①。《行政诉讼法》只允许法院适用法律和法规、参照规章，否定了法院对于抽象行政行为的合宪审查权②，规定如果法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决③。
由于法院没有对抽象行政行为居中裁判的权利，在很大程度上削弱了法院这个最后一道定纷止争闸门的作用，某种程度上造成了政府权力的膨胀和可能的失控。这些问题在有关平等权的司法实践中已显现了出来④。
目前法院在处理规章与法律冲突时主要有三种选择：〔2〕第一种，回避规章的合法性问题，直接以法律为依据，判决行政机关违法行政。但是这样判案可能会引起行政机关的强烈反应⑤，判决难以执行。第二种，中止案件审理，由所在法院层报最高人民法院，由最高人民法院向国务院提请解决。这种做法符合法律的规定，但是将使案件久拖不决，降低法院公信力。第三种，直接适用规章。这种选择非常普遍，但其结果是行政相对人合法利益不能得到保护，纵容了某些部门故意制定违法规章的现象，如国土资源部于2001年2月13日发布的《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》与《土地管理法》的内容明显不相符合，可能导致国有资产大量流失，腐败现象丛生。〔3〕
介于以上问题的存在，我国法律界多年来一直在探讨宪法司法适用问题，在中国知网全文数据库中以“宪法司法”为篇名的文章从2001年至2013年共有308篇。宪法平等权渐渐为学者关注，在中国知网全文数据库中以“宪法平等权”为篇名的文章共从2001年至2013年共121篇，其中2007年以后发表的就有97篇。从目前的研究看，虽然大家都在谈论宪法司法化，但对“宪法司法化”的含义有分歧。〔4〕
在学术界比较流行的观点有这几种：一种观点认为，宪法司法化是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据”。 〔5〕另一种观点认为，宪法司法化不是把宪法当作普通法律来判案，而是根据宪法来审查法律是否违宪的违宪审查。〔6〕还有一种观点认为，宪法司法化隐含着“违宪审查”和“司法判断”的两层含义。〔7〕
为了更好地阐述本文的观点，先简要介绍一下美国平等保护司法合宪审查的司法实践。
二、美国平等保护司法合宪审查制度
第十四修正案对于平等保护的叙述是：任何州都“不得拒绝对在其管辖范围内的人提供平等的法律保护”。平等保护不是说所有的人都得到相同的待遇，而是指政府可以对市民加以分类、区别对待，但是对市民进行分类区别对待的时候，目的要合法、与政府利益要有关联度、分类方法要严谨细致、执行不得出现歧视等。
根据所涉权力的性质和分类的标准，美国宪政实践中把平等保护司法合宪审查划分为三个级别：最低审查、中等审查、严格审查。严格审查往往适用于分类标准可疑的情况（如以种族作为分类标准），或行政立法涉及宪法上的根本权利；中等审查针对分类标准准可疑的立法（如以性别、非婚生子女为分类标准）；最低审查是一种默认的审查制度，凡是不属于中等审查和嚴格审查的都属于最低审查的范畴。 分类的范围指行政立法所涵盖的人群，有三种情况：最佳分类（分类严谨细致）、涵盖过泛（涵盖的人群超过了实现立法目的之需要）、涵盖过窄（涵盖的人群不足以实现立法目的）。应该注意的是涵盖过泛和涵盖过窄本身都不足以判定法律违宪，它们只是法院应用平等保护原则进行合憲审查的判定标准之一。
（一）最低审查
最低审查首先假设立法合法，行政相对方负举证责任，要么证明分类无法合理地达到立法目的，要么证明分类虽然能够很好地达到该目的，但是该目的本身违法。如果行政相对方无法完成举证责任，那么即便法律在分类上存在一些瑕疵，但只要立法着眼于政府合法利益且分类能够合理地达成立法目的，立法就将被认定为合宪。
1.与政府利益的合理联系性
如果能够推测法律与政府合法利益之间有合理联系，那么即便分类上范围过泛或过窄，都不影响法律的合宪性。
例如，在铁路快运公司诉纽约一案中，纽约州出于交通安全的考虑规定：任何人不得经营或接受他人的安排在车辆上喷涂或张贴广告的业务，但从事递送业务或常规工作且不以做广告为目的的经营者自有车辆除外。本案中法律把车辆所有人划分成了两类：从事递送业务或常规工作且不以做广告为目的的经营者自有车辆和其他车辆。由于本案适用最低审查标准，通过减少车载广告与减少交通事故之间的确有合理的联系，尽管在分类上可能存在禁止面过大的问题，但不影响该法的合宪性①。
2.目的的合法性
