论文部分内容阅读
摘要：清末商会成立之后，即积极参预了对华洋商事纠纷的解决。它们或直接出面理处华洋商事纠纷，或通过在官府的要求下参加调解、为华洋商事诉讼案件的判决提供意见、代替商人申诉等途径，与官方系统形成有益的互动。商会解决华洋商事纠纷的实践活动，一方面有利于纠纷的解决并保护华商的合法权益，另一方面也对刺激当时商界的立法自觉起到了一定的作用。
关键词：商会；华洋；商事纠纷；仲裁；调解
中图分类号：GO
文献标识码：A
文章编号：1006—723x(2006)0l—0107—05
在国内学术界，随着商会史研究领域的进一步拓展，近代中国商会的司法职能问题引起了学界充分的重视。而商会对民间商事纠纷的调解、处理等“理案”行为，以及清末民初商会的商事裁判及裁判组织的演变，也多有学者撰文予以探讨。①但就管见所及，对于清末商会在华洋商事纠纷中的参预角色，学界却少有措意。下面笔者不揣谫陋，拟对此作一探析，并就相关问题就教于学界同人。
一
20世纪初，随着国内商品经济的发展，同时又出于与洋商进行“商战”的需要，中国的新式商人组织——商会应运而生。1903年，晚清政府商部制定《商会简明章程》二十六条，规定大城市或省会所在地均应设立商务总会，小城市及城镇则设立商务分会。1904年上海商业会议公所正式改组为上海商务总会。随后各地也都纷纷改制，一时设立商会之风遍及各大中城市。“1904年全国有商会19处，1907年增为209处，1911年辛亥革命时已有678处”[1](p635)。商会职能如《商会简明章程》所言：“商会之要议约有二端，一日剔除内弊．一日考察外情。”[2]
商会成立以后，其调处商事纠纷的职能也得到了清政府的正式确认。《商会简明章程》第15条规定：“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理，定期邀集各董秉公理论，以众公断。如两造尚不折服，任其具禀地方官核办。”[2]各地商会甫经成立，也都把受理商事纠纷、保护商人利益作为重要职责写进章程，并设立专门机构负责理处纠纷。1904年上海商务总会制定颁布的《上海商务总会暂行试办详细章程》，明确规定上海商务总会的宗旨之一为“维持公益，改正行规，调息纷难，代诉冤抑，以和协商情”[3](p5)。事实上，各地的商会在调处民间商事纠纷方面，也发挥了重要的作用。
当时清政府赋予商会一定的调处商事纠纷的准司法职能，主要是缘于以下几个原因：其一，商会具有管理约束本系统内部商人的功能，调处商人内部纠纷，从更宽泛的意义上来说，是由这种管理约束功能所衍生。其二，古代中国治国思路中抑商蔑商的传统，使得国家和政府对于商人内部的纠纷，采取一种放任闲手的态度，并把这些纠纷，诿于商人自己理处，这种现象，在商会产生以前的工商行会中就曾广泛存在着。其三，中国古代社会的“重刑轻民”的法典体系中，在法律的制度安排上存在着严重的缺陷，即绝少关于“私法”的规定[4](p2-5)。民商法律规范的缺失，为普通商人之间的民商纠纷预留了一个“法律真空”。此外，商事纠纷的裁决，其主要依据为商事惯例和商业交易习惯。商会作为商人正式的自治性组织，其对于商事惯例和商业交易习惯比官府更为熟稔，由商会来承担这个司法职能从某种程度上来说更有利于商人内部商事纠纷的裁决。
二
当然，20世纪初商会在调处商事纠纷中的作用，也明显泛出了华商内部之间的商事纠纷，延及到华洋商人之间。《商会简明章程》第16款明确规定：“华洋商遇有交涉龃龉，商会应令两造各举公正人一人，秉公理处，即酌行剖断，如未能允洽，再由两造公正人合举众望夙著者一人，从中裁判。其有两造情事，商会未及周悉，业经具控该地方官或该领事者，即听两造自便。”[5](p974)由上可知，对于华洋商事纠纷，晚清政府因担心纠纷一旦处置不当容易滋酿外交纠葛，并未赋予商会如同处理华商内部纠纷相同的司法权，而是把它们对华洋商事纠纷的调处，当作华洋诉讼之前的一种纠纷解决非正式程序。但从当时的实际情况来看，商会的参与角色远不止于此，要而言之，商会对解决华洋商事纠纷的司法参预，主要有以下几种途径：
第一，直接出面理处华洋商事纠纷
商会直接出面理处华洋商事纠纷，主要是通过受理洋商对华商的控诉和与洋商组织联合仲裁两种方式来实现的。
1．受理洋商对华商的控诉案件
1902年，天津商人张咀英设立松盛大麦啤酒厂，该厂曾经天津商务总会备案并报农工商部批准注册。1907年，美商永康洋行(德国酒厂“站人”牌啤酒在中国的包销商)向天津商务总会呈控松盛酒厂侵犯其“站人牌”商标权，请求“严加查禁”。张咀英据理申辩，两者“商标逐加比较，实非酷似，不同之处甚多，德法文不同，出产公司不同，牌号不同，国旗不同，美女人名不同，人手持物不同，颜色浓淡不同，制造及发售处不同，封皮及瓶又不同”。天津总商会经过认真审理后答复：两者商标“既非酷似，即不足侵夺利权，无可科罚”，拒绝了德国人的请求[6](p1794-1797)。
