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【摘要】从桌面网到移动网，新闻聚合平台备受青睐之际，其利用网络资源的搭便车行为也引发侵权之争。新闻聚合侵犯版权，还是不正当竞争，抑或合理正当？这正考验着全世界法律人的智慧。德国、西班牙立法为传统新闻出版商增设一项新权利的做法，遭遇强烈反对。在新媒体环境下，信息与新闻自由的价值应该高于任何商业利益。基于互联网的自由本性，为那些希望获得权利保护的内容提供者创设一项“技术措施防链接义务”，也许是个值得考虑的方案——权利保护是需要成本的。
【关键词】新闻聚合;版权;网络;链接
2014年11月召开的世界互联网大会确定的主题“互联互通、共享共治”，正好从两个层面揭示了互联网世界的特征：技术层面，互联网的本体特性是“互联互通”性;作为对这一特性的社会性反应和体现，互联网世界应该做到“共享共治”。“互联互通”是一个客观事实，不以任何人的主观意志为转移;而“共享共治”则是对一种价值诉求的表达：对于这个星球上的人类而言，互联网世界应该让所有的人共享其利、共问其治，而不是相反。
而要实现互联网正义，就像在物理世界一样，互联网世界需要互联网规则。由于互联网有着特殊的技术特征，即有别于传统的联与通的方式，其享与治的规则也必然有异于传统。如何制定合适的甚至是完善的互联网规则？20多年来，这一直是摆在世人面前的一个严峻的法律课题。由于互联网发展日新月异，这一课题已经造成了一种法律焦虑，考验着人类的法律智慧。
其中，版权保护与信息共享便是互联网环境下最为突出的法律课题之一。
一、新闻聚合的十字路口
过去的2014年，新闻传媒与版权领域最热门的讨论，应该是有关新闻聚合的话题。
作为一种网络客户端程序的新闻聚合者，其功能是搜寻、汇集互联网上分散传播的信息内容，集中在一个网络页面上，供用户阅览。除了节约用户查询、浏览网站的时间和精力外，新闻聚合的优势还有很多。尤其是它能根据用户的自主订阅，或依据其信息需求特征，按时提供且更新个性化内容，并为其创建独特的信息空间、个人报纸。所以，新闻聚合平台备受青睐，并从桌面网发展至移动网。但新闻聚合也带来了激烈的版权之争。
2014年11月，西班牙新的《知识产权法》（LPI）在激烈的争议中获得通过。该法变革主要涉及互联网问题，备受关注的地方是它为内容聚合建立了新规：为保护内容提供者的既有利益，增加了一项新规则，即“聚合者税”（aggregator tax），又俗称“谷歌税”。依此新规，谷歌新闻等新闻聚合者应向内容来源媒体支付版税。立法获得通过的理由似乎很正当：由链接网站支付经济补偿，属于内容提供者即媒体不可剥夺的权利。
但这项新规却备受争议。西班牙反对派称其为“一场灾难”。他们表示，新法对于规制链接和盗版不具太大意义，也不会为内容持有人带来经济上的补偿。
新规矛头所向的谷歌公司立即发表声明：“我们对这项新法感到失望，因为我们相信，像谷歌新闻所提供的服务可以帮助出版商为其站点带来浏览量。”
谷歌何去何从？它曾经考虑关闭西班牙的谷歌新闻服务。西班牙新法实施的效果究竟如何，人们拭目以待。
在中国，新闻聚合网站也正处于同样的窘境。
今日头条是基于数据化挖掘的个性化信息推荐引擎，通过搜索与链接技术向移动网络用户推荐其他网站的新闻内容。在深受用户欢迎并迅速取得商业上的成功的同时，这种便捷的新闻获取方式也招致众多新闻网站的侵权指控。国家版权局曾称，在受理相关投诉之后，已经对今日头条网进行立案调查。同时，搜狐公司还向北京海淀区法院提起诉讼，指控今日头条侵犯著作权、实施不正当竞争。
与此同时，针对今日头条的运营方式与法律性质，我国互联网行业、法律界人士从不同层次展开了激烈讨论。至今，无论官方还是民间，似乎并未形成主导性意见。
二、聚合：另一种“转播”
显然，互联网，尤其是移动网络新闻行业再一次站在了十字路口。其最终的走向也许不以人的意志为转移，但我们眼下面对的问题无疑是对法律智慧的考验，而必须做出的选择也会对互联网下一阶段的发展产生重大影响。
在版权问题上，传统媒体及不少作者站在了今日头条的对立面。
2014年6月，今日头条获得1亿美元投资，估值达5亿美元！这一点立即引发公众的质疑。只是新闻“搬运工”的今日头条，其价从何而来？《新京报》的评论称，“技术的发展不应该带来版权保护的恶化”，今日头条“搬运的不仅是新闻，更是版权”[1]。有作者称，“不管法律怎么讲，今日头条的价值总归是建立在他人生产的内容之上，今日头条从中获益后理当以合理的形式与内容生产者分享收益”[2]。这种质疑所表达的朴素理念，正是版权制度的基础与实质：任何技术利用、行业发展都必须维持相关方的利益平衡。
考察其实施链接聚合的技术特征，并结合有关法律规定和司法先例，可以看出，今日头条对其他网站内容的“搬运”方式难免有侵权之嫌：
其一，就链接的发起方式来看，今日头条并不是单纯或被动提供信息定位的搜索引擎，即任由用户自己在输入框中自主搜索内容，而是主动对互联网信息进行某种主题的搜索、归类、整理、排行，然后再行分发，包含了一个整理、加工的过程。这种做法很容易让人联想到报刊文摘的做法。并且，传统网络曾发生过类似情况，并被认定为侵权。在华纳诉阿里巴巴一案中，法院认为，被告网站对歌曲信息进行搜集、整理、分类、编排，并提供相关歌曲的音乐盒服务，存储用户搜索到的歌曲链接，进而使用户无须离开被告网站页面即可实现歌曲的试听和下载，已经超出普通搜索引擎的服务范围。①