为了避免司法干预行政权力，在最低审查中即便法院认为立法目的不太聪明，但是只要目的不违法，法院通常都不会宣布其违宪。〔8〕在以下情况下，法院将认为立法目的不合法：
（1）立法者过于轻率且可以合理推断立法分类无法达到预设目的；
（2）在分类上涵盖极度过宽或极度过窄，导致立法的真实目的受到质疑；
（3）把一部分人对道德的评判当成政府的合法利益，用分类的方法使另一部分人遭受不公；
（4）利用分类达到宪政禁止的目的。
在美国农业部诉Morena一案中，《1964年食品券法案》规定按照家庭发放食品券，但如果某个家庭包含了与该家庭成员没有关系的人员，那么该家庭不得领取食品券。该法案把家庭分成了没有包含无关人员的家庭和包含了无关人员的家庭，其立法目的是为了防止有人加入到别人的家庭中冒领食品券。当时有一些本身符合领取食品券条件的人为了节约生活成本与别的本身也符合领取食品券的家庭合住，该立法的实施将迫使上述人分开生活，在增加他们生活成本的同时却并没有减少政府食品券的支出，所以法院认为立法者过于轻率，其分类方法无法达到目的，而且分类上涵盖极度过宽，故以立法目的不合法为由，认定其违宪②。
在Romer诉Evans一案中，科罗拉多州宪法第二修正案禁止歧视同性恋，但同时规定该州及所辖各级立法机关、行政机关和司法机关不得对上述人群提供特别保护。科罗拉多州和联邦法院均认为该立法体现的是一部分人的道德标准，而一部分人的道德标准不能代表州的利益，所以判决该立法违宪③。
3.加强级最低审查④
加强级最低审查是一个模糊的概念，一些法官并不承认他们在审理案件时使用了比最低审查要高的标准，但事实上美国的宪政司法实践中确实存在着这种审查。〔8〕
加强级最低审查与最低审查的区别在于其更加关注分类的标准、因立法而未得到的利益对个人的重要性以及政府的利益。从案例来看，加强级最低审查主要适用于以弱势群体为标准的分类，或者所涉权利虽然不是根本权利但属于对生活至关重要的准根本权利范畴。在最低审查中，手段的合理性可以支撑立法合宪性，涵盖过泛或涵盖过窄都不足以推翻立法，但是在加强级最低审查中立法却可能会因上述因素或过于敏感的分类标准致歧视嫌疑而被认定为违宪。
在得克薩斯州克利本市诉克利本生活中心一案中，克利本市根据市政条例的规定允许某地经营疗养院、养老院和康复院，却拒绝批准克利本生活中心经营智障人之家的用地申请。政府认为该地区有很多老年人，还有一所初中，智障人士会让他们在精神上感到恐惧；另外，此地区有洪水，不适宜智障人居住。本案立法如果适用最低审查标准，将极有可能得到法院的支持。但是由于本案涉及智障人，所以法院提高了审查的标准，启动了加强级最低审查。法院认为如果该地区允许经营疗养院、养老院和康复院，却不允许经营智障人之家，尽管立法着眼于政府合法利益，分类能够合理地达到立法目的，但分类标准过于敏感，有歧视嫌疑，故认定立法违宪⑤。
（二）中等审查
中等审查适用于分类标准准可疑的立法（如以性别、非婚生为分类标准）。
中等审查首先假定立法无效，政府承担举证责任，证明立法着眼于政府重要利益且分类能够实质性地达到立法目的。如果说最低审查中立法着眼于政府合法利益且分类能够合理地达到立法目的是指分类有可能达到合法的立法目的即合宪，那么在中等审查中立法合宪的条件就相对严格：必须与政府重要利益之间有关联，而且分类要在实质上足以达到立法目的。在审理以性别为分类标准的案件中，法院通常认为对两性之间差别的固有观念不足以满足合宪性要求，但是如果立法反映的是两性之间的真实差别将得到支持。
在 Craig 诉Boren一案中，俄克拉荷马州立法规定不得向21岁以下的男性和18岁以下的女性出售酒精含量为3.2%的啤酒，该法案被指对男性性别歧视。政府向法庭提交了交通事故统计数据，试图证明17至20岁男性酒驾人数超过女性。如果本案适用最低审查，那么本立法将可能被判定为合宪，因为它满足了最低审查的合宪要求，即立法着眼于政府合法利益且立法有可能达到立法目的。但是由于本案涉及性别适用中等审查，所以法院进行了更深层的分析，发现18至20岁因酒驾被逮捕的人中，女性的比例为18%，远远超过男性2%的比例。法院认为本案的分类体现的是人们对于两性之间差别的固有观念，而且禁止向特定人群售酒却不禁止特定人群饮酒不能实质性地达到立法目的，所以认定立法因违反平等保护原则而违宪①。 在Michael M.诉索诺马县一案中，加利福尼亚州立法规定男性如果与18岁以下的女性（除配偶以外）发生性关系将按强奸罪论处。原告认为政府的法律只处罚男性，对男性构成性别歧视。联邦最高法院认为本案以性别进行的分类与州重要利益之间有着联系，反映出了两性之间真实的差别（只有女性能够怀孕），而且能够实质性地达到立法目的，所以认定立法合宪②。