按照清政府颁布的《商会简明章程》，商会本无直接受理洋商对华商的控诉之权。只是在商会成立之后，各埠华商在发生各类商事纠纷时，常有并不控经官府而直接禀请商会理处者。因此部分洋商与华商发生纠纷，亦仿效华商例向商会控告。商会在洋商或西方领事的催逼之下，有时也会受理此类案件并做出裁定。倘若洋商对此裁定不服，则又另行向中国官府提起控告。
2．与洋商组织联合仲裁华洋商事纠纷
商会在使用仲裁这种替代式纠纷解决方式处理华洋商事纠纷时，并不象处理华商内部纠纷一样独任其责，而是往往与洋商组织联合为之。
鸦片战争之后，随着在华洋行的增加及其业务的发展，各行业洋商之间的关系渐趋密切，各埠西商也常有设立商人组织之举。当时由同一个口岸的同国商人所组成的商人组织，称某地某国洋商总会；同在一个口岸的各国商人联合组成的商会，则称某地洋商总会。1847年6月，怡和洋行经理达拉斯等8个英商率先在上海组成英商公会。此后，在沪之意大利、美国、法国、德国、比利时等国商人也都在上海成立了各自的商会，此外，上海还有一个由全体外商组成的和明商会(ShanghaiGeneral ChamberOfCommerce，又称上海洋商总商会)[7](p256)。而天津的外国洋行于1887年也在天津成立了天津洋商总会[8](p60)。据初步统计，到1904年中国商会正式产生之前，外商已在广州、上海、香港、天津设立了6个洋商总 会[9](p62)。洋商组织的在华活动，目前仍为学界一个有待深入研究的课题。
各国在华洋商组织，其功能主要是维护本国会员的经济利益，对各种商务活动的协调，但当华洋商人发生商务纠纷时，洋商组织也积极地参与其中。如1909年9月申报报导：“奉省居留日商近日组织商业会所，与商务总会互相联络并议定权限，嗣后如有中日商人争议之事，其由日本商人起诉者，即由日本商业会议所随时照会商务总会，订期在商务总会公集评议；其由中国商人起诉者，即由商务总会随时照会日本商业会议，订期在日本商业会议所公集评议，总期和平办理，以免投官涉讼。”[10]
商会和洋商组织联手一道，共同组织商事仲裁判机关，协同解决华洋商事纠纷，当时在各埠屡有发生。以天津商会为例，1908年9月，天津的日本商业会议所成立后，为解决中日商人之间的债务纠纷，于翌年7月与华商商会公议，成立一协会，并颁发《日清商事调停章程》。章程第一条规定：“在天津日清两国人，因关商工有纠葛不清而禀请调停者，天津日本人商业会议所会同天津商务总会试为判断。”第二条规定：“禀请调停者，须将禀帖及调停合同呈请天津日本人商业会议所或天津商务总会，其禀内须书明，情愿遵守日清商事调停章程，且两造均须书名捺印或画押。”章程还规定禀请调停者，须在仲裁判机关预先存放一定的保证金，并依据争议额缴纳一定的费用，其比例从千分之五到百分之五不等。至于担任调停者的人选及裁决的做出，章程也规定：“日本人商业会议所及天津商务总会各撰定委员三名以上。审理判断之委员长以日清各一人充当之。”“调停委员之判断者，以委员赞同过半数为决定，若可否同数，以委员长之合议决之。”而与案情有利害关系者，则不得充当调停委员。两造在调停裁判时须提供书证物证等各种证据材料。调停委员“可以随同请鉴定人鉴定所争之物件，或征专门家之意见”。调停毕，委员会制定裁决书，“且调停委员须要连衔署名盖印”。章程还规定，裁决书若有与当前法令相抵触者，或违反调停章程所规定的程序，或者有新的更公正确实的证据，自“宣告之日起，二星期以内，若两造有再禀者，委员再审之”。二审时“其初审之委员，不得重充。”章程最后强调：“日清商事判断所调停之事，不得再记讼端于他者，倘敢故违，委员可征收第三条所定保证金……若有不遵行调停判断之判决者，将其保证金可征收而给他造”，并且“移咨该管官宪，请治以相宜处分”[6](p1782-1784)。
细察该章程的各款内容，我们可以发现，章程的各项具体规定，均体现了商事仲裁的特点：首先，它尊重当事人的意思自治，体现了自愿性的特点；其次，裁决具有一定的法律效力，当事人申请仲裁之后，不得再以此纠纷提起诉讼。仲裁裁决对当事人有相当的约束力，不遵仲裁决议的一方，将会受到一定的经济惩罚；最后，仲裁庭的设立坚持公平、公开、公正的原则，仲裁庭独立理案，不受官方干涉，依据事实或专家鉴定独立裁决。对仲裁员的资格也进行了严格的限定，等等。天津商会与日本商业会议所通过这种形式来裁决华洋商事纠纷，实际上是将当时世界上最新的涉外商事仲裁运用于华洋商事纠纷的解决，此举堪为中国近代商业史上涉外商事纠纷解决路径的一种有益的新尝试。
第二，在华洋商事诉讼中与官方系统形成互动
在华洋商事纠纷提交诉讼途径解决以后，商会也与官方系统形成了一种微妙的互动，这种互动主要通过以下形式：
1.在官府的要求下参加调解
