论惩罚性赔偿在服务外包商业秘密保护中的适用

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  摘要:随着我国服务外包产业的迅速发展,服务外包商业秘密的保护显得尤为重要,由于我国商业秘密侵权责任中过于强调填平功能,致使服务外包商业秘密被侵犯后得不到应有的救济。现通过分析商业秘密在服务外包中的地位,我国服务外包商业秘密侵权责任或者违约责任补偿性赔偿的不足,引入具有惩罚、遏制功能的惩罚性赔偿制度,同时分析惩罚性赔偿制度在服务外包商业秘密中的合理性及使用标准的论证,为完善商业秘密保护体系提供智力支持。
  关键字:服务外包;商业秘密;惩罚性赔偿;
  中文分类号:D923.49 文献标识码:A
  引言
  在经济全球化迅速推进的背景下,服务外包成为重要的战略性产业,成为国际产业转移的重要表现形式,成为世界经济发展重要组成部分,关乎经济发展的全局。向来以“世界工厂”著称的中国,随着信息技术的快速进步,也卷入了以服务外包为载体的服务产业中。中国作为全球跨国公司海外研发活动的首选地,在市场规模、人才储备、基础设施、发展潜力方面,均有很大优势,有能力成为跨国公司服务外包的主要承接地。同时,对于决定企业核心竞争力的商业秘密的保护程度、保护措施成为发包方考量接包方的重要标准,因此建立健全的商业秘密保护体系,加大侵害商业秘密的惩罚力度,为发包方提供良性的竞争市场,确保发包方商业秘密得到保护,化解发包方后顾之忧成为当下亟待解决的课题。
  一、商业秘密在服务外包中的地位及侵犯商业秘密的法律责任
  (一)服务外包的概述
  服务外包是指服务企业或制造企业价值链中原本由自我提供的部分服务流程或服务环节以合同方式委托给外部服务供应商来完成的经济活动。委托方称为发包方,受托方称为接包方[1]。如果外包合同的发包方与接包方属于不同的国家,则称为国际服务外包或离岸服务外包。
  (二)商业秘密在服务外包中的地位
  依照我国反不正当竞争法的规定,商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。该法将商业秘密构成要件分解为新颖性、实用性、保密性三个要素,其界定与TRIPS协议的规定基本一致[2]。
  1.服务外包中,发包方以透漏自己的商业秘密为前提
  在服务外包中,发包人要把一部分在价值链条中非核心业务发包给其他企业,通常要以透漏自己的商业秘密为前提。结合服务外包的概念可以看出,在服务外包过程中,是以合同作为发包方与接包方的中间桥梁,那么服务外包合同无形中就是双务合同,既对接包人做了具体的权利义务限制,又约定了发包人的权利和义务。如果接包方泄露发包方的商业秘密,无疑给发包方造成的损失是无法估量的[2]。
  2.商业秘密的保护体系及力度是发包方选择接包方的标准之一
  一个国家的商业秘密保护体系及保护力度作为发包方选择接包方的一个重要标准。在服务外包中虽然发包方更看重利益,但作为发包方取得利益的法宝——商业秘密,对其保护的力度显得更为重要,所谓“保住了商业秘密,即取得了利益”。在服务外包中享誉中外的印度,对知识产权体系的保护比较健全,印度知识产权体系包括版权法、商标法、专利法、设计法、地理标示法等,并且根据形势的发展对相关法律及时进行调整和修订,这也是印度成为主要接包地原因之一。因此,一个国家的商业秘密保护体系是否健全很大程度上决定能否成为服务外包的接包地[4]。
  3.商业秘密在服务外包价值链中占据核心地位
  在服务外包中占据核心地位的商业秘密,发包方取得利益的法宝,不仅是发包方选择接包方对商业秘密保护措施的标准,还是体现服务外包产业链流转方向的基石,也体现了接包方对商业秘密的保护意识和对发包人的诚意。商业秘密应该是服务外包中合作方的公开秘密,但绝不是对第三方公开的秘密。
  (三)我国在服务外包中,侵犯商业秘密的法律责任