（三）严格审查
严格审查适用于分类标准可疑的立法，或者分类实质性地涉及到宪法上的根本权利，往往适用于以种族、国籍、国内迁徙、外国合法居民为分类标准的立法审查。
在确定分类标准可疑与否时，法院通常会综合考虑以下几个方面：是否以人不可变更的特性（如种族）为分类标准、所涉群体有无被歧视的历史、是否缺乏政治诉求的渠道。在美国宪政司法实践中，涉及以种族和族裔为分类标准的立法一般都属于严格审查的范畴，其他分类标准确实可疑的立法是否适用严格审查首先要取决于政府有无歧视的故意。
1.歧视的故意
严格审查亦假设政府立法无效，但和中等审查不同的是行政相对方需要证明政府在分类上存在歧视的故意。歧视的故意可以分成三类：（1）明显的歧视分类；（2）中性但却以歧视方法实施的分类；（3）中性但以歧视为动机并产生歧视结果的分类。如果行政相对方完成了上述举证责任，那么政府就必须证明即便在没有歧视的情况下，政府也别无选择地必须进行有关立法。如果政府足以证明这一点，那么法院将不启动严格审查，而进行最低审查或中等审查。
在Washington诉Davis一案中，华盛顿特区警察局要求申请警察岗位的人员必须参加素质考试，结果白人的通过率为黑人的四倍。本案中行政相对方除了证明通过率的差别外，还要证明警察局存在歧视的故意。联邦最高法院认为通过率的差别不能证明歧视故意的存在，所以启动最低审查，维持了该规定③。
2.严格审查的内容
在严格审查中，政府需要完成除了歧视故意以外的举证责任。具体地说，政府需要证明立法着眼于政府迫切利益④且分类经过严格剪裁、无法替代、能够必要无疑地达到立法目的。中等审查要求的是分类要实质性地达到立法目的，在严格审查中分类不仅要实质性地、确定无疑地达到立法目的，更为关键的是此分类是达到立法目的的唯一办法，而且分类不能过宽或过窄，必须恰到好处。
在J.A. Croson公司诉里士满市一案中，里士满市《少数族裔公司扶持计划》要求获得政府工程合同的主合同人必须将不少于合同总金额30%的部分分包给少数族裔公司（包括阿留申人）。J. A. Croson公司以該立法违反了平等保护为由提起诉讼。由于本案涉及以种族为分类标准，所以法院适用了严格审查。里士满市政府提交的证据试图证明只有0.67%的市政合同为少数族裔获得，而且全国建筑领域存在着种族歧视。联邦最高法院认为建筑行业是一个有准入门槛的领域，不能根据少数族裔的比例来分配市政建设合同，更不能根据国会的综合调查报告进行没有自身针对性的立法；市政府在没有对少数族裔适格的建筑商数量进行调研的情况下，制定30%的比例是在妄加推断，如此的分类与政府的迫切利益之间没有任何联系。即便存在行业歧视现象，政府可以通过加大对少数族裔的培训等其他方法提高他们的竞争能力来达到平等保护的目的，没有必要采用30%的强制规定；另外在里士满市根本没有阿留申人，把阿留申人划入保护的范畴，是明显的分类过泛。综上所述，里士满市政府不能证明上述立法着眼于政府的迫切利益，在分类上没有进过严格剪裁，分类过泛，且不是唯一的选择，所以违反了平等保护的宪政原则①。
三、建立我国平等保护司法合宪审查制度的建议
美国平等保护司法合宪审查制度对我国相同制度的建设有借鉴意义。
（一）平等保护宪法司法化的含义
美国平等保护直接针对州行政机关，体现了宪法与普通法律的区别，抓住了制约权利的要害〔9〕，是宪法的司法化。
美国在平等保护司宪实践中延伸了宪法司法化的范畴，创造了“国家行为”理论，在坚持公、私法基本区别的基础上，把一些私法主体的行为（如统治功能、司法执行、国有财产、国家援助等）扩大为国家行为，把宪法平等保护一定程度地适用到私法领域〔10〕，但是从本质上来说宪法与普通法律仍有根本区别。宪法的私法适用本身在学界存在着较大的争议。有学者持肯定态度，也有学者坚持公、私法的区分，主张以概括条款（如诚信条款等）把宪法的精神体现在私法中，通过适用概括条款来处理私法问题。〔11〕德国对第三人效力的理論也一直处于争论之中。〔12〕
我国在建立平等保护司法合宪审查制度时，应该借鉴美国等国的宪政经验，区分宪法和普通法，无需仓促地尝试宪法的私法适用，严格界定宪法案件的范畴，把平等保护宪法司法化定义为司法通过对宪法的解释、运用实现对政府平等保护方面抽象行政行为的监督。
（二）立足司法平等、追求立法平等