中国官府处理华洋民商案件，往往秉承民间调解息讼的传统，受理案件之后，将纠纷发至商会由其先行调解。当然商会的调解不是诉讼中的必经程序，只是司法机构理案时的一种策略选择。1907年5月，有德国惠大洋行在上海公共租界会审公廨控华商万盛号股东孙仲卿等定货不出，致亏耗银29，700余两。谳员关炯之将孙等被告传案，会同德副领事研讯，最后中西官判将各被告人银并保，原案发商会限两礼拜调处，如理处不明，再行禀覆核夺[11]。
有时负责审案的司法官员为使讼案早日了结，在庭审过程中，也邀请商会负责入主持华洋商事纠纷案件的庭内调解。光绪三十年(1904年)二月间，驻福州俄国领事书思齐致函中国官府，以“俄商阜昌行被公记茶栈李雨亭先后借去办茶本银，除来货抵还外，尚欠实银七干四百二十二两六钱三分，又代晋顺茶栈已故蔡文利担保借款银一千两，任催不还”，请饬福防厅传讯追办。福防厅受理该案之后，“饬据福防同知吕渭英事同两造齐到南台商会，经会董多人委婉调停，劝令阜昌行买办刘世逸体念李雨亭亏累为难，将所欠茶银核计减让，连同代蔡文利担保借款一并在内，由李雨亭备银一千七百两还阜昌行买办刘世逸了事，先由商会设法代筹银一千两交该买办查收，余款立票分还完案”[12](p14363-14364)。
2．为华洋商事诉讼案件的判决提供意见
晚清时期中西司法机构，在判决华洋商事纠纷案件时，其判决的法律依据十分复杂，但其中重要一种，则是纠纷发生地的商事习惯。商事习惯又因各行而异，且因地因时而易。在审理案件时，为公正审理起见，无论中西理案官员，受理商事案件之后，往往咨请商会或同业公会等商人组织，要求他们依据各行业的章程或者交易惯例，对案件涉及的具体事实发表意见，并以此作为纠纷处理的法律依据。
1909年9月间，有美商怡昌洋行与华商福源号主孙福润因定货纠纷涉讼于上海公共租界会审公廨。在会讯中，会廨即向上海的西商商会和上海商务总会致函征求意见。西商商会站在袒护洋商的立场，在回函中称，“疋头短少尺寸实所难免”。但因上海商务总会一时未复，驻沪美副领事即致函会廨，“惟未悉中国上海商务总会之意见何如，除将西国商会复怡昌函详送阅外，至上海商务总会现在如何意见，尊处倘有所闻，请即函知以便将该案早日讯结而免久县(悬)为荷”[13](p635)。
光绪三十二年(1906年)九月，上海法租界会审公廨受理华人与洋行定货纠纷一案时，对定货到期不交，依据商事习惯其损失责任应由何方承担一事，要求上海总商会予以查复以下事宜：“华人与洋行定货，照向例成单共有几纸?定货逾期不交。而市价飞涨，其损失应得之利益是否可以向洋行算还?”上海总商会的答复要点如下：“查华商向洋行定货，原以成单，而成单只有一纸，如到期不交货，适值市价飞涨，其应得利益若干，应向该洋行算还也。”[14](p481)
3．代替商人辩护和申诉
商会以护商为其首要职责，在华洋商事纠纷发生时，商会往往代华商具禀中国官府，转饬西方领事纠正洋商的错误；在华洋商事诉讼中，当华商受到不公正审判时，商会组织中的领袖人物 也挺身而出，与西官或西商交涉理论，或帮其代为呈诉冤情，充当了一个积极的角色。
1908年8月，驻福州英国领事屡向福建洋务局诉称，该城诸多铜铺号“仿制油灯，显犯彼国专业章程”。因此事福州商务总会特地移函福建洋务总局，力辩“各工人所制各式之灯，确无假冒英国商标情事”。并指出1906年的的商会简明章程第二十六款，“内开凡商人能将中外原有货品改制精良者，即报商会考核，准其祟部酌给专照，以示鼓励”。各铜铺号制造赛光灯与商律显然并无违背。“况所制之灯，其中机件亦非处处尽同，且无假冒商标”，要求洋务局与英国领事进行严正交涉，拒绝其无理要求[15]。
1911年9月，有天津华商万春面庄前往天津总商会，禀控日商三井洋行违约扣留面粉。事缘万春面庄批买该洋行洋面二万袋，立有批票，“该行容心刁难，违约不交提单”。收到华商禀状之后，天津商务总会即“据情照会日领事饬令该行遵约办理，以昭公允而维商艰”[6](p1787-1788)。
三
清末商会参与解决华洋商事纠纷的实践活动，在当时的对外经济活动和法律生活中具有相当重要的意义，展开来说，大致体现在以下两个方面：
首先，有利于华洋商事纠纷和诉讼的解决并维护华商的合法权益。
马敏曾对1905～1911年苏州商会受理的纠纷案件进行统计，发现该期间苏州商会共理处纠纷(主要是商事纠纷)共计393起，而涉外纠纷则有5起，占纠纷总数的1．3％[16]。虽然华洋商事纠纷案在总数中的比重较小，但商会调处华洋商事纠纷之事实已可概见。商会介入华洋商事纠纷，无论是直接出面仲裁商事纠纷，抑或是配合官府调解纠纷，从某种程度上来说，均有利于纠纷和诉讼的尽早解决。