其二，今日头条实施链接与聚合的过程融汇了深度链接、加框链接与转码。这些技术造成的综合性效果是，用户经由聚合网页绕过被链网站首页，直接深入到达后者的次级网页;转码并重新加框之后，用户阅览的是设链网站视框下的被链接内容，而被链网页的其他信息如广告等不再显示，周围环绕的可能还有设链网站添加的信息，用户以为其看到的内容是由设链网站提供。即使用户能看到被链网站的名称、域名，明知这是被链网站的内容，但他也知道自己依然停留在设链网站上，仿佛是坐在设链网站的车上，进入了被链网站的景区。总体来说，在用户看来，被链网站的存在似乎可以被忽略不计。至少从表面上看，这种阅览模式容易让人联想到期刊转载。从已有的网络链接侵权判例来看，2008年判决的迅雷案的情形与此类似。法院指出，如果“被告实施了嵌入式框架技术，将第三方网页的框架和内容嵌入在被告现有的网页中”，则难逃侵权责任。而“一般搜索引擎提供的网络服务方式是：用户在搜索网站输入关键词，搜索网站根据关联度将搜索结果在网站页面逐条排列显示。……用户点击特定搜索结果后，网络自动弹出独立的第三方网站页面，提供搜索引擎服务的网站并不介入用户从第三方网站获取信息的过程”②。 按照所谓服务器标准，设链网站的服务器没有复制第三方网站内容、不能自主控制作品的传播，而只是以搜寻和链接指向第三方网站，不构成侵犯版权。但这一标准难免引发争议。③如上所述，设链网站通过加框、深度链接甚至进行转码，已经造成一种有别于普通链接的传播方式和接受效果：用户是在设链网站的空间内点击、阅览甚至下载来自其他网站的内容;而被链网站的内容在被“使用”的同时，其整体利益被不同程度地忽略了。眼球就是市场，被链网站难免认为，内容聚合者未经许可“搬运”了它们的内容，也借此占取了它们的商业利益，按照用户的感知，这与报刊转载、电视转播不是有着相似的效果吗？所以其要么涉嫌侵犯版权，要么涉嫌不正当竞争。④毕竟，新闻聚合的这种内容“搬运”虽只是一种虚拟性搬运，却也属于一种特殊方式的使用。
三、尊重内容提供者利益
新闻聚合再次引起有关新闻信息法律保护的老问题：新闻信息可否享有著作权保护，新闻信息企业能否以反不正当竞争法来保护其利益？
我国《著作权法》第5条规定，该法不适用于“时事新闻”，而“时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息”（我国《著作权法实施条例》第5条）。该规定源自伯尔尼公约第二条的规定，即著作权保护不适用于“日常新闻或纯属报刊消息性质的社会新闻”。按照著作权法的基本法理，“单纯事实消息”只是有关客观事实的单纯描述，不包含足以受到著作权法保护的独创性;并且，事实消息的自由传播是新闻与信息自由这一基本法原则的必然要求。[3]在此意义上，至少就今日头条链接、传播“单纯事实消息”而言，难以指控其侵犯著作权。
在1918年美联社诉国际新闻服务社一案中[4]，美国法官发表了有关新闻之版权属性的著名意见。原告美联社与被告国际新闻服务社是两家以收集并有偿销售各类新闻信息为业的机构，二者存在着激烈的市场竞争关系。原告起诉称，被告盗用原告已经发布的新闻信息，并提供给自己的信息客户。这场官司一直打到美国联邦最高法院。
依据法院判决，新闻信息的版权属性受到了否定——“新闻要素——包含于文学产品中的关于当前事件的信息——不是作者的创作，而是通常属于公共领域的事件的报道;它是当时的历史。不应该假设，当宪法的制定者们赋予国会‘通过保障著作者和发明者对各自著作和发明在一定期限内的专有权利，以促进知识和实用技术之进步’时，他们的目的是授权给那个可能碰巧是第一个报道某一历史事件的人，让他对该事件的知识传布享有某个时期的专有权”[4]。
但是，困扰法律界的问题仍然很复杂微妙：其一，新闻消息与新闻文章是不同的，其间如何区分界限？其二，作为事实消息的新闻虽不享有版权，但以经营信息为主业的企业，当其信息遭遇竞争对手的大量复制，自身利益因此受到明显损害时，能否依据反不正当竞争法保护其利益？
在美联社诉国际新闻服务社一案中，原告美联社虽不能就其新闻消息享有版权，却依然赢得了官司。法院认为，新闻信息虽不享有著作权，但本案被告的行为构成了不正当竞争。
将近100年后，美联社又一次赢得了一场有关新闻版权的诉讼。
2013年3月，纽约地区法院对美联社诉融文公司（Meltwater）一案做出了引发争议的判决。[5]美联社授权各类新闻媒体使用其提供的新闻，同时还提供“AP Exchange”，允许用户通过关键词和其他元数据搜索来获取内容。被告融文集团以网络搜索的方式向客户提供新闻快讯，包括标题、信息来源、导语以及摘要等。美联社认为，被告剪辑和分享其新闻作品，侵犯其版权。法院认为，被告并非普通的搜索引擎，它对原稿新闻内容的引用超过了搜索引擎的范围，对美联社造成了经济损失。其中，法院特别强调被告作为美联社竞争对手的地位，这种地位决定着二者之间的整体利益冲突。
该案结果并没有让各方满意。比如，代表新型电子产业的电子前沿基金会就认为，美联社胜诉必将对创新和言论自由构成消极影响。
四、新闻出版商邻接权的是与非
德国立法者则采取了另一种路径，为新闻内容生产者创立了一项新闻出版商邻接权。
早在2009年6月第三届汉堡国际媒体对话会上，旨在维护其网上利益的新闻出版商邻接权受到新闻业的青睐，并成为随后颁布的《关于知识产权的汉堡宣言》（简称“汉堡宣言”）的主题。经过几年努力，德国《著作权法》第七次修订于2013年3月获得通过。
但是，这次制度创新备受争议，至今仍然可以称之为成败难料。
