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[摘要]《服务贸易总协定 》(GATS)是第一个调整国际服务贸易业务多端的多边性、具有强制力的规则,其中,法律服务是其重要内容之一。本文对GTAS框架下的法律服务贸易的概念、范围和方式、法律服务的贸易壁垒、GATS有关规则对国际法律服务市场的影响进行了探讨,并在此基础上分析我国法律服务业的发展。我国的法律服务业应在GATS框架下,建立公平、有序、竞争的法律服务业市场,并完善法律服务业市场的制度和相关规则。
[关键词]GATS;法律服务;开放
一、GATS框架下的法律服务业的概述
(一)法律服务的概念、范围、方式
由于各国的司法体制不同,GATS各缔约方对法律服务概念的理解上仍存在一定的差异。从实践上讲,各国也一般只将法律服务限定为律师提供的服务。因此,GATS框架下的法律服务是指律师所提供的法律咨询、出庭、仲裁、调解等诉讼和非诉讼服务。
各国对法律服务的范围界定上也不尽相同,在W TO“服务部门分类表”中,法律服务属于商业服务中的专业服务?譹?訛。在乌拉圭回合谈判中,中国在《中华人民共和国加入议定书》附件9《服务贸易具体承诺减让表》中,也是采用了这种分类表,确定了开放的内容和程度。分类表与成员方的承诺表并无联系,成员方对其作了反映市场开放程度大小的重新区分,具体包括:
(a)东道国法律的咨询和出庭; (b)律师本国法律和/或第三国法律的咨询和出庭;(c)国际法的咨询提供法律文件和证明服务;(d)法律文书和证书服务;(e)其他法律咨询和信息提供。在东道国从事国际法、母国法和第三国法律事务的法律专家被GATS称为“外国法律顾问”( Foreign LegalConsultants或FLCs)?譺?訛。服务贸易承诺表界定的法律服务的范围反应了当今世界法律服务的地域专属性特征,反映了各国法律服务市场的市场准入区别,反映了各国法律服务的开放程度大小,是GATS框架下法律服务的范围。
根据WTO的《国际服务贸易分类表》,法律服务属第一大类商业服务中的专业服务,受GATS的调整GATS第1条第2款将服务贸易概括为四种:一是跨境提供,指在某成员国的境内向其他成员国境内提供服务,即“越境贸易”。二是境外消费,指在某成员国的境内向其他成员国的服务消费者提供服务,即“国外消费”。三是商业存在,指某成员国的服务提供者在其他成员国境内通过商业场所提供服务?譻?訛。四是自然人流动,指某成员国的服务提供者在其他成员国境内以自然人的形式提供服务,即“自然人提供服务”。
就目前的情况而言,法律服务贸易主要集中在跨境提供和境外消费这两种。一国在开放法律服务市场时,必将本国的情况与这几种开放形式相结合来确定开放的程度,并且在不同的开放阶段采取不同的开放形式。
(二)法律服务的贸易壁垒
根据各国在乌拉圭回合中的承诺及各国的实践情况,法律服务的开放主要面临三个方面的壁垒:
第一,市场准入壁垒。市场准入在GATS框架体系中属于具体义务,需要通过具体谈判,适用于各成员方在承诺表中具体承诺范围的服务部门。从各国的实践来看,市场准入壁垒通常表现为限制外国律师事务所的设立条件、限制外国律师事务所的组织形式、限制外国律师的营业范围、限制外国律师的国籍、限制外国律师跨国流动的条件等。
第二,国民待遇壁垒。从各国的实践来看,国民待遇壁垒通常表现为限制与本国执业律师合伙、限制雇佣本国律师、限制使用国际的或外国的律师事务所名称、居所限制、颁发执业许可证的程序方面的歧视等。
第三,国内政策壁垒。从各国的实践来看,由于不同国家律师制度存在很大区别,其律师行政和行业管理方面的国内政策往往形成了贸易壁垒,而且这类壁垒缺乏必要的可预见性和透明度,实际上形成了外国律师事务所和律师进入一成员方法律顾问服务市场最棘手的贸易壁垒。GATS第7条就成员间“承认在特定国家已获得的教育或经历、已满足的要求、或已给予的许可或证明”的措施安排和原则做出了规定。
