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摘 要：我国《物权法》明确规定了不动产登记制度，强调了不动产登记薄的效力。《物权法》第14条规定：“不动产物权人设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄发生效力”。第16条规定：“不动产登记薄是物权归属内容的根据。不动产登记薄由登记机构管理”。而现实的民事经济活动中，不动产的交易往往存在着是签订《买卖合同》将所有权与占有权、使用权分离。因此，本人就多年的公证实践，有必要对所有权保留制度的一些问题作如下浅淡。
关键词：所有权保留；对抗效力；取回效力
一、关于所有权保留的概念。
所谓所有权保留，是指在买卖合同中，根据法律规定或双方当事人之间约定买受人先占有使用标的物，但在双方约定的特定条件成就前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的一种交易方式。从性质上讲，该方式是作为债权的担保，但由于出卖人将标的物所有权控制在手中，标的物却已于先前转移给买受方占有使用，因缺乏物权的公示手段，导致涉及所有权保留的纠纷日益增多。
二、关于所有权保留制度的基本问题。
(一)产生背景
由于市场经济逐渐由卖方市场转为买方市场，存在着大量的，如分期付款交易、期货交易、试用期买卖等非即时交易，特别是房屋买卖合同公证。这些交易的共同特点是合同的订立与履行时间并不一致，有一段的时空差异，买方交付一部份款项给卖方，卖方将标的物交付买方使用、占有。由于卖方的债权不能在交付标的物的同时得以全部实现，从而导致占有权与所有权相分离，出现这种情形就需要债权人考虑如何来保护交易安全和避免自身财产的损失，由此产生了以买卖的标的物本身为担保内容的所有权保留法律制度。
(二)立法体现
所有权保留制度最早出现在罗马法中，但当时不为世人所重视。直到19世纪末期，随着信用经济的发展，分期付款交易的日益兴盛，该制度才为各国立法普遍认同，且在英美法系及大陆法系都有所规定。《德国民法典》第454条规定“动产的出卖人在价金支付前保留所有权的，如无其它规定，应认为所有权的转让以价金的全部支付为停止条件，并且出卖人在买受支付迟延时，有权解除合同。”为适应这一立法趋势和我国市场经济的发展的要求，我国《合同法》的134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人为履行支付价款或其他义务的，标的物的所有权属出卖人。”从而确定了我国的所有权保留制度，具有重要意义。
(三)法律关系构成
在我国审判实践中，所有权保留制度适用于动产和不动产，且对其的设立没有要求必须是书面形式，但从证据角度讲，本人认为订立书面形式是最好的选择。设立所有权保留买卖的双方应包含以下权利义务：
1、出卖人对标的物享有所有权，享有支付价款和履行其它义务的请求权，还包括当买受人不履行支付价款或其它义务时取回标的物的权利；出卖人的义务则包括了交付、瑕疵担保等。
2、买受人享有对标的物的占有、使用、收益的权利，享有履行相应义务后即可取得标的物所有权的期待权，以及当出卖人行使取回权之后，在法定或出卖人指定的期限内，其得以在履行其义务的情况下行使的回赎权；买受人的义务则体现在约定的条件支付价款、对标的物妥善保管使用等等。
三、关于所有权保留的对抗效力问题
(一)所有权保留与物权转移登记的对抗效力
在分期付款买卖中，买卖双方当事人在合同中约定标的物所有权保留条款的，此时标的物所有权转移是否办理了产权转移登记手续，直接影响所有权保留的效力。如甲将价值50万元的商品房一套卖给乙，约定分二期付款，第一期乙先付30万给甲，甲应将房屋腾空交付乙，第二期待房屋办理产权过户后付清，一段时间，甲将房屋过户到乙名下，但乙未按约定付款，此时，该合同中的保留条款是否具有对抗效力。本人认为，虽甲、乙在买卖合同中约定了所有权保留条款，但标的物房屋所有权的转移以过户登记为要件，因此，甲将房屋产权过户到乙的名下，从法律意义上看，房屋的所有权已归乙所有，故甲、乙所约定的所有权保留条款当为无效条款，甲所主张的所有权保留不予支持。当然，乙未按合同约定履行义务，甲可依据合同追究乙的违约责任，并主张乙偿还尚未付清的价款。
(二)所有权保留与抵押权的对抗效力
所有权保留与抵押权的对抗效力，可分为两种情形：
1、是先押后卖。即所有权人在同一标的物上设定抵押权后再进行保留所有权的买卖，该所有权保留是否具有对抗抵押权的效力。我国担保法第49条第1款规定“抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。由此可以看出，若所有权人将抵押物买卖通知抵押权人并告知买受人时，则可约定所有权保留，并对已经存在的抵押权发生对抗力，抵押权人仅能对出卖人所得价款享有优先受偿权。若所有权人将抵押物买卖未通知抵押权人或未告知买受人，其约定所有权保留的条款，则为无效。
2、是先卖后押。即所有权人在同一标的物上进行保留所有权买卖后再设定抵押权的，该所有权保留的对抗效力如何确定。在这种情况下，所有权保留中买受人享有物权期待权，并已实际占有标的物，且所有权保留约定在先，应当具有对抗设立在后的抵押权。?