  根据我国《民法通则》、《反不正当竞争法》和《刑法》等法律法规的规定,侵权人或者违约方应当承担以下法律责任:停止侵害、消除影响、赔礼道歉;给权利人造成损害的,应当承担赔偿责任;侵权人须承担受害人因调查侵权行为而支付的合理费用;监督检查部门可根据情节处侵权人1万元以上20万元以下的罚款;我国《刑法》规定,违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的,给商业秘密的权利人造成损害的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处3年以下或者7年以下有期徒刑,并处罚金。
  二、在服务外包商业秘密中引入惩罚性赔偿制度的合理性
  尽管我国先后颁布了民事、行政、刑事等法律法规、条例及地方服务外包商业秘密保护制度,但是现有侵犯商业秘密的法律救济方式仍然不能够对侵犯商业秘密的违法行为进行有效抑制,因为我国法律对损害结果引起的法律责任过于强调填平功能,而对于那些在服务外包中精心设计的窃取商业秘密的加害人,即使权利人追究责任,也仍然获利的事实,无疑于“赢了官司赔了钱”。对于那些故意或者恶意侵犯发包方商业秘密的行为,仅仅承担补偿责任,对于那些专门靠以接包方的名誉套取发包方的商业秘密的行为,对于那些掌握发包方核心商业秘密的接包方内部高管或者员工等起不到震慑、遏制的作用。故,笔者认为引入惩罚性赔偿,对于故意或者恶意,对那些精心设计套取商业秘密的加害人,具有惩罚、震慑、遏制功能,在一定程度上,可以减少甚至杜绝侵害商业秘密行为的发生。因而把惩罚性赔偿制度纳入到服务外包商业秘密保护中,形成完整的商业秘密保护体系,显得尤为重要。
  (一)惩罚性赔偿的概述
  惩罚性赔偿也称示范性赔偿或报复性赔偿,是指由法庭判定的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿,具有惩罚功能、补偿功能、遏制功能。目前,我国在立法上已经初步建立了惩罚性赔偿制度,比如:《商品房买卖合同司法解释》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》中规定了惩罚性赔偿制度。   (二)惩罚性赔偿在服务外包商业秘密保护中适用的合理性分析
  1.从惩罚性赔偿制度本身出发,其对加害行为有惩罚、遏制功能
  惩罚性赔偿的目的在于惩罚和威慑,具有两种意义:一是对加害人给予惩罚,防止该侵害人继续或者重复相同的不当行为;二是对即将给予商业秘密权人侵害的其他人予以威吓,预防相同或类似的不法行为再次发生。法律作为处理纠纷的武器,另一个重要的功能就是,通过解决纠纷所体现的威慑力来减少纠纷的再度发生。
  2.从商业秘密的角度出发,有利于实现实质公平赔偿
  惩罚性赔偿,说到底也是一种赔偿制度。惩罚性赔偿是为弥补补偿性赔偿的不足才出现的,而且惩罚性赔偿并非完全脱离补偿性赔偿而存在。因此惩罚性赔偿也具有一般意义上的赔偿功能。在侵害商业秘密的民事赔偿方面,这种赔偿功能很重要,因为惩罚性赔偿所追求的是真正公平的赔偿。
  3.从制度建设的角度出发,有利于健全商业秘密的保护体系
  从健全商业秘密的制度体系出发,惩罚性赔偿制度的引入可以体现在两个方面:第一、惩罚性赔偿保留了过错责任,保障自由和淳化道德的优点,纠正无过错责任在道德谴责方面的缺陷,引入惩罚性赔偿,完善了民事责任体系。第二、惩罚性赔偿填补了民法与刑法之间的空白,王利明教授认为:“由于侵权法与刑法的分离,从而产生了一个中间地带,对于那些虽然不构成犯罪,但是又具有一定社会危害性的行为应当适用惩罚性赔偿。”惩罚性赔偿制度补充了民法、刑法二元分割造成的中间缺陷,使得各种不法行为人承担其应负的法律责任,从而实现法律对社会的有效调整。
  4.从服务外包的角度出发,有利于形成良好的竞争环境
  引入惩罚性赔偿可以遏制加害人实施侵权行为,减少侵权事件的发生,为服务外包商业秘密保护起着不可替代的作用。商业秘密侵权案例的减少,对于净化服务外包市场而言,是非常重要的。同时,惩罚性赔偿的应用有利于企业主动提高服务质量,增强产品的竞争力,有利于良好竞争环境的形成[4]。