德国立法机关表决修正案的投票结果是293 票赞成、243票反对、3票弃权，可见其争议之大。谷歌网站以“保护你的网络”为名举行了一场投票活动，到法案获得通过当日，支持谷歌的网民达30万。尤为突出的是，德国著名的知识产权法研究重镇马克斯·普朗克研究所、德国知识产权保护协会（GRUR）还发表了反对意见书，德国司法部前部长更是斥之为荒谬。[6]
这个法案引发争议的核心在于，正是为了让传统新闻业者与在线搜索和聚合者争利，它为前者创设了一项排他性的邻接权。但这项权利有违著作权法的基本原则。具体而言，它与德国《著作权法》的已有规定，同时也与国际公约和欧盟条约冲突，且被认为有碍公共利益，即新闻与信息自由的实现。
德国《著作权法》第87条创设的“新闻出版者权”与录音制作者权类似：新闻内容生产者即新闻出版者对于为商业目的、公开提供其新闻内容——无论是全文还是部分，享有排他性权利，期限一年;权利客体是定期出版物的新闻内容，包括文本和图片。同时，按照第87条规定，该权利禁止的对象范围被限定于搜索引擎与聚合服务的商业提供者。⑤
但是，德国《著作权法》第49条已经规定：对于报刊或广播已经发布的有关每日事实或新闻的各类信息，他人可以不受限制地复制、公开传播。按此规定，报刊上已经发表的新闻材料，其他任何媒体都是可以自由传播的。新法旧规显然存有冲突。 而德国《著作权法》第49条的规定本是一种国际版权制度惯例，广泛存在于各国法律与国际公约（如上文所述）。版权制度之所以如此规定，既是版权保护独创性这一基本原则的体现，也贯彻了另一项更为重要的原则，即新闻与信息自由。依据人权原则，新闻与信息自由是一项更加重要的基本人权，其法律价值应该高于版权保护。
新法出台后，德国的谷歌新闻为避免付费，采取了新的版权策略：除非内容提供者事先明确允许，它将不再抓取、推荐其网页内容，这种做法被称为“择入模式”（opt-in）——有选择地链接，实质就是“视沉默为禁止”。而谷歌此前一直采取的策略是流行的“择出模式”（opt-out）——有选择地不链接：如果内容提供商网站没有设置禁止搜索和链接的Robots协议，谷歌新闻就会利用其爬虫软件抓取内容并予以链接，其实质可谓“视沉默为允许”。
由此来看，德国新法实施的效果并不尽如人意：谷歌新闻掐断其新闻链接之后，内容网站的浏览量会大大减少。这样，双方无人受益，两败俱伤，更重要的是，广大公众也失去了更便捷的信息通道。这显然不符合互联网的本性。
五、信息自由前提下的利益平衡
网络环境下，新闻内容制作者的利益、在线搜索与传输者的利益、广大受众的利益等，都应该受到保护，不可偏废。这是所有人都赞成的。问题是，当各种利益发生冲突时，法律何为？
第一，法律的基本原则是，为实现利益最大化设计效果最优的制度规则;当不同主体的利益冲突难以调和时，应重点保障大多数人的根本利益。在媒体环境下，信息与新闻自由的价值应该高于版权利益，因为前者是所有人的基本权利和公共利益，后者则只是部分人的财产性利益。针对网上新闻聚合引发的版权问题，固然要考虑各种利益的平衡，但平衡不等于平均，信息自由与版权利益的平衡绝不意味着双方可以“平起平坐”，不能要求各方做出同等的让步和牺牲。为了保障大多数人的新闻与信息自由，做出让步的，只能是市场主体的商业利益。
这样，在平衡各方利益时，版权法的基本原则不可放弃：单纯性事实信息不能受到版权保护，即使在大规模新闻链接与聚合的场合，也不应让链接和聚合者为事实信息的使用承担版权责任。德国新法之所以引发激烈争议，关键就在于它对这一基本原则的无视。
单纯的搜索与链接不属于版权法意义上的传播，不应承担责任。如上所述，搜索引擎与链接体现了互联网互联互通的本性，扮演了网上指路的角色，把用户引向其他网站。在此意义上，判定网络服务者责任的服务器标准应该被坚持：只要一家网络服务者没有在其服务器上复制、存储其他网站的内容，就不应承担责任;而对于缓存中的临时复制，只要它只是为了实现链接功能的便利，没有任何主观性干预，就依然属于合理。
第二，针对新闻聚合，我们面对的问题是：当专门的内容聚合商通过大规模的聚合获得市场利益，同时采用深度链接、加框链接以及转码技术，超出了单纯的在线指路的功能范围，使受众感到聚合者类似于传统媒体上的转载或转播，从而弱化了被链者的市场地位、损害了后者的市场利益，其正当性与合理性就值得考虑了。综合上述，可有如下应对措施：
一是新闻聚合属于自由传播，不构成侵权。因为新闻材料不享有版权;聚合的实质只是搜索与链接，聚合者没有在自己的服务器上实施复制行为。问题是，聚合链接超出了单纯的搜索与链接，造成了一种网上转播的效果，它利用了被链网站，且无视后者的利益，并且单纯事实消息与版权作品同时被聚合链接，无法区分。
二是采取德国、西班牙新法的上述做法，为新闻出版者创设一种排他性的新闻制作者权。但这种做法为所有新闻材料提供保护，被指有违版权法的原则，造成版权法的内部冲突。
三是新闻聚合商的行为构成不正当竞争。不正当竞争的判断原则是，聚合商的营利行为是否明显利用了其他经营者、主要是竞争对手的内容资源，并因此对后者的正常市场利益造成了明显的损害。
本文以为，以反不正当竞争法解决新闻聚合中的利益之争，是一条更为可行的办法。这种路径的优势是，在保障正当经营者的合法利益的同时，不违反信息材料不享有版权的原则;并且，这一办法也可以回避在服务器标准与受众感知标准之间做出取舍的困扰——无论被告是否在自己的服务器上复制了原告的内容，其表面的作为如果符合不正当竞争行为的认定准则，就应该承担法律责任。
不过，不正当竞争的判定没有绝对标准可循，应该采取个案处理的原则。也就是说，具体的新闻聚合商的经营行为是否构成不正当竞争，应由司法机关依据反不正当竞争法，就具体案件做具体分析和判断。