(三)所有权保留与质权的对抗效力
在所有权保留买卖中，质权的有效成立需以质物移交占有为生效要件，因此，出卖人已将标的物交付给买受人占有，不具备设定质权的要件。因而，买受人在未取得标的物所有权之前，亦有可能设定质权，而买受人在未取得标的物的所有权之前而设定质权，其质权的效力属待定状态，若出卖人予以追认或买方其后履行了全部义务，并取得了标的物的所有权，则质权有效，并具有对抗所有权保留的效力；反之，则质权无效，不具有对抗所有权保留的效力。
(四)所有权保留与留置权的对抗效力
在所有权保留的买卖中，因买受人的原因而发生第三人的留置权时，所有权保留的对抗效力如何确定。留置权为法定担保物权，具有对抗标的物所有权的效力，因此，第三人的留置权应当具有对抗所有权保留的优先效力。
四、关于所有权保留制度中出卖人取回的法律性质问题
出卖人的取回权，是指在所有权保留买卖中，在买受人有特定的违约行为，致损害出卖人合法权益时，出卖人依法享有的自买受人处取回标的物的权利。对于出卖人取回权的法律性质，在理论界主要有两种观点：
(一)解除权效力理论
该理论认为，合同当事人中的一方迟延履行给付义务，另一方在合理的期限内催告其履行，如在该期限内仍不履行时，另一方就可以行使解除合同的权利。对此，我国合同法第94条规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行或当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方就可以解除合同。”合同法第176条还规定“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”这些规定确认了出卖人在买受人有一定违约行为时具有解除权。
(二)就物求偿理论
该理论认为：“附条件买卖所规定之取回制度，应解释为系出卖人就物求偿价金之特别程序。从整个取回制度而言，其内容与强制执行，基本上似无差异。其取回类似强制执行法的查封；买受人之回赎类似强制执行法的撤销查封；出卖程序类似强制执行法的拍卖程序。”
本人较为倾向于就物求偿说。即在所有权保留买卖中，出卖人以保留所有权的方式作为其债权的担保，此种担保所指向的是标的物的实物形式，而不是标的物变价所得的价款。例如，甲、乙系朋友关系，甲因外调将一套价值50万元的商品房卖给乙，并商定乙先付30万元交给甲、甲将房屋腾空交付乙使用，所欠的房款二年内付清且付清房款时办理过户手续，该买卖签订的合同并办理公证。后因乙生意经营不善，无力支付所欠的房款，甲将该事实反映到我处，经与甲乙商讨后，甲同意收回房屋，退还乙原交付的房款并补偿乙部分因房屋升值的款项。根据采取就物求偿理论，本人认为我处协助甲乙双方当事人解决该项纠纷是合理合法。若甲主张要求乙支付所欠的房款，而申请查封该房屋，诉至法院，法院不应支持。因为在乙未付清所欠的房款，该套房的所有权仍为甲所有，没有必要采取强硬措施。因此本人认为采取就物求偿说，有利于解决工作实践中出现的所有权保留纠纷，同时也符合立法者鼓励信用交易和保护出卖方交易安全的立法目的。为构建社会主义和谐社会，更好地保障当事人的合同权益，提供更为便捷的通道。
参考资料：
[1]《德国民法典》
[2]《中华人民共和国物权法》
[3]《中华人民共和国合同法》
[4]《中华人民共和国担保法》
关键词：所有权保留；对抗效力；取回效力
一、关于所有权保留的概念。
所谓所有权保留，是指在买卖合同中，根据法律规定或双方当事人之间约定买受人先占有使用标的物，但在双方约定的特定条件成就前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的一种交易方式。从性质上讲，该方式是作为债权的担保，但由于出卖人将标的物所有权控制在手中，标的物却已于先前转移给买受方占有使用，因缺乏物权的公示手段，导致涉及所有权保留的纠纷日益增多。
二、关于所有权保留制度的基本问题。