二、GATS有关规则对国际法律服务市场的影响
首先,GATS有关规则对国际法律服务市场的积极影响
一方面,促进法律服务贸易的国际化与自由化、国际法律服务水平的提高与产业化进程:GATS有关规则促进了法律服务需求、服务领域、服务形的国际化。各国经济往来较之以前更加频繁,跨国公司的对外投资和自然人的跨境流动比过去大大增加,跨国公司业务向国外延伸的过程中,对外国法和国际法业务的需求不断增加。各国法律服务市场的开放在加剧国际法律服务贸易市场的竞争程度的同时,对于促进国际法律服务水平的提高起到很好的促进作用。
另一方面,促进发展中国家法律服务业的进一步发展:发展中国家可以利用服务贸易中对发展中国家的特殊政策,促进本国法律服务业的进一步发展。发展中国家在开放法律服务贸易领域方面可以充分利用《服务贸易总协定》的优惠的条款,在扩大开放的同时,不断提高法律服务的水平和质量,以增强本国法律服务业在国际法律服务市场上的竞争力。
再者,GATS有关规则对国际法律服务市场的消极影响
GATS有关规则促进法律服务自由化的同时,对发展中国家国法律服务业务的冲击也不可忽视。法律服务贸易向网络化、专业化和规模化方向发展。发达国家律师事务所一般都具有规模大、人数多、营业额高和专业化强等特点。发展中国家的律师业起步较晚,绝大多数的律师事务所均属小型所,律师专业化程度普遍较低。随着GATS有关规则促进法律服务自由化的发展,发达国家法律服务人员进入发展中国家法律服务市场所受的限制将越来越少,并且法律服务的业务范围将大大拓展,发达国家律师在涉外法律服务领域共同参与法律服务市场的竞争则具有明显的优势。同时,发达国家律所的先进运作模式、优厚的待遇,一定程度上增加了发展中国家优秀律师人才流失的可能。
三、中国法律服务业开放的挑战及对策
(一)中国法律服务业开放的挑战
开放中国法律服务市场,使中外律师事务所和律师充分参与,有利于发现问题,积累经验,寻找对策,推动国家加强立法,完善执法,加快中国法制建设的进程。但是中国法律服务业开放也面临着挑战:一是不利于律师制度的完善。由于我国律师事务所规模小,从业人员素质参差不齐,参与国际实践的经验少,在国际法律服务市场上缺乏竞争力,全面开放可能会导致“丧失中国律师的品牌和在中国乃至世界的法律服务市场”。二是不利服务市场的规范。法律服务业的开放实质上是国外规模化的大法律服务方式对中国传统的“小作坊”的法律服务方式的巨大冲击,可能会带来很多短期行为,不利于规范法律服务市场。
(二)中国法律服务业开放的应对措施
中国加入WTO后,中国法律服务业故步自封已不可能,完全依靠国家以法律手段来“袒护”也不现实,我们唯一能够做的就是勇敢面对挑战,接受适者生存自然法则的考验?譼?訛。我们必须结合本国的实际情况,确定开放的程度、步骤、形式,在针对开放过程中可能出现的问题及时地制定相应的规则,采取相应的措施。
一是坚持逐步开放的策略。对外国服务提供者开放中国服务市场的进程采取逐步实施的方法,包括开放的领域、地域以及外国服务提供者的准入的方式等,这也符合GATS的有关规定和精神。在GATS中,为各成员国设立合理的服务市场壁垒奠定了条件,中国完全可利用这些合理的内容为中国法律服务市场准入设立一些限制,逐步并分阶段地开放法律服务市场。二是注重国家主权和安全。GATS允许成员方为维护国家主权安全和社会公共利益,在市场准入方面采取必要的措施,如对公共道德、秩序、社会安定、人民健康、文化财产等加以保护,可以根据国家基本安全利益的需要而不提供被认为不适合公布的资料。三是提高律师队伍的整体素质。律师学历条件的提高将推动律师队伍整体素质的提高。对执业律师进行继续教育和培训,提高律师的思想素质、道德素质和业务素质,使执业律师的整体素质有较大幅度的提高。 四是构建一套优良的服务理念。在开拓市场和发展客户关系、律师专业培训、信息技术保障方面,都形成了一套完善的内部运作机制。我们必须结合我国的传统和国情,学习优秀的管理和服务理念。五是完善我国法律服务市场的制度、规则及监管体系。尽快制定科学合理的法律服务法律法规体系,并确保相关政策法规的透明度,以适应GATS框架下,规范法律服务业的要求。