  三、惩罚性赔偿制度在商业秘密保护中的具体运用
  和美国相比,我国是成文法国家,在相关商业秘密立法中制定惩罚性赔偿条款时应具体明确,为法院提供参考标准,防止其裁量权过大或者惩罚过轻。具体而言,包括明确惩罚性赔偿在商业秘密保护中的适用;规定惩罚性赔偿的适用标准;合理确定惩罚性赔偿的数额;注意与其他法律机制的整合等。
  (一)法律明文规定惩罚性赔偿制度在商业秘密保护中的适用
  类似于最高人民法院发布的《商品房买卖合同司法解释》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》等关于惩罚性赔偿的规定,我国可以把惩罚性赔偿制度规定在有关商业秘密保护的法律中,在立法制度上体现出在商业秘密侵害赔偿领域运用惩罚性赔偿的合法性和完整性。这种法律明文规定不仅能使当事人对自己的行为有明确的预期,也能起到有效的威慑作用;既可起到教育、指引行为人的作用,也能规范法官的裁量权,切实做到商业秘密被侵犯时,权利人有法可依,有据可循[5]。
  (二)明确惩罚性赔偿的适用标准
  针对在商业秘密保护中适用标准问题,我们可以参考英美法系适用的标准:在英美国家,适用惩罚性赔偿的主观要件有以下几种:故意;被告具有恶意或者具有恶劣的动机;毫不关心和不尊重他人的权利;重大过失。笔者认为,惩罚性赔偿应该主要适用在故意和恶意侵害他人商业秘密的情况下。意思就是,在侵害人故意或者恶意的情况下,无论商业秘密因违约受到侵害还是加害人的直接侵害,加害人不仅要承担商业秘密权人实际损失的赔偿义务,同时还要承担法律规定的惩罚性赔偿义务。
  (三)合理确定惩罚性赔偿的数额
  我国在商业秘密保护中构建惩罚性赔偿制度,应当考虑数额的限制,数额过高会使加害人面临巨大的债务,丧失了法理层面的教育意义。数额过低无法弥补受害人的损失,起不到惩罚、遏制的效果。在惩罚性赔偿的数额确定上,如何寻找这个“平衡点”至关重要。我们可以考虑如下因素:侵害人的认错态度;被侵害人的实际损失;当地的平均生活水平等[6]。
  (四)注意与其他法律机制的整合
  对侵犯商业秘密行为的制裁既要防止惩罚力度不够,也要防止矫枉过正。因此,在适用时必须注意各种法律制度之间的整合,在非故意或者恶意侵害商业秘密的情况下可适用现有的补偿性民事赔偿;在故意或者恶意情况下侵害商业秘密的赔偿应同时适用补偿性赔偿和惩罚性赔偿;故意或者恶意情况下的侵害商业秘密赔偿给商业秘密权人造成重大损失的,应当依法追究刑事责任。故,各种法律机制有机结合形成完备的法律保护体系,有效填补了民事责任和刑事责任的“空白”。
  结语
  在商业秘密中引入惩罚性赔偿制度并没有否认补偿性赔偿制度的合理性,只是在一般损害赔偿制度之外发展了一种例外的赔偿制度,是弥补补偿性赔偿不足问题而出现的制度,两者具有相互补充、相互辅助的功能。因此,在民事赔偿领域,我们仍然主张以补偿性赔偿为主,在特殊情况下适用惩罚性赔偿。由这两种赔偿机制共同构成完善的民事赔偿制度,确保在服务外包商业秘密的保护中,有法可依,有据可循,为我国服务外包产业迅速发展奠定坚实的法律基础。
  参考文献:
  [1]江小涓.服务全球化与服务外包:现状,趋势及理论分析[M].人民出版社,2008:61.
  [2]龙著华.论服务外包中商业秘密的保护[J].经贸法规,2011,02.
  [3]江小涓.服务全球化与服务外包:现状,趋势及理论分析[M].人民出版社,2008:357-358.
  [4]李凤源,龙著华.惩罚性赔偿制度在服务外包商业秘密保护中的运用研究[J].法制博览,2013,11.
  [5]黄丽萍.论服务外包钟的商业秘密保护[J].广东外语外贸大学学报,2011,05.
  [6]黎桦.侵犯商业秘密的惩罚性赔偿研究[J].科技与法律,2005,01.
  作者简介:郭玉臣(1987-),男,河南周口人,广东外语外贸大学法学院2012级民商法硕士研究生,民法方向。
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