特别需要强调的是，依不正当竞争法制裁新闻聚合商，不得有损信息自由。比如，案件被告行为虽然利用了原告的信息资源，貌似所谓搭便车行为，但是如果被告行为对于原告的业务不构成市场替代，不会对被告的市场利益造成显而易见的损害，就不应轻易认定其为不正当竞争。聚合的功能是将互联网上大量分散的信息聚合在一起，为受众获得信息提供便利，也推动了信息的传播速度和范围。这样，聚合本身虽然是一种经营性行为，但对于大量零散信息的提供者而言，聚合商与他们之间不存在竞争关系，也不会造成后者的市场利益损害⑥，因而难以认为其构成不正当竞争。
第三，与德国的做法相反，本文建议立法为内容提供者获得权利保护创设一项技术措施防链接义务：凡是不愿被链接和聚合的信息提供者，尤其是版权作品的提供者，如欲获得法律保护，应该在其网站上设置一种技术措施，以防止搜索引擎的链接与聚合;反之，凡是没有设置防链接技术措施的网站，法律上则推定其允许被链接和聚合。
实际上，通过设置Robots协议来防止链接的技术已经被广泛采用，即上文提到的择出模式，本文建议只是将其法定化，将防链接措施的采用规定为依法保护的对等性义务。
这种制度可以被视为一种默示许可：在内容提供商完全可以、但没有设置防链接技术措施的情况下，应推定其默许他人的链接与聚合。 这种做法可能会引来指责：凭什么为资源提供者尤其是版权作品的权利人增加如此义务？对此，我们完全可以反问：在本可、也本该自由传播的互联网上，法律又凭什么要为信息提供者提供权利保护？
一个基本的法理是，法律保护是需要成本的，法律保护的受益者也应为此支付成本。权利与义务是对等的，知识产权法也一直遵循着这一原则。在版权法初期，作品获得版权保护是以其提交登记为条件的。专利法领域一直采取的原则是，发明要获得专利，以提出申请、获得审查并充分公开为前提。在版权法上，立法已经为版权人的技术措施提供了保护，而作为对等，法律也可以向他们提出设置技术措施的义务。
设置防链措施在技术上具有可行性，不会为内容提供商增加太多的义务，同时却可以大大减少法律诉讼，也符合网络环境下的传播生态属性，即有利于信息自由。其最为突出的优势是其巨大的法律意义和社会效应：防链义务在不给防链者带来太大成本的同时，却能够为搜索与链接业务的法律后果带来可预期性，大大减少法律讼争。
相反，德国新法的做法在让新闻出版商获得一种权利的同时，为聚合商增加了获得事先授权的义务。其结果是，由于获得授权的成本巨大、可操作性不强，谷歌新闻只得放弃以前的择出模式——其自动性的搜索引擎技术会避开那些设有防链措施的网站，并转而采取择入模式，只选择那些未明确禁止链接的内容。
六、不是结论
新闻聚合是否侵权，是否违反正当竞争，这甚至不是哪一两个案例能给出最终结论的。面对互联网技术的日新月异，人类就只能调动其法律智慧，不断探索。
解决问题的路径永远都是在因循与创新之间抉择。不妨说，当互联网已经造成传播方式颠覆性变革之后，今天的法律人越来越感受到超越传统版权制度的必要。为新闻出版商创设排他性权利的做法其实还是因循传统的表现;而诉诸反不正当竞争法，正是对版权制度有限性的超越。而到最后，人们必定要回归法律制度的原点：超越各种局部性、暂时性的利益诉求，重回一切法律制度之基本的价值目标。在信息传播这个大舞台上，最重要的价值是所有人的共同利益，即实现信息福利的自由共享，而互联网治理也应以此为最高准则。
[基金项目：2013年国家社科基金课题“网络时代著作权付酬许可制度与我国著作权法的修改问题研究”（编号：13BFX124）]
注 释：
①华纳唱片公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司，北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第02630号。
②上海优度宽带科技有限公司诉深圳市迅雷网络技术有限公司案，上海市浦东新区人民法院（2007）浦民三（知）初字第69号。
③我国司法与学界一般认为，就技术而言，设链网站并没有在自己的服务器上复制、放置被链的内容，通常不构成对信息网络传播权的侵犯。这种解释被称为“服务器标准”，但这种标准也受到质疑。参见崔国斌《著作权法》，北京大学出版社，2014年版，第469页。
④有学者坚持以服务器标准看待深度链接与转码的性质，反对将由此对其他网站利益造成的损害定性为侵犯版权，而主张适用反不正当竞争法。本文以为，这一问题尚值得继续探讨。参见王迁《“今日头条”著作权侵权问题研究》，《中国版权》，2014年第4期。
⑤关于德国《著作权法》的新增条文，参见http：//www.presseschauder.de/english-translation-of-ancillary-right-for-publishers-as-passed-by-german-government/。
⑥相反，聚合商的链接往往有助于扩大被链网站的影响。
参考文献：
[1]社论.“今日头条”，是谁的“头条”[N].新京报，2014-06-05.
[2]信海光.今日头条事件带给传统媒体和作者的几点启示[EB/OL].http：//www.huxiu.com/article/35083/1.html.
[3]宋慧献.版权保护与表达自由[M].知识产权出版社，2011：301.
[4]International News Service v. Associated Press， 248 U.S. 215 （1918）.