(一)产生背景
由于市场经济逐渐由卖方市场转为买方市场，存在着大量的，如分期付款交易、期货交易、试用期买卖等非即时交易，特别是房屋买卖合同公证。这些交易的共同特点是合同的订立与履行时间并不一致，有一段的时空差异，买方交付一部份款项给卖方，卖方将标的物交付买方使用、占有。由于卖方的债权不能在交付标的物的同时得以全部实现，从而导致占有权与所有权相分离，出现这种情形就需要债权人考虑如何来保护交易安全和避免自身财产的损失，由此产生了以买卖的标的物本身为担保内容的所有权保留法律制度。
(二)立法体现
所有权保留制度最早出现在罗马法中，但当时不为世人所重视。直到19世纪末期，随着信用经济的发展，分期付款交易的日益兴盛，该制度才为各国立法普遍认同，且在英美法系及大陆法系都有所规定。《德国民法典》第454条规定“动产的出卖人在价金支付前保留所有权的，如无其它规定，应认为所有权的转让以价金的全部支付为停止条件，并且出卖人在买受支付迟延时，有权解除合同。”为适应这一立法趋势和我国市场经济的发展的要求，我国《合同法》的134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人为履行支付价款或其他义务的，标的物的所有权属出卖人。”从而确定了我国的所有权保留制度，具有重要意义。
(三)法律关系构成
在我国审判实践中，所有权保留制度适用于动产和不动产，且对其的设立没有要求必须是书面形式，但从证据角度讲，本人认为订立书面形式是最好的选择。设立所有权保留买卖的双方应包含以下权利义务：
1、出卖人对标的物享有所有权，享有支付价款和履行其它义务的请求权，还包括当买受人不履行支付价款或其它义务时取回标的物的权利；出卖人的义务则包括了交付、瑕疵担保等。
2、买受人享有对标的物的占有、使用、收益的权利，享有履行相应义务后即可取得标的物所有权的期待权，以及当出卖人行使取回权之后，在法定或出卖人指定的期限内，其得以在履行其义务的情况下行使的回赎权；买受人的义务则体现在约定的条件支付价款、对标的物妥善保管使用等等。
三、关于所有权保留的对抗效力问题
(一)所有权保留与物权转移登记的对抗效力
在分期付款买卖中，买卖双方当事人在合同中约定标的物所有权保留条款的，此时标的物所有权转移是否办理了产权转移登记手续，直接影响所有权保留的效力。如甲将价值50万元的商品房一套卖给乙，约定分二期付款，第一期乙先付30万给甲，甲应将房屋腾空交付乙，第二期待房屋办理产权过户后付清，一段时间，甲将房屋过户到乙名下，但乙未按约定付款，此时，该合同中的保留条款是否具有对抗效力。本人认为，虽甲、乙在买卖合同中约定了所有权保留条款，但标的物房屋所有权的转移以过户登记为要件，因此，甲将房屋产权过户到乙的名下，从法律意义上看，房屋的所有权已归乙所有，故甲、乙所约定的所有权保留条款当为无效条款，甲所主张的所有权保留不予支持。当然，乙未按合同约定履行义务，甲可依据合同追究乙的违约责任，并主张乙偿还尚未付清的价款。
(二)所有权保留与抵押权的对抗效力
所有权保留与抵押权的对抗效力，可分为两种情形：
1、是先押后卖。即所有权人在同一标的物上设定抵押权后再进行保留所有权的买卖，该所有权保留是否具有对抗抵押权的效力。我国担保法第49条第1款规定“抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。由此可以看出，若所有权人将抵押物买卖通知抵押权人并告知买受人时，则可约定所有权保留，并对已经存在的抵押权发生对抗力，抵押权人仅能对出卖人所得价款享有优先受偿权。若所有权人将抵押物买卖未通知抵押权人或未告知买受人，其约定所有权保留的条款，则为无效。
2、是先卖后押。即所有权人在同一标的物上进行保留所有权买卖后再设定抵押权的，该所有权保留的对抗效力如何确定。在这种情况下，所有权保留中买受人享有物权期待权，并已实际占有标的物，且所有权保留约定在先，应当具有对抗设立在后的抵押权。?