哈耶克说过平等地对待人与使人有平等的结果是两个概念〔9〕，前者对应形式平等，后者对应实质平等。前者允许和容忍立法的不平等，不同的人相同对待。实质平等以实现事实关系均一化为目的，不同的人不同对待，允许以对一部分人不平等的对待达到对另一部分人（主要是弱势群体）的实质平等对待。沃维克·麦克奇恩比较了形式平等和实质平等，指出“法律面前人人平等”弱于“平等的法律保护”。 〔13〕目前宪政发达的国家多是在坚持形式平等的基础上追求实质平等。
我国平等权概念仅限于宪法33条，抽象程度高，强调对执法和司法约束，忽视对立法的约束。此外，我国立法中存在着平等是不平等中的平等、平等本身就是等级身份体现的现象。〔9〕随着我国公民平等意识的增强，人们不仅要求司法平等，还开始要求立法平等，所以在平等权司宪设计中，应该赋予法院一定的司宪审查权，督促行政机关实现立法平等。
（三）有限的司法介入 为避免司法过分干涉行政，美国法院对行政立法行使有限的最终审查。美国平等保护把审查分成三个等级。最低审查级别的适用范围采用开放规定，中等审查和严格审查采用列举规定，既只要不在中等审查和严格审查之列的都属于最低审查的范畴。另外，审查级别的分类标准与权力对于公民的重要性相关，只有特定种类的分类标准及涉及宪法根本权力的立法才被纳入严格审查的范畴。由于绝大多数案件都属于最低审查级别，举证责任由行政相对方承担，只要立法与政府利益有关系且与立法目的之间有合理的联系，法院都予以维持。即便在中等审查中，政府举证立法与政府利益之间的重要利益关系以及分类与立法目的之间的实质联系也并非难事，拥有很大自由裁量权的法院可以选择不予干涉。
我国在平等保护司法审查的初期，由于经验、认识等各方面的不足，法院对政府立法的干预更应当奉行有限介入原则。只有当特定抽象行政行达到显失公正时，才判决违宪；此外应把审查范围压缩在类似美国严格审查的范围内，只对特定的分类标准或分类涉及到宪法根本权利的抽象行政行为进行合宪审查，具体如下：
1.与人之后天无法改变的特征接近度极高的
分类标准
由于平等权源于自然法“人”的权利，所以分类标准越接近人之后天无法改变的特征，对平等权的可能损害程度就越大。比如以人种、相貌、身高、学历、出生、工作性质为分类标准时，人无法后天改变的是人种、身高和出生，所以相比其他的分类标准，以人种、身高和出生为分类标准的抽象行政行为应该受到司宪审查。
2.与宪法单独列举和特别强调的内容接近度
高的分类标准
一个国家最核心和最关注的问题才可能在宪法中被单独列举和特别强调，所以以这些特别问题为分类标准的抽象行政行为对平等权的潜在侵害性就越大，如我国宪法文本单独列出的民族、信仰和性别这三个特征，无疑这三个分类标准都应当接受司宪审查。
3.与“人”之权利接近度极高的分类标准
生命权、言论自由、信仰自由等基本权利的宪法价值通常高于一般经济自由权的宪法价值，但是相比言论自由和信仰自由，生命权与“人”之权利接近度极高，所以涉及生命权的抽象行政行为应该接受司宪审查。
（四）附带性审查
英美法系采用不诉不理制度，法院无权主动启动审查程序。大陆法系的德国则采取了附带性审查和抽象性审查结合的办法，即便当事人没有提出违宪审查，法院如果认为法律存在违宪情况，将中止案件的审理，待宪法法院审理后再恢复审理。〔10〕
根据上文构想，法院只针对特定的分类标准或分类涉及宪法根本权利的抽象行政行为进行合宪审查，审查范围不大，所以法院可以采取附带性审查的方式，这样有利于积累经验。
四、结束语
平等保护司法合宪审查是保障公民平等權力、制约行政立法行为的重要手段，是我国宪政制度的重要组成。美国的平等保护司法审查不一定完美，不一定完全适合中国国情，但是不可否认此项制度积累的经验和隐藏的伟大宪政思想对我国未来宪政提供了很好的可供研究和借鉴的范例，将有助于我们设计符合中国国情的平等保护司法合宪审查机制。
〔参 考 文 献〕
〔1〕李林，肖君拥.中国宪法的宪政取向与缺失——基于中国现行宪法的文本分析〔J〕.法律科
学：西北政法学院学报，2003，（03）.
〔2〕水到渠成.论建立法院对规章实行审查制度的必要性〔EB/OL〕.2011-03-15.http：//blog.sina.com.cn/s/blog_6f38373c0100q6v4.html.
〔3〕桑俊娜.法院法律规范审查权的立法必要性思考〔EB/OL〕.2013-08-14.http：//zjkgyfy.hbcourt.org/public/detail.php id=169.