此外，商会在参与纠纷解决的过程中，其保护华商的色彩也非常明显。20世纪初，上海租界会审公廨受理华洋商事讼案时，一味偏袒洋商，常常对华商任意拘拿提讯，毫不顾及华商体面。上海商务总会一经成立，便着手办理这一交涉事宜。该会在1904年6－7月间，专门备函分别致送驻沪外国领馆领事、公共租界工部局及在沪各国商会，要求中外双方做到“华洋一例”，“务使商会之人从前与洋商、各领事及工部局有误会争议之处，此后永远革除”。随函还附送上海商务总会会员、会友企业行名簿，强调在行名簿内所列姓名，“皆系体面殷实商人”，希望对他们“凡与洋商往来遇有钱债细故被控、控人，皆不可苛刻虐待及任意拘拿”。当时上海租界当局，各国领事及在沪外商亦相继复函，对上海商务总会的要求表示赞同[17](p63-64)。
其次，对刺激清末商界的立法自觉起到了一定的作用。
工商法规的完备与否，直接关系到工商业者的利益。在华洋交易过程中，中国没有自己的工商法规可循，工商业者一遇涉讼的商事纠纷，往往缺乏应有的法律保障，或则遭受外商的欺凌，或则遭受官府的倾陷，难辩是非曲直。商会在参与华洋商事纠纷的解决过程中，对于此点深有切肤之痛。他们在参与实践中，一方面由此洞悉了中国原有法律规范在调理新的对外经济关系中的不足，另一方面也对西方的商事法律和交易则例有了更多的了解。于是乎在商会的倡导之下，中国商界也开始了工商立法意识的自觉，而上海等各地的商会组织，更是积极呼吁，力促政府尽早制定各种工商法规。
1907年9月22日，上海商务总会在《申报》上致书各埠商会，疾言制定商法对于护商之重要性：“中国海内外各埠商会诸公执事，我中国之商为无法之商沈沈冥冥也久矣，中国法律之疏阔，不独商事为然，商人与外国人贸易，外国商人有法律，中国商人无法律，尤直接受其影响，相形之下情见势绌，因是以失败其不知凡几。”[18]该年11月，上海总商会就商法起草一案还特意召开大会，再次从解决华洋商事纠纷的必要性的角度，强调了制定商法之迫切性，大会记为：“今世商务以国际贸易为主，多内外国人之交涉，故商法亦有各国从同之势，诚使编定文明完备之商法及各种法典，并幸得撤去领事裁判权，则不论内外华洋商民词讼，均可适用同一之规则，而无偏袒不平之弊，此事为全国商民共同之利益。”[19]
清末，中国工商界对于启动工商立法之必要性渐成共识。毋庸置疑，这种观念的形成，一方面源于当时华洋商事纠纷处理方式与结果对人们所造成的心理刺激，另一方面则得力于当时商会的倡导。这种刺激和倡导最后归依为一种群体意识：即中国商法阙如，中西商务交往过程中，无法可以护商，一旦华商与洋商涉讼，亦无平分止争，评断曲直的法律依据。工商立法的观念便由此萌动，并成为促进晚清商事立法活动的一种重要思想原动力。
结语
综上所述，清末商会在排解华洋商事纠纷、维护华商合法权益方面，扮演了一个十分积极的角色，但较之于其直接理处华商内部商事纠纷的司法职能，这种作用又要相对逊色。商会参与解决华洋商事纠纷的作用，主要是通过与官方系统形成有益互动并作为一种助力的形式来实现。而且在当时中国弱势外交的历史背景之下，其参与实践也存在着一些自身难以超越的限度。商会在华洋商事仲裁和诉讼中的作用，仍不能逾出中西外交中洋强华弱的总体势态，其在仲裁过程中与洋商组织对仲裁权力的分配，其在诉讼中提供的判决意见是否为法庭所采纳，其替商人辩护和申诉的实际效果，不能作脱离当时历史实际情况的夸大。
[参考文献]
[1]许涤新，吴承明．中国资本主义发展史：第2卷[M]．北京：人民出版社，1990．
[2]商会简明章程[A]．大清光绪新法令：第19册[z]．上海：上海商务印书馆，1909．
[3]胡光明等．天津商会档案汇编(1903—1911)：上册[z]．天津：天津人民出版社，1989
[4]杨鸿烈．中国法律发达史[M]．上海：上海商务印书馆，1930．
[5]彭泽益主编．中国工商行会史料集：下册[M]．北京：中华书局，1995．
[6]胡光明等．天津商会档案汇编(1903—1911)：下册[z]．天津：天津人民出版社，1989．
[7]熊月之．上海通史；第5卷[M]．上海：上海人民出版社，1999．
[8]宋美云，近代天津商会[M]．天津：天津社会科学院出版社，2002．
[9]虞和平．商会与中国早期现代化[M]．上海：上海人民出版社，1993．
[10]新订中日商人争议办法[N]．申报，1909-09-09．
[11]控案交商会调处[N]．申报，1907-05-18．
[12]福厦两口外务未结交各案清册[A]．孙学雷，刘家平．国家图书馆藏清代孤本外交档案：第34册[z]．北京：全国图书馆文献缩微复制中心，2003．
[13]致公廨函：宣统元年九月初二日[A].佚名．上海华洋诉讼案：1909-1913[Z]．上海图书馆藏钞本．
[14]张家镇等．中国商事习惯与商事立法理由书[M]．王志华校，北京：中国政法大学出版社，2003．
[15]移请严拒仿造油灯案(福州)[N]．申报，1908-08-26．
[16]马敏．商事裁判与商会——论晚清苏州商事纠纷的调处[J]．历史研究，1996，(1)．
[17]徐鼎新，钱小明．上海总商会史：1902-1929[M]．上海：上海社会科学院出版社，1991．