[5]Associated Press v. Meltwater U.S. Holdings， Inc. （S.D.N.Y. Mar. 21， 2013）.
[6]黄昱绯.新闻出版商邻接权的困境——对德国著作权法第七次修改的评价[J].电子知识产权，2014（10）.
（作者为法学博士，河北大学政法学院教授）
编校：张红玲
【关键词】新闻聚合;版权;网络;链接
2014年11月召开的世界互联网大会确定的主题“互联互通、共享共治”，正好从两个层面揭示了互联网世界的特征：技术层面，互联网的本体特性是“互联互通”性;作为对这一特性的社会性反应和体现，互联网世界应该做到“共享共治”。“互联互通”是一个客观事实，不以任何人的主观意志为转移;而“共享共治”则是对一种价值诉求的表达：对于这个星球上的人类而言，互联网世界应该让所有的人共享其利、共问其治，而不是相反。
而要实现互联网正义，就像在物理世界一样，互联网世界需要互联网规则。由于互联网有着特殊的技术特征，即有别于传统的联与通的方式，其享与治的规则也必然有异于传统。如何制定合适的甚至是完善的互联网规则？20多年来，这一直是摆在世人面前的一个严峻的法律课题。由于互联网发展日新月异，这一课题已经造成了一种法律焦虑，考验着人类的法律智慧。
其中，版权保护与信息共享便是互联网环境下最为突出的法律课题之一。
一、新闻聚合的十字路口
过去的2014年，新闻传媒与版权领域最热门的讨论，应该是有关新闻聚合的话题。
作为一种网络客户端程序的新闻聚合者，其功能是搜寻、汇集互联网上分散传播的信息内容，集中在一个网络页面上，供用户阅览。除了节约用户查询、浏览网站的时间和精力外，新闻聚合的优势还有很多。尤其是它能根据用户的自主订阅，或依据其信息需求特征，按时提供且更新个性化内容，并为其创建独特的信息空间、个人报纸。所以，新闻聚合平台备受青睐，并从桌面网发展至移动网。但新闻聚合也带来了激烈的版权之争。
2014年11月，西班牙新的《知识产权法》（LPI）在激烈的争议中获得通过。该法变革主要涉及互联网问题，备受关注的地方是它为内容聚合建立了新规：为保护内容提供者的既有利益，增加了一项新规则，即“聚合者税”（aggregator tax），又俗称“谷歌税”。依此新规，谷歌新闻等新闻聚合者应向内容来源媒体支付版税。立法获得通过的理由似乎很正当：由链接网站支付经济补偿，属于内容提供者即媒体不可剥夺的权利。
但这项新规却备受争议。西班牙反对派称其为“一场灾难”。他们表示，新法对于规制链接和盗版不具太大意义，也不会为内容持有人带来经济上的补偿。
新规矛头所向的谷歌公司立即发表声明：“我们对这项新法感到失望，因为我们相信，像谷歌新闻所提供的服务可以帮助出版商为其站点带来浏览量。”
谷歌何去何从？它曾经考虑关闭西班牙的谷歌新闻服务。西班牙新法实施的效果究竟如何，人们拭目以待。
在中国，新闻聚合网站也正处于同样的窘境。
今日头条是基于数据化挖掘的个性化信息推荐引擎，通过搜索与链接技术向移动网络用户推荐其他网站的新闻内容。在深受用户欢迎并迅速取得商业上的成功的同时，这种便捷的新闻获取方式也招致众多新闻网站的侵权指控。国家版权局曾称，在受理相关投诉之后，已经对今日头条网进行立案调查。同时，搜狐公司还向北京海淀区法院提起诉讼，指控今日头条侵犯著作权、实施不正当竞争。
与此同时，针对今日头条的运营方式与法律性质，我国互联网行业、法律界人士从不同层次展开了激烈讨论。至今，无论官方还是民间，似乎并未形成主导性意见。
二、聚合：另一种“转播”
显然，互联网，尤其是移动网络新闻行业再一次站在了十字路口。其最终的走向也许不以人的意志为转移，但我们眼下面对的问题无疑是对法律智慧的考验，而必须做出的选择也会对互联网下一阶段的发展产生重大影响。
在版权问题上，传统媒体及不少作者站在了今日头条的对立面。
2014年6月，今日头条获得1亿美元投资，估值达5亿美元！这一点立即引发公众的质疑。只是新闻“搬运工”的今日头条，其价从何而来？《新京报》的评论称，“技术的发展不应该带来版权保护的恶化”，今日头条“搬运的不仅是新闻，更是版权”[1]。有作者称，“不管法律怎么讲，今日头条的价值总归是建立在他人生产的内容之上，今日头条从中获益后理当以合理的形式与内容生产者分享收益”[2]。这种质疑所表达的朴素理念，正是版权制度的基础与实质：任何技术利用、行业发展都必须维持相关方的利益平衡。
考察其实施链接聚合的技术特征，并结合有关法律规定和司法先例，可以看出，今日头条对其他网站内容的“搬运”方式难免有侵权之嫌：
其一，就链接的发起方式来看，今日头条并不是单纯或被动提供信息定位的搜索引擎，即任由用户自己在输入框中自主搜索内容，而是主动对互联网信息进行某种主题的搜索、归类、整理、排行，然后再行分发，包含了一个整理、加工的过程。这种做法很容易让人联想到报刊文摘的做法。并且，传统网络曾发生过类似情况，并被认定为侵权。在华纳诉阿里巴巴一案中，法院认为，被告网站对歌曲信息进行搜集、整理、分类、编排，并提供相关歌曲的音乐盒服务，存储用户搜索到的歌曲链接，进而使用户无须离开被告网站页面即可实现歌曲的试听和下载，已经超出普通搜索引擎的服务范围。①