结语
国际服务贸易是各种类型服务的跨国交易,与传统的货物贸易同样历史悠久。经济的增长、科学技术的进步促使社会分工更加专业化,带动了服务业范围不断扩大,而国际经济文化交流日益广泛深入,直接推动了国际服务贸易迅猛发展。在GATS框架下,开放我过法律服务市场的同时,积极地面对相应的问题,根据国情及时制定对策,促进法律服务业的健康发展。
[注释]
?譹?訛见M TN. GNS/ W/ 120文件。
?譺?訛美国在GTAS包括提供法律咨询和法律代理服务,出庭代理、参与公司治理、调解、争端解决服务、公众事务代理,无论是否以律师身份及院外游说活动。
?譻?訛在美国,服务贸易的四种形式中,第三种形式即“商业存在”最重要,包括执业许可证方面的国籍和居所要求、执业范围、具有外国律师资格的律师与东道国律师的联合执业及外国与东道国律师事务所之间的联合执业。
?譼?訛见张玉良:《外国律师在华违法执业“狂潮现象”透析》,《中国律师》2000年第1期,第16页。
[参考文献]
1.周汉民.中国走进WTO 文汇出版社,2001.
2.对外贸易经济合作世界贸易组织司编译.中国加入世界贸易组织文件[J].北京:法律出版社,2002.
3.舒明生,梁娟萍.论W TO的市场准入原则及在我国服务、投资领域的运用[J].中国律师,2004,1.
4.杨剑波,江登琴.“服务贸易部协定”框架下中国法律服务市场开放问题探析[J].律师世界,2003,10.
5.[英]赫恩.英国律师制度和律师法[M].陈庚生译.北京:中国政法大学出版,1997.
6.孙南申.中国对外服务贸易法律制度研究[M].北京:法律出版社,2000.192.
[作者简介]王贞贞,复旦大学法学院法学硕士;周博,复旦大学法学院法学硕士。
[关键词]GATS;法律服务;开放
一、GATS框架下的法律服务业的概述
(一)法律服务的概念、范围、方式
由于各国的司法体制不同,GATS各缔约方对法律服务概念的理解上仍存在一定的差异。从实践上讲,各国也一般只将法律服务限定为律师提供的服务。因此,GATS框架下的法律服务是指律师所提供的法律咨询、出庭、仲裁、调解等诉讼和非诉讼服务。
各国对法律服务的范围界定上也不尽相同,在W TO“服务部门分类表”中,法律服务属于商业服务中的专业服务?譹?訛。在乌拉圭回合谈判中,中国在《中华人民共和国加入议定书》附件9《服务贸易具体承诺减让表》中,也是采用了这种分类表,确定了开放的内容和程度。分类表与成员方的承诺表并无联系,成员方对其作了反映市场开放程度大小的重新区分,具体包括:
(a)东道国法律的咨询和出庭; (b)律师本国法律和/或第三国法律的咨询和出庭;(c)国际法的咨询提供法律文件和证明服务;(d)法律文书和证书服务;(e)其他法律咨询和信息提供。在东道国从事国际法、母国法和第三国法律事务的法律专家被GATS称为“外国法律顾问”( Foreign LegalConsultants或FLCs)?譺?訛。服务贸易承诺表界定的法律服务的范围反应了当今世界法律服务的地域专属性特征,反映了各国法律服务市场的市场准入区别,反映了各国法律服务的开放程度大小,是GATS框架下法律服务的范围。