(三)所有权保留与质权的对抗效力
在所有权保留买卖中，质权的有效成立需以质物移交占有为生效要件，因此，出卖人已将标的物交付给买受人占有，不具备设定质权的要件。因而，买受人在未取得标的物所有权之前，亦有可能设定质权，而买受人在未取得标的物的所有权之前而设定质权，其质权的效力属待定状态，若出卖人予以追认或买方其后履行了全部义务，并取得了标的物的所有权，则质权有效，并具有对抗所有权保留的效力；反之，则质权无效，不具有对抗所有权保留的效力。
(四)所有权保留与留置权的对抗效力
在所有权保留的买卖中，因买受人的原因而发生第三人的留置权时，所有权保留的对抗效力如何确定。留置权为法定担保物权，具有对抗标的物所有权的效力，因此，第三人的留置权应当具有对抗所有权保留的优先效力。
四、关于所有权保留制度中出卖人取回的法律性质问题
出卖人的取回权，是指在所有权保留买卖中，在买受人有特定的违约行为，致损害出卖人合法权益时，出卖人依法享有的自买受人处取回标的物的权利。对于出卖人取回权的法律性质，在理论界主要有两种观点：
(一)解除权效力理论
该理论认为，合同当事人中的一方迟延履行给付义务，另一方在合理的期限内催告其履行，如在该期限内仍不履行时，另一方就可以行使解除合同的权利。对此，我国合同法第94条规定“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行或当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方就可以解除合同。”合同法第176条还规定“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。”这些规定确认了出卖人在买受人有一定违约行为时具有解除权。
(二)就物求偿理论
该理论认为：“附条件买卖所规定之取回制度，应解释为系出卖人就物求偿价金之特别程序。从整个取回制度而言，其内容与强制执行，基本上似无差异。其取回类似强制执行法的查封；买受人之回赎类似强制执行法的撤销查封；出卖程序类似强制执行法的拍卖程序。”
本人较为倾向于就物求偿说。即在所有权保留买卖中，出卖人以保留所有权的方式作为其债权的担保，此种担保所指向的是标的物的实物形式，而不是标的物变价所得的价款。例如，甲、乙系朋友关系，甲因外调将一套价值50万元的商品房卖给乙，并商定乙先付30万元交给甲、甲将房屋腾空交付乙使用，所欠的房款二年内付清且付清房款时办理过户手续，该买卖签订的合同并办理公证。后因乙生意经营不善，无力支付所欠的房款，甲将该事实反映到我处，经与甲乙商讨后，甲同意收回房屋，退还乙原交付的房款并补偿乙部分因房屋升值的款项。根据采取就物求偿理论，本人认为我处协助甲乙双方当事人解决该项纠纷是合理合法。若甲主张要求乙支付所欠的房款，而申请查封该房屋，诉至法院，法院不应支持。因为在乙未付清所欠的房款，该套房的所有权仍为甲所有，没有必要采取强硬措施。因此本人认为采取就物求偿说，有利于解决工作实践中出现的所有权保留纠纷，同时也符合立法者鼓励信用交易和保护出卖方交易安全的立法目的。为构建社会主义和谐社会，更好地保障当事人的合同权益，提供更为便捷的通道。
参考资料：
[1]《德国民法典》
[2]《中华人民共和国物权法》
[3]《中华人民共和国合同法》
[4]《中华人民共和国担保法》