其二，今日头条实施链接与聚合的过程融汇了深度链接、加框链接与转码。这些技术造成的综合性效果是，用户经由聚合网页绕过被链网站首页，直接深入到达后者的次级网页;转码并重新加框之后，用户阅览的是设链网站视框下的被链接内容，而被链网页的其他信息如广告等不再显示，周围环绕的可能还有设链网站添加的信息，用户以为其看到的内容是由设链网站提供。即使用户能看到被链网站的名称、域名，明知这是被链网站的内容，但他也知道自己依然停留在设链网站上，仿佛是坐在设链网站的车上，进入了被链网站的景区。总体来说，在用户看来，被链网站的存在似乎可以被忽略不计。至少从表面上看，这种阅览模式容易让人联想到期刊转载。从已有的网络链接侵权判例来看，2008年判决的迅雷案的情形与此类似。法院指出，如果“被告实施了嵌入式框架技术，将第三方网页的框架和内容嵌入在被告现有的网页中”，则难逃侵权责任。而“一般搜索引擎提供的网络服务方式是：用户在搜索网站输入关键词，搜索网站根据关联度将搜索结果在网站页面逐条排列显示。……用户点击特定搜索结果后，网络自动弹出独立的第三方网站页面，提供搜索引擎服务的网站并不介入用户从第三方网站获取信息的过程”②。 按照所谓服务器标准，设链网站的服务器没有复制第三方网站内容、不能自主控制作品的传播，而只是以搜寻和链接指向第三方网站，不构成侵犯版权。但这一标准难免引发争议。③如上所述，设链网站通过加框、深度链接甚至进行转码，已经造成一种有别于普通链接的传播方式和接受效果：用户是在设链网站的空间内点击、阅览甚至下载来自其他网站的内容;而被链网站的内容在被“使用”的同时，其整体利益被不同程度地忽略了。眼球就是市场，被链网站难免认为，内容聚合者未经许可“搬运”了它们的内容，也借此占取了它们的商业利益，按照用户的感知，这与报刊转载、电视转播不是有着相似的效果吗？所以其要么涉嫌侵犯版权，要么涉嫌不正当竞争。④毕竟，新闻聚合的这种内容“搬运”虽只是一种虚拟性搬运，却也属于一种特殊方式的使用。
三、尊重内容提供者利益
新闻聚合再次引起有关新闻信息法律保护的老问题：新闻信息可否享有著作权保护，新闻信息企业能否以反不正当竞争法来保护其利益？
我国《著作权法》第5条规定，该法不适用于“时事新闻”，而“时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息”（我国《著作权法实施条例》第5条）。该规定源自伯尔尼公约第二条的规定，即著作权保护不适用于“日常新闻或纯属报刊消息性质的社会新闻”。按照著作权法的基本法理，“单纯事实消息”只是有关客观事实的单纯描述，不包含足以受到著作权法保护的独创性;并且，事实消息的自由传播是新闻与信息自由这一基本法原则的必然要求。[3]在此意义上，至少就今日头条链接、传播“单纯事实消息”而言，难以指控其侵犯著作权。
在1918年美联社诉国际新闻服务社一案中[4]，美国法官发表了有关新闻之版权属性的著名意见。原告美联社与被告国际新闻服务社是两家以收集并有偿销售各类新闻信息为业的机构，二者存在着激烈的市场竞争关系。原告起诉称，被告盗用原告已经发布的新闻信息，并提供给自己的信息客户。这场官司一直打到美国联邦最高法院。
依据法院判决，新闻信息的版权属性受到了否定——“新闻要素——包含于文学产品中的关于当前事件的信息——不是作者的创作，而是通常属于公共领域的事件的报道;它是当时的历史。不应该假设，当宪法的制定者们赋予国会‘通过保障著作者和发明者对各自著作和发明在一定期限内的专有权利，以促进知识和实用技术之进步’时，他们的目的是授权给那个可能碰巧是第一个报道某一历史事件的人，让他对该事件的知识传布享有某个时期的专有权”[4]。
但是，困扰法律界的问题仍然很复杂微妙：其一，新闻消息与新闻文章是不同的，其间如何区分界限？其二，作为事实消息的新闻虽不享有版权，但以经营信息为主业的企业，当其信息遭遇竞争对手的大量复制，自身利益因此受到明显损害时，能否依据反不正当竞争法保护其利益？
在美联社诉国际新闻服务社一案中，原告美联社虽不能就其新闻消息享有版权，却依然赢得了官司。法院认为，新闻信息虽不享有著作权，但本案被告的行为构成了不正当竞争。
将近100年后，美联社又一次赢得了一场有关新闻版权的诉讼。
2013年3月，纽约地区法院对美联社诉融文公司（Meltwater）一案做出了引发争议的判决。[5]美联社授权各类新闻媒体使用其提供的新闻，同时还提供“AP Exchange”，允许用户通过关键词和其他元数据搜索来获取内容。被告融文集团以网络搜索的方式向客户提供新闻快讯，包括标题、信息来源、导语以及摘要等。美联社认为，被告剪辑和分享其新闻作品，侵犯其版权。法院认为，被告并非普通的搜索引擎，它对原稿新闻内容的引用超过了搜索引擎的范围，对美联社造成了经济损失。其中，法院特别强调被告作为美联社竞争对手的地位，这种地位决定着二者之间的整体利益冲突。
该案结果并没有让各方满意。比如，代表新型电子产业的电子前沿基金会就认为，美联社胜诉必将对创新和言论自由构成消极影响。
四、新闻出版商邻接权的是与非
德国立法者则采取了另一种路径，为新闻内容生产者创立了一项新闻出版商邻接权。
早在2009年6月第三届汉堡国际媒体对话会上，旨在维护其网上利益的新闻出版商邻接权受到新闻业的青睐，并成为随后颁布的《关于知识产权的汉堡宣言》（简称“汉堡宣言”）的主题。经过几年努力，德国《著作权法》第七次修订于2013年3月获得通过。
但是，这次制度创新备受争议，至今仍然可以称之为成败难料。
德国立法机关表决修正案的投票结果是293 票赞成、243票反对、3票弃权，可见其争议之大。谷歌网站以“保护你的网络”为名举行了一场投票活动，到法案获得通过当日，支持谷歌的网民达30万。尤为突出的是，德国著名的知识产权法研究重镇马克斯·普朗克研究所、德国知识产权保护协会（GRUR）还发表了反对意见书，德国司法部前部长更是斥之为荒谬。[6]