[18]上海商务总会致各埠商会拟开。大会讨论商法草案书[N].申报，1907-09-22．
[19]论商法起草特开大会事[N]．申报，1907-11-22．
关键词：商会；华洋；商事纠纷；仲裁；调解
中图分类号：GO
文献标识码：A
文章编号：1006—723x(2006)0l—0107—05
在国内学术界，随着商会史研究领域的进一步拓展，近代中国商会的司法职能问题引起了学界充分的重视。而商会对民间商事纠纷的调解、处理等“理案”行为，以及清末民初商会的商事裁判及裁判组织的演变，也多有学者撰文予以探讨。①但就管见所及，对于清末商会在华洋商事纠纷中的参预角色，学界却少有措意。下面笔者不揣谫陋，拟对此作一探析，并就相关问题就教于学界同人。
一
20世纪初，随着国内商品经济的发展，同时又出于与洋商进行“商战”的需要，中国的新式商人组织——商会应运而生。1903年，晚清政府商部制定《商会简明章程》二十六条，规定大城市或省会所在地均应设立商务总会，小城市及城镇则设立商务分会。1904年上海商业会议公所正式改组为上海商务总会。随后各地也都纷纷改制，一时设立商会之风遍及各大中城市。“1904年全国有商会19处，1907年增为209处，1911年辛亥革命时已有678处”[1](p635)。商会职能如《商会简明章程》所言：“商会之要议约有二端，一日剔除内弊．一日考察外情。”[2]
商会成立以后，其调处商事纠纷的职能也得到了清政府的正式确认。《商会简明章程》第15条规定：“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理，定期邀集各董秉公理论，以众公断。如两造尚不折服，任其具禀地方官核办。”[2]各地商会甫经成立，也都把受理商事纠纷、保护商人利益作为重要职责写进章程，并设立专门机构负责理处纠纷。1904年上海商务总会制定颁布的《上海商务总会暂行试办详细章程》，明确规定上海商务总会的宗旨之一为“维持公益，改正行规，调息纷难，代诉冤抑，以和协商情”[3](p5)。事实上，各地的商会在调处民间商事纠纷方面，也发挥了重要的作用。
当时清政府赋予商会一定的调处商事纠纷的准司法职能，主要是缘于以下几个原因：其一，商会具有管理约束本系统内部商人的功能，调处商人内部纠纷，从更宽泛的意义上来说，是由这种管理约束功能所衍生。其二，古代中国治国思路中抑商蔑商的传统，使得国家和政府对于商人内部的纠纷，采取一种放任闲手的态度，并把这些纠纷，诿于商人自己理处，这种现象，在商会产生以前的工商行会中就曾广泛存在着。其三，中国古代社会的“重刑轻民”的法典体系中，在法律的制度安排上存在着严重的缺陷，即绝少关于“私法”的规定[4](p2-5)。民商法律规范的缺失，为普通商人之间的民商纠纷预留了一个“法律真空”。此外，商事纠纷的裁决，其主要依据为商事惯例和商业交易习惯。商会作为商人正式的自治性组织，其对于商事惯例和商业交易习惯比官府更为熟稔，由商会来承担这个司法职能从某种程度上来说更有利于商人内部商事纠纷的裁决。
二
当然，20世纪初商会在调处商事纠纷中的作用，也明显泛出了华商内部之间的商事纠纷，延及到华洋商人之间。《商会简明章程》第16款明确规定：“华洋商遇有交涉龃龉，商会应令两造各举公正人一人，秉公理处，即酌行剖断，如未能允洽，再由两造公正人合举众望夙著者一人，从中裁判。其有两造情事，商会未及周悉，业经具控该地方官或该领事者，即听两造自便。”[5](p974)由上可知，对于华洋商事纠纷，晚清政府因担心纠纷一旦处置不当容易滋酿外交纠葛，并未赋予商会如同处理华商内部纠纷相同的司法权，而是把它们对华洋商事纠纷的调处，当作华洋诉讼之前的一种纠纷解决非正式程序。但从当时的实际情况来看，商会的参与角色远不止于此，要而言之，商会对解决华洋商事纠纷的司法参预，主要有以下几种途径：
第一，直接出面理处华洋商事纠纷
商会直接出面理处华洋商事纠纷，主要是通过受理洋商对华商的控诉和与洋商组织联合仲裁两种方式来实现的。
1．受理洋商对华商的控诉案件
1902年，天津商人张咀英设立松盛大麦啤酒厂，该厂曾经天津商务总会备案并报农工商部批准注册。1907年，美商永康洋行(德国酒厂“站人”牌啤酒在中国的包销商)向天津商务总会呈控松盛酒厂侵犯其“站人牌”商标权，请求“严加查禁”。张咀英据理申辩，两者“商标逐加比较，实非酷似，不同之处甚多，德法文不同，出产公司不同，牌号不同，国旗不同，美女人名不同，人手持物不同，颜色浓淡不同，制造及发售处不同，封皮及瓶又不同”。天津总商会经过认真审理后答复：两者商标“既非酷似，即不足侵夺利权，无可科罚”，拒绝了德国人的请求[6](p1794-1797)。