〔4〕孟偉、梁小锋.浅析制约我国宪法司法化的因素〔EB/OL〕.2014-02-15.http：//jcy.xinyuan.gov.cn/content.jsp urltype=news.NewsContentUrl
关键词：平等保护；司法合宪审查；美国宪法；抽象行政行为
中图分类号：DF13/17 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2017）03 — 0126 — 06
国内公民平等意识的提高要求对政府行政立法行为进行平等保护司法合宪审查。目前我国合宪审查制度主要采用行政审查方式，没有建立起司法合宪审查，民众对行政立法的不满除了向行政机关反映以外，基本没有其他途径，一方面导致了行政机关在行政立法时权利过大、缺乏约束，另一方面又往往造成民众极端维权现象的频发，对社会稳定和和谐发展构成威胁。
平等保护合宪审查是美国重要的宪政思想，源于1868年颁布的美国宪法第十四修正案，当时意在为黑人提供平等保护。经过一百多年的宪政实践，平等保护从种族问题扩大到了美国的很多方面，豐富了美国行政立法司法审查制度，体现了美国三权分离的宪政思想，有效地制约了政府的权利，为美国平稳的发展提供了一定的司法保障。研究和借鉴美国的平等保护司法合宪审查制度有助于建立我国平等保护司法合宪审查制度。
一、我国平等保护司法合宪审查情况
宪法的产生是由于人民对于政府的不信任，体现的是人民为了保障自身权利不受政府侵害的努力，是人民为约束政府而为政府立的规矩。平等保护是指政府应行使行政权力平等地待人，允许有不平等、歧视行为和结果的存在，但是政府必须对导致这些不平等、歧视行为和结果的行政行为作出解释，而且这些行为必须受到合宪审查。
由于各方面的原因，我国的宪法基本原则表述不明确，公民基本权利与自由保障乏力， 〔1〕在一定程度上丧失了对政府权力的限制和监督功能。这些问题亦反映在我国的平等保护制度上。我国宪法平等保护主要不是针对禁止国家机关任意制造差别、不平等和特权的活动，而是把国家权利当做实现公民之间平等而进行资源配置的活动，没有意识到侵害平等权的最大源泉在于国家。
我国领导层和法律界意识到政府可能存在的对公民权利的侵害问题，试图通过立法法和行政诉讼法等对立法和执法加以规范。我国《立法法》规定了改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限①；《行政诉讼法》授予了法院审理具体行政行为合法性的权利②，但是这些基于现行宪法框架下的努力难免不尽人意。
《立法法》没有授予法院对于法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的司法审查权，规定如果法院认为行政法规、地方性法规同宪法或者法律相抵触的，应逐层上报至最高人民法院，由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求①。《行政诉讼法》只允许法院适用法律和法规、参照规章，否定了法院对于抽象行政行为的合宪审查权②，规定如果法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决③。
由于法院没有对抽象行政行为居中裁判的权利，在很大程度上削弱了法院这个最后一道定纷止争闸门的作用，某种程度上造成了政府权力的膨胀和可能的失控。这些问题在有关平等权的司法实践中已显现了出来④。
目前法院在处理规章与法律冲突时主要有三种选择：〔2〕第一种，回避规章的合法性问题，直接以法律为依据，判决行政机关违法行政。但是这样判案可能会引起行政机关的强烈反应⑤，判决难以执行。第二种，中止案件审理，由所在法院层报最高人民法院，由最高人民法院向国务院提请解决。这种做法符合法律的规定，但是将使案件久拖不决，降低法院公信力。第三种，直接适用规章。这种选择非常普遍，但其结果是行政相对人合法利益不能得到保护，纵容了某些部门故意制定违法规章的现象，如国土资源部于2001年2月13日发布的《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》与《土地管理法》的内容明显不相符合，可能导致国有资产大量流失，腐败现象丛生。〔3〕
介于以上问题的存在，我国法律界多年来一直在探讨宪法司法适用问题，在中国知网全文数据库中以“宪法司法”为篇名的文章从2001年至2013年共有308篇。宪法平等权渐渐为学者关注，在中国知网全文数据库中以“宪法平等权”为篇名的文章共从2001年至2013年共121篇，其中2007年以后发表的就有97篇。从目前的研究看，虽然大家都在谈论宪法司法化，但对“宪法司法化”的含义有分歧。〔4〕
在学术界比较流行的观点有这几种：一种观点认为，宪法司法化是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据”。 〔5〕另一种观点认为，宪法司法化不是把宪法当作普通法律来判案，而是根据宪法来审查法律是否违宪的违宪审查。〔6〕还有一种观点认为，宪法司法化隐含着“违宪审查”和“司法判断”的两层含义。〔7〕
为了更好地阐述本文的观点，先简要介绍一下美国平等保护司法合宪审查的司法实践。
二、美国平等保护司法合宪审查制度