这个法案引发争议的核心在于，正是为了让传统新闻业者与在线搜索和聚合者争利，它为前者创设了一项排他性的邻接权。但这项权利有违著作权法的基本原则。具体而言，它与德国《著作权法》的已有规定，同时也与国际公约和欧盟条约冲突，且被认为有碍公共利益，即新闻与信息自由的实现。
德国《著作权法》第87条创设的“新闻出版者权”与录音制作者权类似：新闻内容生产者即新闻出版者对于为商业目的、公开提供其新闻内容——无论是全文还是部分，享有排他性权利，期限一年;权利客体是定期出版物的新闻内容，包括文本和图片。同时，按照第87条规定，该权利禁止的对象范围被限定于搜索引擎与聚合服务的商业提供者。⑤
但是，德国《著作权法》第49条已经规定：对于报刊或广播已经发布的有关每日事实或新闻的各类信息，他人可以不受限制地复制、公开传播。按此规定，报刊上已经发表的新闻材料，其他任何媒体都是可以自由传播的。新法旧规显然存有冲突。 而德国《著作权法》第49条的规定本是一种国际版权制度惯例，广泛存在于各国法律与国际公约（如上文所述）。版权制度之所以如此规定，既是版权保护独创性这一基本原则的体现，也贯彻了另一项更为重要的原则，即新闻与信息自由。依据人权原则，新闻与信息自由是一项更加重要的基本人权，其法律价值应该高于版权保护。
新法出台后，德国的谷歌新闻为避免付费，采取了新的版权策略：除非内容提供者事先明确允许，它将不再抓取、推荐其网页内容，这种做法被称为“择入模式”（opt-in）——有选择地链接，实质就是“视沉默为禁止”。而谷歌此前一直采取的策略是流行的“择出模式”（opt-out）——有选择地不链接：如果内容提供商网站没有设置禁止搜索和链接的Robots协议，谷歌新闻就会利用其爬虫软件抓取内容并予以链接，其实质可谓“视沉默为允许”。
由此来看，德国新法实施的效果并不尽如人意：谷歌新闻掐断其新闻链接之后，内容网站的浏览量会大大减少。这样，双方无人受益，两败俱伤，更重要的是，广大公众也失去了更便捷的信息通道。这显然不符合互联网的本性。
五、信息自由前提下的利益平衡
网络环境下，新闻内容制作者的利益、在线搜索与传输者的利益、广大受众的利益等，都应该受到保护，不可偏废。这是所有人都赞成的。问题是，当各种利益发生冲突时，法律何为？
第一，法律的基本原则是，为实现利益最大化设计效果最优的制度规则;当不同主体的利益冲突难以调和时，应重点保障大多数人的根本利益。在媒体环境下，信息与新闻自由的价值应该高于版权利益，因为前者是所有人的基本权利和公共利益，后者则只是部分人的财产性利益。针对网上新闻聚合引发的版权问题，固然要考虑各种利益的平衡，但平衡不等于平均，信息自由与版权利益的平衡绝不意味着双方可以“平起平坐”，不能要求各方做出同等的让步和牺牲。为了保障大多数人的新闻与信息自由，做出让步的，只能是市场主体的商业利益。
这样，在平衡各方利益时，版权法的基本原则不可放弃：单纯性事实信息不能受到版权保护，即使在大规模新闻链接与聚合的场合，也不应让链接和聚合者为事实信息的使用承担版权责任。德国新法之所以引发激烈争议，关键就在于它对这一基本原则的无视。
单纯的搜索与链接不属于版权法意义上的传播，不应承担责任。如上所述，搜索引擎与链接体现了互联网互联互通的本性，扮演了网上指路的角色，把用户引向其他网站。在此意义上，判定网络服务者责任的服务器标准应该被坚持：只要一家网络服务者没有在其服务器上复制、存储其他网站的内容，就不应承担责任;而对于缓存中的临时复制，只要它只是为了实现链接功能的便利，没有任何主观性干预，就依然属于合理。
第二，针对新闻聚合，我们面对的问题是：当专门的内容聚合商通过大规模的聚合获得市场利益，同时采用深度链接、加框链接以及转码技术，超出了单纯的在线指路的功能范围，使受众感到聚合者类似于传统媒体上的转载或转播，从而弱化了被链者的市场地位、损害了后者的市场利益，其正当性与合理性就值得考虑了。综合上述，可有如下应对措施：
一是新闻聚合属于自由传播，不构成侵权。因为新闻材料不享有版权;聚合的实质只是搜索与链接，聚合者没有在自己的服务器上实施复制行为。问题是，聚合链接超出了单纯的搜索与链接，造成了一种网上转播的效果，它利用了被链网站，且无视后者的利益，并且单纯事实消息与版权作品同时被聚合链接，无法区分。
二是采取德国、西班牙新法的上述做法，为新闻出版者创设一种排他性的新闻制作者权。但这种做法为所有新闻材料提供保护，被指有违版权法的原则，造成版权法的内部冲突。
三是新闻聚合商的行为构成不正当竞争。不正当竞争的判断原则是，聚合商的营利行为是否明显利用了其他经营者、主要是竞争对手的内容资源，并因此对后者的正常市场利益造成了明显的损害。
本文以为，以反不正当竞争法解决新闻聚合中的利益之争，是一条更为可行的办法。这种路径的优势是，在保障正当经营者的合法利益的同时，不违反信息材料不享有版权的原则;并且，这一办法也可以回避在服务器标准与受众感知标准之间做出取舍的困扰——无论被告是否在自己的服务器上复制了原告的内容，其表面的作为如果符合不正当竞争行为的认定准则，就应该承担法律责任。
不过，不正当竞争的判定没有绝对标准可循，应该采取个案处理的原则。也就是说，具体的新闻聚合商的经营行为是否构成不正当竞争，应由司法机关依据反不正当竞争法，就具体案件做具体分析和判断。
