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《反不正当竞争法》修订草案送审稿 市场混淆 修改建议
纵观送审稿修改内容涉及现行法30条，其中删除7条，新增9条，共35条。现围绕第五条关于仿冒商业标识行为的竞争法规制，梳理下相关思考。第五条首次引入市场混淆、商业标识的概念，并对所规制行为做了具体列举，都标示着立法的进步。但仍存在不足之处，笔者对此提出了几点立法建议。
市场混淆行为
（1）“市场混淆”的引入
“市场混淆”是成文法国家反不正当竞争法以及有关国际立法广泛使用的概念。《保护工业产权巴黎公约》第10条（之二）列举的三类应予禁止的不正当竞争行为，其中首当其冲的便是“市场混淆”，即“以任何方法造成与竞争者的营业所、商品或工商业活动相混淆的一切行为。”世界知识产权组织1996年出版的《反不正当竞争示范法》第2条即为“对他人企业或其活动造成混淆”，德、日、韩等国以及我国台湾的竞争法均使用了“市场混淆”这一概念。《送审稿》引入“市场混淆”是我国竞争法规制仿冒行为的重大进步。
（2）关于“市场混淆”定义的规定
《送审稿》第五条第三款：市场混淆，是指使相关公众对商品生产者、经营者或者商品生产者、经营者存在特定联系产生误认。显然，该规定并没有涵盖市场混淆行为的构成要件的全部。
（3）市场混淆行为的构成要件
1.市场混淆行为的主体为经营者。
经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。产生市场混淆，不以侵权人与被侵权人间存在竞争关系为必要，但被侵权人的商品或服务一定具有竞争优势。商业来源的混淆一般只发生于相互有竞争的主体之间，而关联关系、附属关系的混淆与二者间是否存在竞争关系则没有必然联系。如爱马仕橱柜，奔驰蛋糕等商品的出现可能会使消费者产生关联混淆。
2.市场混淆行为的主观方面
市场混淆行为属于典型的不正当竞争行为，不正当竞争行为的构成要件中要求行为主体存在主观过错（故意或过失）。《送审稿》第五条中“擅自…‘误导公众”几处措辞都强调了立法者的意图，即引起市场混淆的行为主体在主观上必须有使相关公众产生误认的故意。如此规定，缩小了市场混淆行为的规制范围，不利于市场秩序的维护、竞争者权利的保护及消费者利益的维护。
3.市场混淆的客体是商业标识
世界知识产权组织将商业标识称为“Business identifier"，泛指商业活动中经营者用来表示自身及产品或服务来源的标记及表现形式。其范围包括：商品标识、服务标识和营业标识。《送审稿》第五条第二款对于商业标识的规定涵盖了以上三种标识，扩大了现行法对于广义商标权的保护范围。反不正当竞争法将合法的未注册商标，尤其知名商标纳人到该法的保护体系，可解决商标法无法解决的问题，从而体现出反不正当竞争法作为保护知识产权兜底法的积极作用。
4.市场混淆的客观方面
市场混淆行为客观上表现为自己的商业标识与他人的商业标识相同或近似。相同不是一模一样，只要相关公众在看到该商业标识时，从视觉角度加以比较，大体不存在差别，即视为相同。至于“相似”的判断标准，则可从文字的字形结构、读音、含义或者图形的构图、颜色等组成要素进行比较，二者若无明显差异，就构成近似。
5.市场混淆的混淆形态和程度
市场混淆的形态一般分为两种来源混淆和关联关系混淆。来源混淆，相关公众将某一经营者的商品或服务误认为是另一经营者的商品或服务，误认为二者来源于同一经营者。联想性混淆是指相关公众不会产生对同一来源的误认，却会认为二者间存在经营或法律上（授权、附属）的关联关系。
混淆程度分为实际混淆和混淆可能性两种。送审稿中市场混淆行为的界定中实际混淆的要求提高了法律保护门槛，混淆程度应采混淆可能性标准。因此，应该用“容易导致混淆”来代替“误导公众，引起市场混淆的”。
送审稿第五条部分规定重复
该条第一款第（1）项和第（2）项之间存在潜在的重复。例如“擅自使用与他人知名商业标识近似的商业标识导致市场混淆的”与“突出使用自己的商业标识，与他人知名商业标识近似，误导公众，导致市场混淆的”，这两种晴形无法明确区分，因此建议删除第二款第二项。
修改建议
综合上文分析，笔者建议《我国反不正当竞争法》第五条修改为，
经营者不得利用商业标识实施下列市场混淆行为：
（1）使用他人知名的商业标识，或者使用与他人知名商业标识近似的商业标识，容易导致市场混淆的；
（2）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，容易导致市场混淆的；
（3）将与知名企业和企业集团名称中的字号或其简称，作为商标中的文字标识或者域名主体部分等使用，容易导致市场混淆的。
（4）其他使用商業标识与他人商品、服务或者营业活动造成市场混淆的行为。
本法所称的商业标识，是指区分商品生产者或者经营者的标志，包括但不限于知名商品特有的名称、包装、装潢、商品形状、商标、企业和企业
集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔
名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等。