第十四修正案对于平等保护的叙述是：任何州都“不得拒绝对在其管辖范围内的人提供平等的法律保护”。平等保护不是说所有的人都得到相同的待遇，而是指政府可以对市民加以分类、区别对待，但是对市民进行分类区别对待的时候，目的要合法、与政府利益要有关联度、分类方法要严谨细致、执行不得出现歧视等。
根据所涉权力的性质和分类的标准，美国宪政实践中把平等保护司法合宪审查划分为三个级别：最低审查、中等审查、严格审查。严格审查往往适用于分类标准可疑的情况（如以种族作为分类标准），或行政立法涉及宪法上的根本权利；中等审查针对分类标准准可疑的立法（如以性别、非婚生子女为分类标准）；最低审查是一种默认的审查制度，凡是不属于中等审查和嚴格审查的都属于最低审查的范畴。 分类的范围指行政立法所涵盖的人群，有三种情况：最佳分类（分类严谨细致）、涵盖过泛（涵盖的人群超过了实现立法目的之需要）、涵盖过窄（涵盖的人群不足以实现立法目的）。应该注意的是涵盖过泛和涵盖过窄本身都不足以判定法律违宪，它们只是法院应用平等保护原则进行合憲审查的判定标准之一。
（一）最低审查
最低审查首先假设立法合法，行政相对方负举证责任，要么证明分类无法合理地达到立法目的，要么证明分类虽然能够很好地达到该目的，但是该目的本身违法。如果行政相对方无法完成举证责任，那么即便法律在分类上存在一些瑕疵，但只要立法着眼于政府合法利益且分类能够合理地达成立法目的，立法就将被认定为合宪。
1.与政府利益的合理联系性
如果能够推测法律与政府合法利益之间有合理联系，那么即便分类上范围过泛或过窄，都不影响法律的合宪性。
例如，在铁路快运公司诉纽约一案中，纽约州出于交通安全的考虑规定：任何人不得经营或接受他人的安排在车辆上喷涂或张贴广告的业务，但从事递送业务或常规工作且不以做广告为目的的经营者自有车辆除外。本案中法律把车辆所有人划分成了两类：从事递送业务或常规工作且不以做广告为目的的经营者自有车辆和其他车辆。由于本案适用最低审查标准，通过减少车载广告与减少交通事故之间的确有合理的联系，尽管在分类上可能存在禁止面过大的问题，但不影响该法的合宪性①。
2.目的的合法性
为了避免司法干预行政权力，在最低审查中即便法院认为立法目的不太聪明，但是只要目的不违法，法院通常都不会宣布其违宪。〔8〕在以下情况下，法院将认为立法目的不合法：
（1）立法者过于轻率且可以合理推断立法分类无法达到预设目的；
（2）在分类上涵盖极度过宽或极度过窄，导致立法的真实目的受到质疑；
（3）把一部分人对道德的评判当成政府的合法利益，用分类的方法使另一部分人遭受不公；
（4）利用分类达到宪政禁止的目的。
在美国农业部诉Morena一案中，《1964年食品券法案》规定按照家庭发放食品券，但如果某个家庭包含了与该家庭成员没有关系的人员，那么该家庭不得领取食品券。该法案把家庭分成了没有包含无关人员的家庭和包含了无关人员的家庭，其立法目的是为了防止有人加入到别人的家庭中冒领食品券。当时有一些本身符合领取食品券条件的人为了节约生活成本与别的本身也符合领取食品券的家庭合住，该立法的实施将迫使上述人分开生活，在增加他们生活成本的同时却并没有减少政府食品券的支出，所以法院认为立法者过于轻率，其分类方法无法达到目的，而且分类上涵盖极度过宽，故以立法目的不合法为由，认定其违宪②。
在Romer诉Evans一案中，科罗拉多州宪法第二修正案禁止歧视同性恋，但同时规定该州及所辖各级立法机关、行政机关和司法机关不得对上述人群提供特别保护。科罗拉多州和联邦法院均认为该立法体现的是一部分人的道德标准，而一部分人的道德标准不能代表州的利益，所以判决该立法违宪③。
3.加强级最低审查④
加强级最低审查是一个模糊的概念，一些法官并不承认他们在审理案件时使用了比最低审查要高的标准，但事实上美国的宪政司法实践中确实存在着这种审查。〔8〕
加强级最低审查与最低审查的区别在于其更加关注分类的标准、因立法而未得到的利益对个人的重要性以及政府的利益。从案例来看，加强级最低审查主要适用于以弱势群体为标准的分类，或者所涉权利虽然不是根本权利但属于对生活至关重要的准根本权利范畴。在最低审查中，手段的合理性可以支撑立法合宪性，涵盖过泛或涵盖过窄都不足以推翻立法，但是在加强级最低审查中立法却可能会因上述因素或过于敏感的分类标准致歧视嫌疑而被认定为违宪。
在得克薩斯州克利本市诉克利本生活中心一案中，克利本市根据市政条例的规定允许某地经营疗养院、养老院和康复院，却拒绝批准克利本生活中心经营智障人之家的用地申请。政府认为该地区有很多老年人，还有一所初中，智障人士会让他们在精神上感到恐惧；另外，此地区有洪水，不适宜智障人居住。本案立法如果适用最低审查标准，将极有可能得到法院的支持。但是由于本案涉及智障人，所以法院提高了审查的标准，启动了加强级最低审查。法院认为如果该地区允许经营疗养院、养老院和康复院，却不允许经营智障人之家，尽管立法着眼于政府合法利益，分类能够合理地达到立法目的，但分类标准过于敏感，有歧视嫌疑，故认定立法违宪⑤。
（二）中等审查
中等审查适用于分类标准准可疑的立法（如以性别、非婚生为分类标准）。