按照清政府颁布的《商会简明章程》，商会本无直接受理洋商对华商的控诉之权。只是在商会成立之后，各埠华商在发生各类商事纠纷时，常有并不控经官府而直接禀请商会理处者。因此部分洋商与华商发生纠纷，亦仿效华商例向商会控告。商会在洋商或西方领事的催逼之下，有时也会受理此类案件并做出裁定。倘若洋商对此裁定不服，则又另行向中国官府提起控告。
2．与洋商组织联合仲裁华洋商事纠纷
商会在使用仲裁这种替代式纠纷解决方式处理华洋商事纠纷时，并不象处理华商内部纠纷一样独任其责，而是往往与洋商组织联合为之。
鸦片战争之后，随着在华洋行的增加及其业务的发展，各行业洋商之间的关系渐趋密切，各埠西商也常有设立商人组织之举。当时由同一个口岸的同国商人所组成的商人组织，称某地某国洋商总会；同在一个口岸的各国商人联合组成的商会，则称某地洋商总会。1847年6月，怡和洋行经理达拉斯等8个英商率先在上海组成英商公会。此后，在沪之意大利、美国、法国、德国、比利时等国商人也都在上海成立了各自的商会，此外，上海还有一个由全体外商组成的和明商会(ShanghaiGeneral ChamberOfCommerce，又称上海洋商总商会)[7](p256)。而天津的外国洋行于1887年也在天津成立了天津洋商总会[8](p60)。据初步统计，到1904年中国商会正式产生之前，外商已在广州、上海、香港、天津设立了6个洋商总 会[9](p62)。洋商组织的在华活动，目前仍为学界一个有待深入研究的课题。
各国在华洋商组织，其功能主要是维护本国会员的经济利益，对各种商务活动的协调，但当华洋商人发生商务纠纷时，洋商组织也积极地参与其中。如1909年9月申报报导：“奉省居留日商近日组织商业会所，与商务总会互相联络并议定权限，嗣后如有中日商人争议之事，其由日本商人起诉者，即由日本商业会议所随时照会商务总会，订期在商务总会公集评议；其由中国商人起诉者，即由商务总会随时照会日本商业会议，订期在日本商业会议所公集评议，总期和平办理，以免投官涉讼。”[10]
商会和洋商组织联手一道，共同组织商事仲裁判机关，协同解决华洋商事纠纷，当时在各埠屡有发生。以天津商会为例，1908年9月，天津的日本商业会议所成立后，为解决中日商人之间的债务纠纷，于翌年7月与华商商会公议，成立一协会，并颁发《日清商事调停章程》。章程第一条规定：“在天津日清两国人，因关商工有纠葛不清而禀请调停者，天津日本人商业会议所会同天津商务总会试为判断。”第二条规定：“禀请调停者，须将禀帖及调停合同呈请天津日本人商业会议所或天津商务总会，其禀内须书明，情愿遵守日清商事调停章程，且两造均须书名捺印或画押。”章程还规定禀请调停者，须在仲裁判机关预先存放一定的保证金，并依据争议额缴纳一定的费用，其比例从千分之五到百分之五不等。至于担任调停者的人选及裁决的做出，章程也规定：“日本人商业会议所及天津商务总会各撰定委员三名以上。审理判断之委员长以日清各一人充当之。”“调停委员之判断者，以委员赞同过半数为决定，若可否同数，以委员长之合议决之。”而与案情有利害关系者，则不得充当调停委员。两造在调停裁判时须提供书证物证等各种证据材料。调停委员“可以随同请鉴定人鉴定所争之物件，或征专门家之意见”。调停毕，委员会制定裁决书，“且调停委员须要连衔署名盖印”。章程还规定，裁决书若有与当前法令相抵触者，或违反调停章程所规定的程序，或者有新的更公正确实的证据，自“宣告之日起，二星期以内，若两造有再禀者，委员再审之”。二审时“其初审之委员，不得重充。”章程最后强调：“日清商事判断所调停之事，不得再记讼端于他者，倘敢故违，委员可征收第三条所定保证金……若有不遵行调停判断之判决者，将其保证金可征收而给他造”，并且“移咨该管官宪，请治以相宜处分”[6](p1782-1784)。
细察该章程的各款内容，我们可以发现，章程的各项具体规定，均体现了商事仲裁的特点：首先，它尊重当事人的意思自治，体现了自愿性的特点；其次，裁决具有一定的法律效力，当事人申请仲裁之后，不得再以此纠纷提起诉讼。仲裁裁决对当事人有相当的约束力，不遵仲裁决议的一方，将会受到一定的经济惩罚；最后，仲裁庭的设立坚持公平、公开、公正的原则，仲裁庭独立理案，不受官方干涉，依据事实或专家鉴定独立裁决。对仲裁员的资格也进行了严格的限定，等等。天津商会与日本商业会议所通过这种形式来裁决华洋商事纠纷，实际上是将当时世界上最新的涉外商事仲裁运用于华洋商事纠纷的解决，此举堪为中国近代商业史上涉外商事纠纷解决路径的一种有益的新尝试。
第二，在华洋商事诉讼中与官方系统形成互动
在华洋商事纠纷提交诉讼途径解决以后，商会也与官方系统形成了一种微妙的互动，这种互动主要通过以下形式：
1.在官府的要求下参加调解
中国官府处理华洋民商案件，往往秉承民间调解息讼的传统，受理案件之后，将纠纷发至商会由其先行调解。当然商会的调解不是诉讼中的必经程序，只是司法机构理案时的一种策略选择。1907年5月，有德国惠大洋行在上海公共租界会审公廨控华商万盛号股东孙仲卿等定货不出，致亏耗银29，700余两。谳员关炯之将孙等被告传案，会同德副领事研讯，最后中西官判将各被告人银并保，原案发商会限两礼拜调处，如理处不明，再行禀覆核夺[11]。