根据WTO的《国际服务贸易分类表》,法律服务属第一大类商业服务中的专业服务,受GATS的调整GATS第1条第2款将服务贸易概括为四种:一是跨境提供,指在某成员国的境内向其他成员国境内提供服务,即“越境贸易”。二是境外消费,指在某成员国的境内向其他成员国的服务消费者提供服务,即“国外消费”。三是商业存在,指某成员国的服务提供者在其他成员国境内通过商业场所提供服务?譻?訛。四是自然人流动,指某成员国的服务提供者在其他成员国境内以自然人的形式提供服务,即“自然人提供服务”。
就目前的情况而言,法律服务贸易主要集中在跨境提供和境外消费这两种。一国在开放法律服务市场时,必将本国的情况与这几种开放形式相结合来确定开放的程度,并且在不同的开放阶段采取不同的开放形式。
(二)法律服务的贸易壁垒
根据各国在乌拉圭回合中的承诺及各国的实践情况,法律服务的开放主要面临三个方面的壁垒:
第一,市场准入壁垒。市场准入在GATS框架体系中属于具体义务,需要通过具体谈判,适用于各成员方在承诺表中具体承诺范围的服务部门。从各国的实践来看,市场准入壁垒通常表现为限制外国律师事务所的设立条件、限制外国律师事务所的组织形式、限制外国律师的营业范围、限制外国律师的国籍、限制外国律师跨国流动的条件等。
第二,国民待遇壁垒。从各国的实践来看,国民待遇壁垒通常表现为限制与本国执业律师合伙、限制雇佣本国律师、限制使用国际的或外国的律师事务所名称、居所限制、颁发执业许可证的程序方面的歧视等。
第三,国内政策壁垒。从各国的实践来看,由于不同国家律师制度存在很大区别,其律师行政和行业管理方面的国内政策往往形成了贸易壁垒,而且这类壁垒缺乏必要的可预见性和透明度,实际上形成了外国律师事务所和律师进入一成员方法律顾问服务市场最棘手的贸易壁垒。GATS第7条就成员间“承认在特定国家已获得的教育或经历、已满足的要求、或已给予的许可或证明”的措施安排和原则做出了规定。
二、GATS有关规则对国际法律服务市场的影响
首先,GATS有关规则对国际法律服务市场的积极影响
一方面,促进法律服务贸易的国际化与自由化、国际法律服务水平的提高与产业化进程:GATS有关规则促进了法律服务需求、服务领域、服务形的国际化。各国经济往来较之以前更加频繁,跨国公司的对外投资和自然人的跨境流动比过去大大增加,跨国公司业务向国外延伸的过程中,对外国法和国际法业务的需求不断增加。各国法律服务市场的开放在加剧国际法律服务贸易市场的竞争程度的同时,对于促进国际法律服务水平的提高起到很好的促进作用。
另一方面,促进发展中国家法律服务业的进一步发展:发展中国家可以利用服务贸易中对发展中国家的特殊政策,促进本国法律服务业的进一步发展。发展中国家在开放法律服务贸易领域方面可以充分利用《服务贸易总协定》的优惠的条款,在扩大开放的同时,不断提高法律服务的水平和质量,以增强本国法律服务业在国际法律服务市场上的竞争力。
再者,GATS有关规则对国际法律服务市场的消极影响
GATS有关规则促进法律服务自由化的同时,对发展中国家国法律服务业务的冲击也不可忽视。法律服务贸易向网络化、专业化和规模化方向发展。发达国家律师事务所一般都具有规模大、人数多、营业额高和专业化强等特点。发展中国家的律师业起步较晚,绝大多数的律师事务所均属小型所,律师专业化程度普遍较低。随着GATS有关规则促进法律服务自由化的发展,发达国家法律服务人员进入发展中国家法律服务市场所受的限制将越来越少,并且法律服务的业务范围将大大拓展,发达国家律师在涉外法律服务领域共同参与法律服务市场的竞争则具有明显的优势。同时,发达国家律所的先进运作模式、优厚的待遇,一定程度上增加了发展中国家优秀律师人才流失的可能。
三、中国法律服务业开放的挑战及对策
(一)中国法律服务业开放的挑战