中等审查首先假定立法无效，政府承担举证责任，证明立法着眼于政府重要利益且分类能够实质性地达到立法目的。如果说最低审查中立法着眼于政府合法利益且分类能够合理地达到立法目的是指分类有可能达到合法的立法目的即合宪，那么在中等审查中立法合宪的条件就相对严格：必须与政府重要利益之间有关联，而且分类要在实质上足以达到立法目的。在审理以性别为分类标准的案件中，法院通常认为对两性之间差别的固有观念不足以满足合宪性要求，但是如果立法反映的是两性之间的真实差别将得到支持。
在 Craig 诉Boren一案中，俄克拉荷马州立法规定不得向21岁以下的男性和18岁以下的女性出售酒精含量为3.2%的啤酒，该法案被指对男性性别歧视。政府向法庭提交了交通事故统计数据，试图证明17至20岁男性酒驾人数超过女性。如果本案适用最低审查，那么本立法将可能被判定为合宪，因为它满足了最低审查的合宪要求，即立法着眼于政府合法利益且立法有可能达到立法目的。但是由于本案涉及性别适用中等审查，所以法院进行了更深层的分析，发现18至20岁因酒驾被逮捕的人中，女性的比例为18%，远远超过男性2%的比例。法院认为本案的分类体现的是人们对于两性之间差别的固有观念，而且禁止向特定人群售酒却不禁止特定人群饮酒不能实质性地达到立法目的，所以认定立法因违反平等保护原则而违宪①。 在Michael M.诉索诺马县一案中，加利福尼亚州立法规定男性如果与18岁以下的女性（除配偶以外）发生性关系将按强奸罪论处。原告认为政府的法律只处罚男性，对男性构成性别歧视。联邦最高法院认为本案以性别进行的分类与州重要利益之间有着联系，反映出了两性之间真实的差别（只有女性能够怀孕），而且能够实质性地达到立法目的，所以认定立法合宪②。
（三）严格审查
严格审查适用于分类标准可疑的立法，或者分类实质性地涉及到宪法上的根本权利，往往适用于以种族、国籍、国内迁徙、外国合法居民为分类标准的立法审查。
在确定分类标准可疑与否时，法院通常会综合考虑以下几个方面：是否以人不可变更的特性（如种族）为分类标准、所涉群体有无被歧视的历史、是否缺乏政治诉求的渠道。在美国宪政司法实践中，涉及以种族和族裔为分类标准的立法一般都属于严格审查的范畴，其他分类标准确实可疑的立法是否适用严格审查首先要取决于政府有无歧视的故意。
1.歧视的故意
严格审查亦假设政府立法无效，但和中等审查不同的是行政相对方需要证明政府在分类上存在歧视的故意。歧视的故意可以分成三类：（1）明显的歧视分类；（2）中性但却以歧视方法实施的分类；（3）中性但以歧视为动机并产生歧视结果的分类。如果行政相对方完成了上述举证责任，那么政府就必须证明即便在没有歧视的情况下，政府也别无选择地必须进行有关立法。如果政府足以证明这一点，那么法院将不启动严格审查，而进行最低审查或中等审查。
在Washington诉Davis一案中，华盛顿特区警察局要求申请警察岗位的人员必须参加素质考试，结果白人的通过率为黑人的四倍。本案中行政相对方除了证明通过率的差别外，还要证明警察局存在歧视的故意。联邦最高法院认为通过率的差别不能证明歧视故意的存在，所以启动最低审查，维持了该规定③。
2.严格审查的内容
在严格审查中，政府需要完成除了歧视故意以外的举证责任。具体地说，政府需要证明立法着眼于政府迫切利益④且分类经过严格剪裁、无法替代、能够必要无疑地达到立法目的。中等审查要求的是分类要实质性地达到立法目的，在严格审查中分类不仅要实质性地、确定无疑地达到立法目的，更为关键的是此分类是达到立法目的的唯一办法，而且分类不能过宽或过窄，必须恰到好处。
在J.A. Croson公司诉里士满市一案中，里士满市《少数族裔公司扶持计划》要求获得政府工程合同的主合同人必须将不少于合同总金额30%的部分分包给少数族裔公司（包括阿留申人）。J. A. Croson公司以該立法违反了平等保护为由提起诉讼。由于本案涉及以种族为分类标准，所以法院适用了严格审查。里士满市政府提交的证据试图证明只有0.67%的市政合同为少数族裔获得，而且全国建筑领域存在着种族歧视。联邦最高法院认为建筑行业是一个有准入门槛的领域，不能根据少数族裔的比例来分配市政建设合同，更不能根据国会的综合调查报告进行没有自身针对性的立法；市政府在没有对少数族裔适格的建筑商数量进行调研的情况下，制定30%的比例是在妄加推断，如此的分类与政府的迫切利益之间没有任何联系。即便存在行业歧视现象，政府可以通过加大对少数族裔的培训等其他方法提高他们的竞争能力来达到平等保护的目的，没有必要采用30%的强制规定；另外在里士满市根本没有阿留申人，把阿留申人划入保护的范畴，是明显的分类过泛。综上所述，里士满市政府不能证明上述立法着眼于政府的迫切利益，在分类上没有进过严格剪裁，分类过泛，且不是唯一的选择，所以违反了平等保护的宪政原则①。
三、建立我国平等保护司法合宪审查制度的建议
美国平等保护司法合宪审查制度对我国相同制度的建设有借鉴意义。
（一）平等保护宪法司法化的含义
美国平等保护直接针对州行政机关，体现了宪法与普通法律的区别，抓住了制约权利的要害〔9〕，是宪法的司法化。
美国在平等保护司宪实践中延伸了宪法司法化的范畴，创造了“国家行为”理论，在坚持公、私法基本区别的基础上，把一些私法主体的行为（如统治功能、司法执行、国有财产、国家援助等）扩大为国家行为，把宪法平等保护一定程度地适用到私法领域〔10〕，但是从本质上来说宪法与普通法律仍有根本区别。宪法的私法适用本身在学界存在着较大的争议。有学者持肯定态度，也有学者坚持公、私法的区分，主张以概括条款（如诚信条款等）把宪法的精神体现在私法中，通过适用概括条款来处理私法问题。〔11〕德国对第三人效力的理論也一直处于争论之中。〔12〕