有时负责审案的司法官员为使讼案早日了结，在庭审过程中，也邀请商会负责入主持华洋商事纠纷案件的庭内调解。光绪三十年(1904年)二月间，驻福州俄国领事书思齐致函中国官府，以“俄商阜昌行被公记茶栈李雨亭先后借去办茶本银，除来货抵还外，尚欠实银七干四百二十二两六钱三分，又代晋顺茶栈已故蔡文利担保借款银一千两，任催不还”，请饬福防厅传讯追办。福防厅受理该案之后，“饬据福防同知吕渭英事同两造齐到南台商会，经会董多人委婉调停，劝令阜昌行买办刘世逸体念李雨亭亏累为难，将所欠茶银核计减让，连同代蔡文利担保借款一并在内，由李雨亭备银一千七百两还阜昌行买办刘世逸了事，先由商会设法代筹银一千两交该买办查收，余款立票分还完案”[12](p14363-14364)。
2．为华洋商事诉讼案件的判决提供意见
晚清时期中西司法机构，在判决华洋商事纠纷案件时，其判决的法律依据十分复杂，但其中重要一种，则是纠纷发生地的商事习惯。商事习惯又因各行而异，且因地因时而易。在审理案件时，为公正审理起见，无论中西理案官员，受理商事案件之后，往往咨请商会或同业公会等商人组织，要求他们依据各行业的章程或者交易惯例，对案件涉及的具体事实发表意见，并以此作为纠纷处理的法律依据。
1909年9月间，有美商怡昌洋行与华商福源号主孙福润因定货纠纷涉讼于上海公共租界会审公廨。在会讯中，会廨即向上海的西商商会和上海商务总会致函征求意见。西商商会站在袒护洋商的立场，在回函中称，“疋头短少尺寸实所难免”。但因上海商务总会一时未复，驻沪美副领事即致函会廨，“惟未悉中国上海商务总会之意见何如，除将西国商会复怡昌函详送阅外，至上海商务总会现在如何意见，尊处倘有所闻，请即函知以便将该案早日讯结而免久县(悬)为荷”[13](p635)。
光绪三十二年(1906年)九月，上海法租界会审公廨受理华人与洋行定货纠纷一案时，对定货到期不交，依据商事习惯其损失责任应由何方承担一事，要求上海总商会予以查复以下事宜：“华人与洋行定货，照向例成单共有几纸?定货逾期不交。而市价飞涨，其损失应得之利益是否可以向洋行算还?”上海总商会的答复要点如下：“查华商向洋行定货，原以成单，而成单只有一纸，如到期不交货，适值市价飞涨，其应得利益若干，应向该洋行算还也。”[14](p481)
3．代替商人辩护和申诉
商会以护商为其首要职责，在华洋商事纠纷发生时，商会往往代华商具禀中国官府，转饬西方领事纠正洋商的错误；在华洋商事诉讼中，当华商受到不公正审判时，商会组织中的领袖人物 也挺身而出，与西官或西商交涉理论，或帮其代为呈诉冤情，充当了一个积极的角色。
1908年8月，驻福州英国领事屡向福建洋务局诉称，该城诸多铜铺号“仿制油灯，显犯彼国专业章程”。因此事福州商务总会特地移函福建洋务总局，力辩“各工人所制各式之灯，确无假冒英国商标情事”。并指出1906年的的商会简明章程第二十六款，“内开凡商人能将中外原有货品改制精良者，即报商会考核，准其祟部酌给专照，以示鼓励”。各铜铺号制造赛光灯与商律显然并无违背。“况所制之灯，其中机件亦非处处尽同，且无假冒商标”，要求洋务局与英国领事进行严正交涉，拒绝其无理要求[15]。
1911年9月，有天津华商万春面庄前往天津总商会，禀控日商三井洋行违约扣留面粉。事缘万春面庄批买该洋行洋面二万袋，立有批票，“该行容心刁难，违约不交提单”。收到华商禀状之后，天津商务总会即“据情照会日领事饬令该行遵约办理，以昭公允而维商艰”[6](p1787-1788)。
三
清末商会参与解决华洋商事纠纷的实践活动，在当时的对外经济活动和法律生活中具有相当重要的意义，展开来说，大致体现在以下两个方面：
首先，有利于华洋商事纠纷和诉讼的解决并维护华商的合法权益。
马敏曾对1905～1911年苏州商会受理的纠纷案件进行统计，发现该期间苏州商会共理处纠纷(主要是商事纠纷)共计393起，而涉外纠纷则有5起，占纠纷总数的1．3％[16]。虽然华洋商事纠纷案在总数中的比重较小，但商会调处华洋商事纠纷之事实已可概见。商会介入华洋商事纠纷，无论是直接出面仲裁商事纠纷，抑或是配合官府调解纠纷，从某种程度上来说，均有利于纠纷和诉讼的尽早解决。
此外，商会在参与纠纷解决的过程中，其保护华商的色彩也非常明显。20世纪初，上海租界会审公廨受理华洋商事讼案时，一味偏袒洋商，常常对华商任意拘拿提讯，毫不顾及华商体面。上海商务总会一经成立，便着手办理这一交涉事宜。该会在1904年6－7月间，专门备函分别致送驻沪外国领馆领事、公共租界工部局及在沪各国商会，要求中外双方做到“华洋一例”，“务使商会之人从前与洋商、各领事及工部局有误会争议之处，此后永远革除”。随函还附送上海商务总会会员、会友企业行名簿，强调在行名簿内所列姓名，“皆系体面殷实商人”，希望对他们“凡与洋商往来遇有钱债细故被控、控人，皆不可苛刻虐待及任意拘拿”。当时上海租界当局，各国领事及在沪外商亦相继复函，对上海商务总会的要求表示赞同[17](p63-64)。