本法所称的市场混淆，是指由于商品表征或营业、服务表征（简称商业标识）的相同或近似造成或可能造成相关公众对经营者所提供的商品或服务发生误认。
纵观送审稿修改内容涉及现行法30条，其中删除7条，新增9条，共35条。现围绕第五条关于仿冒商业标识行为的竞争法规制，梳理下相关思考。第五条首次引入市场混淆、商业标识的概念，并对所规制行为做了具体列举，都标示着立法的进步。但仍存在不足之处，笔者对此提出了几点立法建议。
市场混淆行为
（1）“市场混淆”的引入
“市场混淆”是成文法国家反不正当竞争法以及有关国际立法广泛使用的概念。《保护工业产权巴黎公约》第10条（之二）列举的三类应予禁止的不正当竞争行为，其中首当其冲的便是“市场混淆”，即“以任何方法造成与竞争者的营业所、商品或工商业活动相混淆的一切行为。”世界知识产权组织1996年出版的《反不正当竞争示范法》第2条即为“对他人企业或其活动造成混淆”，德、日、韩等国以及我国台湾的竞争法均使用了“市场混淆”这一概念。《送审稿》引入“市场混淆”是我国竞争法规制仿冒行为的重大进步。
（2）关于“市场混淆”定义的规定
《送审稿》第五条第三款：市场混淆，是指使相关公众对商品生产者、经营者或者商品生产者、经营者存在特定联系产生误认。显然，该规定并没有涵盖市场混淆行为的构成要件的全部。
（3）市场混淆行为的构成要件
1.市场混淆行为的主体为经营者。
经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。产生市场混淆，不以侵权人与被侵权人间存在竞争关系为必要，但被侵权人的商品或服务一定具有竞争优势。商业来源的混淆一般只发生于相互有竞争的主体之间，而关联关系、附属关系的混淆与二者间是否存在竞争关系则没有必然联系。如爱马仕橱柜，奔驰蛋糕等商品的出现可能会使消费者产生关联混淆。
2.市场混淆行为的主观方面
市场混淆行为属于典型的不正当竞争行为，不正当竞争行为的构成要件中要求行为主体存在主观过错（故意或过失）。《送审稿》第五条中“擅自…‘误导公众”几处措辞都强调了立法者的意图，即引起市场混淆的行为主体在主观上必须有使相关公众产生误认的故意。如此规定，缩小了市场混淆行为的规制范围，不利于市场秩序的维护、竞争者权利的保护及消费者利益的维护。
3.市场混淆的客体是商业标识
世界知识产权组织将商业标识称为“Business identifier"，泛指商业活动中经营者用来表示自身及产品或服务来源的标记及表现形式。其范围包括：商品标识、服务标识和营业标识。《送审稿》第五条第二款对于商业标识的规定涵盖了以上三种标识，扩大了现行法对于广义商标权的保护范围。反不正当竞争法将合法的未注册商标，尤其知名商标纳人到该法的保护体系，可解决商标法无法解决的问题，从而体现出反不正当竞争法作为保护知识产权兜底法的积极作用。
4.市场混淆的客观方面
市场混淆行为客观上表现为自己的商业标识与他人的商业标识相同或近似。相同不是一模一样，只要相关公众在看到该商业标识时，从视觉角度加以比较，大体不存在差别，即视为相同。至于“相似”的判断标准，则可从文字的字形结构、读音、含义或者图形的构图、颜色等组成要素进行比较，二者若无明显差异，就构成近似。
5.市场混淆的混淆形态和程度
市场混淆的形态一般分为两种来源混淆和关联关系混淆。来源混淆，相关公众将某一经营者的商品或服务误认为是另一经营者的商品或服务，误认为二者来源于同一经营者。联想性混淆是指相关公众不会产生对同一来源的误认，却会认为二者间存在经营或法律上（授权、附属）的关联关系。
混淆程度分为实际混淆和混淆可能性两种。送审稿中市场混淆行为的界定中实际混淆的要求提高了法律保护门槛，混淆程度应采混淆可能性标准。因此，应该用“容易导致混淆”来代替“误导公众，引起市场混淆的”。
送审稿第五条部分规定重复
该条第一款第（1）项和第（2）项之间存在潜在的重复。例如“擅自使用与他人知名商业标识近似的商业标识导致市场混淆的”与“突出使用自己的商业标识，与他人知名商业标识近似，误导公众，导致市场混淆的”，这两种晴形无法明确区分，因此建议删除第二款第二项。
修改建议
综合上文分析，笔者建议《我国反不正当竞争法》第五条修改为，
经营者不得利用商业标识实施下列市场混淆行为：
（1）使用他人知名的商业标识，或者使用与他人知名商业标识近似的商业标识，容易导致市场混淆的；
（2）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，容易导致市场混淆的；
（3）将与知名企业和企业集团名称中的字号或其简称，作为商标中的文字标识或者域名主体部分等使用，容易导致市场混淆的。
（4）其他使用商業标识与他人商品、服务或者营业活动造成市场混淆的行为。
本法所称的商业标识，是指区分商品生产者或者经营者的标志，包括但不限于知名商品特有的名称、包装、装潢、商品形状、商标、企业和企业
集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔
名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等。
本法所称的市场混淆，是指由于商品表征或营业、服务表征（简称商业标识）的相同或近似造成或可能造成相关公众对经营者所提供的商品或服务发生误认。