开放中国法律服务市场,使中外律师事务所和律师充分参与,有利于发现问题,积累经验,寻找对策,推动国家加强立法,完善执法,加快中国法制建设的进程。但是中国法律服务业开放也面临着挑战:一是不利于律师制度的完善。由于我国律师事务所规模小,从业人员素质参差不齐,参与国际实践的经验少,在国际法律服务市场上缺乏竞争力,全面开放可能会导致“丧失中国律师的品牌和在中国乃至世界的法律服务市场”。二是不利服务市场的规范。法律服务业的开放实质上是国外规模化的大法律服务方式对中国传统的“小作坊”的法律服务方式的巨大冲击,可能会带来很多短期行为,不利于规范法律服务市场。
(二)中国法律服务业开放的应对措施
中国加入WTO后,中国法律服务业故步自封已不可能,完全依靠国家以法律手段来“袒护”也不现实,我们唯一能够做的就是勇敢面对挑战,接受适者生存自然法则的考验?譼?訛。我们必须结合本国的实际情况,确定开放的程度、步骤、形式,在针对开放过程中可能出现的问题及时地制定相应的规则,采取相应的措施。
一是坚持逐步开放的策略。对外国服务提供者开放中国服务市场的进程采取逐步实施的方法,包括开放的领域、地域以及外国服务提供者的准入的方式等,这也符合GATS的有关规定和精神。在GATS中,为各成员国设立合理的服务市场壁垒奠定了条件,中国完全可利用这些合理的内容为中国法律服务市场准入设立一些限制,逐步并分阶段地开放法律服务市场。二是注重国家主权和安全。GATS允许成员方为维护国家主权安全和社会公共利益,在市场准入方面采取必要的措施,如对公共道德、秩序、社会安定、人民健康、文化财产等加以保护,可以根据国家基本安全利益的需要而不提供被认为不适合公布的资料。三是提高律师队伍的整体素质。律师学历条件的提高将推动律师队伍整体素质的提高。对执业律师进行继续教育和培训,提高律师的思想素质、道德素质和业务素质,使执业律师的整体素质有较大幅度的提高。 四是构建一套优良的服务理念。在开拓市场和发展客户关系、律师专业培训、信息技术保障方面,都形成了一套完善的内部运作机制。我们必须结合我国的传统和国情,学习优秀的管理和服务理念。五是完善我国法律服务市场的制度、规则及监管体系。尽快制定科学合理的法律服务法律法规体系,并确保相关政策法规的透明度,以适应GATS框架下,规范法律服务业的要求。
结语
国际服务贸易是各种类型服务的跨国交易,与传统的货物贸易同样历史悠久。经济的增长、科学技术的进步促使社会分工更加专业化,带动了服务业范围不断扩大,而国际经济文化交流日益广泛深入,直接推动了国际服务贸易迅猛发展。在GATS框架下,开放我过法律服务市场的同时,积极地面对相应的问题,根据国情及时制定对策,促进法律服务业的健康发展。
[注释]
?譹?訛见M TN. GNS/ W/ 120文件。
?譺?訛美国在GTAS包括提供法律咨询和法律代理服务,出庭代理、参与公司治理、调解、争端解决服务、公众事务代理,无论是否以律师身份及院外游说活动。
?譻?訛在美国,服务贸易的四种形式中,第三种形式即“商业存在”最重要,包括执业许可证方面的国籍和居所要求、执业范围、具有外国律师资格的律师与东道国律师的联合执业及外国与东道国律师事务所之间的联合执业。
?譼?訛见张玉良:《外国律师在华违法执业“狂潮现象”透析》,《中国律师》2000年第1期,第16页。
[参考文献]
1.周汉民.中国走进WTO 文汇出版社,2001.
2.对外贸易经济合作世界贸易组织司编译.中国加入世界贸易组织文件[J].北京:法律出版社,2002.
3.舒明生,梁娟萍.论W TO的市场准入原则及在我国服务、投资领域的运用[J].中国律师,2004,1.
4.杨剑波,江登琴.“服务贸易部协定”框架下中国法律服务市场开放问题探析[J].律师世界,2003,10.
5.[英]赫恩.英国律师制度和律师法[M].陈庚生译.北京:中国政法大学出版,1997.
6.孙南申.中国对外服务贸易法律制度研究[M].北京:法律出版社,2000.192.
[作者简介]王贞贞,复旦大学法学院法学硕士;周博,复旦大学法学院法学硕士。