特别需要强调的是，依不正当竞争法制裁新闻聚合商，不得有损信息自由。比如，案件被告行为虽然利用了原告的信息资源，貌似所谓搭便车行为，但是如果被告行为对于原告的业务不构成市场替代，不会对被告的市场利益造成显而易见的损害，就不应轻易认定其为不正当竞争。聚合的功能是将互联网上大量分散的信息聚合在一起，为受众获得信息提供便利，也推动了信息的传播速度和范围。这样，聚合本身虽然是一种经营性行为，但对于大量零散信息的提供者而言，聚合商与他们之间不存在竞争关系，也不会造成后者的市场利益损害⑥，因而难以认为其构成不正当竞争。
第三，与德国的做法相反，本文建议立法为内容提供者获得权利保护创设一项技术措施防链接义务：凡是不愿被链接和聚合的信息提供者，尤其是版权作品的提供者，如欲获得法律保护，应该在其网站上设置一种技术措施，以防止搜索引擎的链接与聚合;反之，凡是没有设置防链接技术措施的网站，法律上则推定其允许被链接和聚合。
实际上，通过设置Robots协议来防止链接的技术已经被广泛采用，即上文提到的择出模式，本文建议只是将其法定化，将防链接措施的采用规定为依法保护的对等性义务。
这种制度可以被视为一种默示许可：在内容提供商完全可以、但没有设置防链接技术措施的情况下，应推定其默许他人的链接与聚合。 这种做法可能会引来指责：凭什么为资源提供者尤其是版权作品的权利人增加如此义务？对此，我们完全可以反问：在本可、也本该自由传播的互联网上，法律又凭什么要为信息提供者提供权利保护？
一个基本的法理是，法律保护是需要成本的，法律保护的受益者也应为此支付成本。权利与义务是对等的，知识产权法也一直遵循着这一原则。在版权法初期，作品获得版权保护是以其提交登记为条件的。专利法领域一直采取的原则是，发明要获得专利，以提出申请、获得审查并充分公开为前提。在版权法上，立法已经为版权人的技术措施提供了保护，而作为对等，法律也可以向他们提出设置技术措施的义务。
设置防链措施在技术上具有可行性，不会为内容提供商增加太多的义务，同时却可以大大减少法律诉讼，也符合网络环境下的传播生态属性，即有利于信息自由。其最为突出的优势是其巨大的法律意义和社会效应：防链义务在不给防链者带来太大成本的同时，却能够为搜索与链接业务的法律后果带来可预期性，大大减少法律讼争。
相反，德国新法的做法在让新闻出版商获得一种权利的同时，为聚合商增加了获得事先授权的义务。其结果是，由于获得授权的成本巨大、可操作性不强，谷歌新闻只得放弃以前的择出模式——其自动性的搜索引擎技术会避开那些设有防链措施的网站，并转而采取择入模式，只选择那些未明确禁止链接的内容。
六、不是结论
新闻聚合是否侵权，是否违反正当竞争，这甚至不是哪一两个案例能给出最终结论的。面对互联网技术的日新月异，人类就只能调动其法律智慧，不断探索。
解决问题的路径永远都是在因循与创新之间抉择。不妨说，当互联网已经造成传播方式颠覆性变革之后，今天的法律人越来越感受到超越传统版权制度的必要。为新闻出版商创设排他性权利的做法其实还是因循传统的表现;而诉诸反不正当竞争法，正是对版权制度有限性的超越。而到最后，人们必定要回归法律制度的原点：超越各种局部性、暂时性的利益诉求，重回一切法律制度之基本的价值目标。在信息传播这个大舞台上，最重要的价值是所有人的共同利益，即实现信息福利的自由共享，而互联网治理也应以此为最高准则。
[基金项目：2013年国家社科基金课题“网络时代著作权付酬许可制度与我国著作权法的修改问题研究”（编号：13BFX124）]
注 释：
①华纳唱片公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司，北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第02630号。
②上海优度宽带科技有限公司诉深圳市迅雷网络技术有限公司案，上海市浦东新区人民法院（2007）浦民三（知）初字第69号。
③我国司法与学界一般认为，就技术而言，设链网站并没有在自己的服务器上复制、放置被链的内容，通常不构成对信息网络传播权的侵犯。这种解释被称为“服务器标准”，但这种标准也受到质疑。参见崔国斌《著作权法》，北京大学出版社，2014年版，第469页。
④有学者坚持以服务器标准看待深度链接与转码的性质，反对将由此对其他网站利益造成的损害定性为侵犯版权，而主张适用反不正当竞争法。本文以为，这一问题尚值得继续探讨。参见王迁《“今日头条”著作权侵权问题研究》，《中国版权》，2014年第4期。
⑤关于德国《著作权法》的新增条文，参见http：//www.presseschauder.de/english-translation-of-ancillary-right-for-publishers-as-passed-by-german-government/。
⑥相反，聚合商的链接往往有助于扩大被链网站的影响。
参考文献：
[1]社论.“今日头条”，是谁的“头条”[N].新京报，2014-06-05.
[2]信海光.今日头条事件带给传统媒体和作者的几点启示[EB/OL].http：//www.huxiu.com/article/35083/1.html.
[3]宋慧献.版权保护与表达自由[M].知识产权出版社，2011：301.
[4]International News Service v. Associated Press， 248 U.S. 215 （1918）.
[5]Associated Press v. Meltwater U.S. Holdings， Inc. （S.D.N.Y. Mar. 21， 2013）.
[6]黄昱绯.新闻出版商邻接权的困境——对德国著作权法第七次修改的评价[J].电子知识产权，2014（10）.
（作者为法学博士，河北大学政法学院教授）
编校：张红玲