其次，对刺激清末商界的立法自觉起到了一定的作用。
工商法规的完备与否，直接关系到工商业者的利益。在华洋交易过程中，中国没有自己的工商法规可循，工商业者一遇涉讼的商事纠纷，往往缺乏应有的法律保障，或则遭受外商的欺凌，或则遭受官府的倾陷，难辩是非曲直。商会在参与华洋商事纠纷的解决过程中，对于此点深有切肤之痛。他们在参与实践中，一方面由此洞悉了中国原有法律规范在调理新的对外经济关系中的不足，另一方面也对西方的商事法律和交易则例有了更多的了解。于是乎在商会的倡导之下，中国商界也开始了工商立法意识的自觉，而上海等各地的商会组织，更是积极呼吁，力促政府尽早制定各种工商法规。
1907年9月22日，上海商务总会在《申报》上致书各埠商会，疾言制定商法对于护商之重要性：“中国海内外各埠商会诸公执事，我中国之商为无法之商沈沈冥冥也久矣，中国法律之疏阔，不独商事为然，商人与外国人贸易，外国商人有法律，中国商人无法律，尤直接受其影响，相形之下情见势绌，因是以失败其不知凡几。”[18]该年11月，上海总商会就商法起草一案还特意召开大会，再次从解决华洋商事纠纷的必要性的角度，强调了制定商法之迫切性，大会记为：“今世商务以国际贸易为主，多内外国人之交涉，故商法亦有各国从同之势，诚使编定文明完备之商法及各种法典，并幸得撤去领事裁判权，则不论内外华洋商民词讼，均可适用同一之规则，而无偏袒不平之弊，此事为全国商民共同之利益。”[19]
清末，中国工商界对于启动工商立法之必要性渐成共识。毋庸置疑，这种观念的形成，一方面源于当时华洋商事纠纷处理方式与结果对人们所造成的心理刺激，另一方面则得力于当时商会的倡导。这种刺激和倡导最后归依为一种群体意识：即中国商法阙如，中西商务交往过程中，无法可以护商，一旦华商与洋商涉讼，亦无平分止争，评断曲直的法律依据。工商立法的观念便由此萌动，并成为促进晚清商事立法活动的一种重要思想原动力。
结语
综上所述，清末商会在排解华洋商事纠纷、维护华商合法权益方面，扮演了一个十分积极的角色，但较之于其直接理处华商内部商事纠纷的司法职能，这种作用又要相对逊色。商会参与解决华洋商事纠纷的作用，主要是通过与官方系统形成有益互动并作为一种助力的形式来实现。而且在当时中国弱势外交的历史背景之下，其参与实践也存在着一些自身难以超越的限度。商会在华洋商事仲裁和诉讼中的作用，仍不能逾出中西外交中洋强华弱的总体势态，其在仲裁过程中与洋商组织对仲裁权力的分配，其在诉讼中提供的判决意见是否为法庭所采纳，其替商人辩护和申诉的实际效果，不能作脱离当时历史实际情况的夸大。
[参考文献]
[1]许涤新，吴承明．中国资本主义发展史：第2卷[M]．北京：人民出版社，1990．
[2]商会简明章程[A]．大清光绪新法令：第19册[z]．上海：上海商务印书馆，1909．
[3]胡光明等．天津商会档案汇编(1903—1911)：上册[z]．天津：天津人民出版社，1989
[4]杨鸿烈．中国法律发达史[M]．上海：上海商务印书馆，1930．
[5]彭泽益主编．中国工商行会史料集：下册[M]．北京：中华书局，1995．
[6]胡光明等．天津商会档案汇编(1903—1911)：下册[z]．天津：天津人民出版社，1989．
[7]熊月之．上海通史；第5卷[M]．上海：上海人民出版社，1999．
[8]宋美云，近代天津商会[M]．天津：天津社会科学院出版社，2002．
[9]虞和平．商会与中国早期现代化[M]．上海：上海人民出版社，1993．
[10]新订中日商人争议办法[N]．申报，1909-09-09．
[11]控案交商会调处[N]．申报，1907-05-18．
[12]福厦两口外务未结交各案清册[A]．孙学雷，刘家平．国家图书馆藏清代孤本外交档案：第34册[z]．北京：全国图书馆文献缩微复制中心，2003．
[13]致公廨函：宣统元年九月初二日[A].佚名．上海华洋诉讼案：1909-1913[Z]．上海图书馆藏钞本．
[14]张家镇等．中国商事习惯与商事立法理由书[M]．王志华校，北京：中国政法大学出版社，2003．
[15]移请严拒仿造油灯案(福州)[N]．申报，1908-08-26．
[16]马敏．商事裁判与商会——论晚清苏州商事纠纷的调处[J]．历史研究，1996，(1)．
[17]徐鼎新，钱小明．上海总商会史：1902-1929[M]．上海：上海社会科学院出版社，1991．
[18]上海商务总会致各埠商会拟开。大会讨论商法草案书[N].申报，1907-09-22．
[19]论商法起草特开大会事[N]．申报，1907-11-22．