我国在建立平等保护司法合宪审查制度时，应该借鉴美国等国的宪政经验，区分宪法和普通法，无需仓促地尝试宪法的私法适用，严格界定宪法案件的范畴，把平等保护宪法司法化定义为司法通过对宪法的解释、运用实现对政府平等保护方面抽象行政行为的监督。
（二）立足司法平等、追求立法平等
哈耶克说过平等地对待人与使人有平等的结果是两个概念〔9〕，前者对应形式平等，后者对应实质平等。前者允许和容忍立法的不平等，不同的人相同对待。实质平等以实现事实关系均一化为目的，不同的人不同对待，允许以对一部分人不平等的对待达到对另一部分人（主要是弱势群体）的实质平等对待。沃维克·麦克奇恩比较了形式平等和实质平等，指出“法律面前人人平等”弱于“平等的法律保护”。 〔13〕目前宪政发达的国家多是在坚持形式平等的基础上追求实质平等。
我国平等权概念仅限于宪法33条，抽象程度高，强调对执法和司法约束，忽视对立法的约束。此外，我国立法中存在着平等是不平等中的平等、平等本身就是等级身份体现的现象。〔9〕随着我国公民平等意识的增强，人们不仅要求司法平等，还开始要求立法平等，所以在平等权司宪设计中，应该赋予法院一定的司宪审查权，督促行政机关实现立法平等。
（三）有限的司法介入 为避免司法过分干涉行政，美国法院对行政立法行使有限的最终审查。美国平等保护把审查分成三个等级。最低审查级别的适用范围采用开放规定，中等审查和严格审查采用列举规定，既只要不在中等审查和严格审查之列的都属于最低审查的范畴。另外，审查级别的分类标准与权力对于公民的重要性相关，只有特定种类的分类标准及涉及宪法根本权力的立法才被纳入严格审查的范畴。由于绝大多数案件都属于最低审查级别，举证责任由行政相对方承担，只要立法与政府利益有关系且与立法目的之间有合理的联系，法院都予以维持。即便在中等审查中，政府举证立法与政府利益之间的重要利益关系以及分类与立法目的之间的实质联系也并非难事，拥有很大自由裁量权的法院可以选择不予干涉。
我国在平等保护司法审查的初期，由于经验、认识等各方面的不足，法院对政府立法的干预更应当奉行有限介入原则。只有当特定抽象行政行达到显失公正时，才判决违宪；此外应把审查范围压缩在类似美国严格审查的范围内，只对特定的分类标准或分类涉及到宪法根本权利的抽象行政行为进行合宪审查，具体如下：
1.与人之后天无法改变的特征接近度极高的
分类标准
由于平等权源于自然法“人”的权利，所以分类标准越接近人之后天无法改变的特征，对平等权的可能损害程度就越大。比如以人种、相貌、身高、学历、出生、工作性质为分类标准时，人无法后天改变的是人种、身高和出生，所以相比其他的分类标准，以人种、身高和出生为分类标准的抽象行政行为应该受到司宪审查。
2.与宪法单独列举和特别强调的内容接近度
高的分类标准
一个国家最核心和最关注的问题才可能在宪法中被单独列举和特别强调，所以以这些特别问题为分类标准的抽象行政行为对平等权的潜在侵害性就越大，如我国宪法文本单独列出的民族、信仰和性别这三个特征，无疑这三个分类标准都应当接受司宪审查。
3.与“人”之权利接近度极高的分类标准
生命权、言论自由、信仰自由等基本权利的宪法价值通常高于一般经济自由权的宪法价值，但是相比言论自由和信仰自由，生命权与“人”之权利接近度极高，所以涉及生命权的抽象行政行为应该接受司宪审查。
（四）附带性审查
英美法系采用不诉不理制度，法院无权主动启动审查程序。大陆法系的德国则采取了附带性审查和抽象性审查结合的办法，即便当事人没有提出违宪审查，法院如果认为法律存在违宪情况，将中止案件的审理，待宪法法院审理后再恢复审理。〔10〕
根据上文构想，法院只针对特定的分类标准或分类涉及宪法根本权利的抽象行政行为进行合宪审查，审查范围不大，所以法院可以采取附带性审查的方式，这样有利于积累经验。
四、结束语
平等保护司法合宪审查是保障公民平等權力、制约行政立法行为的重要手段，是我国宪政制度的重要组成。美国的平等保护司法审查不一定完美，不一定完全适合中国国情，但是不可否认此项制度积累的经验和隐藏的伟大宪政思想对我国未来宪政提供了很好的可供研究和借鉴的范例，将有助于我们设计符合中国国情的平等保护司法合宪审查机制。
〔参 考 文 献〕
〔1〕李林，肖君拥.中国宪法的宪政取向与缺失——基于中国现行宪法的文本分析〔J〕.法律科
学：西北政法学院学报，2003，（03）.
〔2〕水到渠成.论建立法院对规章实行审查制度的必要性〔EB/OL〕.2011-03-15.http：//blog.sina.com.cn/s/blog_6f38373c0100q6v4.html.
〔3〕桑俊娜.法院法律规范审查权的立法必要性思考〔EB/OL〕.2013-08-14.http：//zjkgyfy.hbcourt.org/public/detail.php id=169.
〔4〕孟偉、梁小锋.浅析制约我国宪法司法化的因素〔EB/OL〕.2014-02-15.http：//jcy.xinyuan.gov.cn/content.jsp urltype=news.NewsContentUrl