摘 要： 我国现行法律关于农村宅基地使用权流转的规定模糊，且在适用法律的过程中发生了误读。我国现有的农村宅基地使用权流转试点既证明了其存在的合理性，也暴露了农村宅基地使用权制度改革中亟待解决的诸多问题。在渐进式地推进农村宅基地使用权的流转过程中，政府既是不可或缺的力量，也是一个务必准确定位的角色。农村宅基地使用权流转的目标也是多重而复杂的，其中农民的利益是一切问题的起点也是归宿，所以改革应以保证农民意思自治为核心，以实现公平交易为准绳，伴随而生的是土地利用效率的提高与城市化的推进。
　　关键词：农民；宅基地使用权；流转；意思自治
　　中图分类号：F301.3；DF45 文献标识码：A
　　文章编号：1009-9107（2013）02-0006-06
　　一、现行法中有关宅基地使用权
　　制度的规定
　　在我国现行立法体系中，对宅基地使用权制度的规制见诸于《宪法》、《土地管理法》、《物权法》、《担保法》等法律法规，虽诸多法律法规对宅基地使用权制度都作了规定，但总体来看，法律的规定模糊、抽象，而且在诸多法律规定内部存在着相互矛盾、冲突的地方。概括来说，对宅基地使用权制度的规制主要有5个要点：
　　1.现行法中所指的宅基地是专指农村宅基地，而未包括事实上存在的城市居民的宅基地，即城市居民私有房屋所占的国有土地[1]。
　　2.符合宅基地使用权分配条件的农户可以申请无偿使用一定面积标准下的宅基地，且遵循一户一宅的原则。符合条件的农户具体需要满足3个条件：第一，属于本集体经济组织内成员，可见宅基地使用权具有明显的身份性；第二申请主体是以户为单位；第三，一户只能申请一处宅基地，且宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。一户一宅准确的理解应该是一户享有申请一次宅基地的权利，而不是限制一户只有一处住宅，其他住宅占用范围内的宅基地是基于继承、赠与、有偿转让等流转方式取得则在所不问，否则就是法律对私有财产权的侵犯。法律如是规定即可以认为是对集体内成员基于身份而衍生出的财产权的保障[2]，也可以认为是对农民居住权等基本生存权利的保障。
　　3.农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准，即一户只有一次申请权，当处分房屋时，房屋所占范围内的宅基地也随之转移。一并处分权利的行为，使原宅基地使用权人在丧失基于集体内成员身份无偿取得的宅基地的同时，也丧失了申请权。既然是权利当然允许有权者放弃权利的行使，却不可随意的剥夺仅有一次的权利。
　　4.担保法规定农村宅基地不得抵押，即不得将之作为融资的抵押物，但是并未禁止将宅基地上的住房抵押。农村宅基地归属于农村集体所有，农户享有农村宅基地使用权，从权利归属的角度来看，限制宅基地的抵押是基于保护债权人利益的考虑。但是对以宅基地上的住房抵押的，在实现抵押权时，住宅及其占用范围内的宅基地使用权一并转移的现象必然发生，否则将出现房权、地权的分离，因而如此规定实为虚设。
　　5.农村村民的住房经本集体的同意可以出售给本集体经济组织内成员，且受让人必须是本集体经济组织内符合宅基地使用权分配条件的农户，不得出售给城镇居民。显然如此严格的约束条件并不利于农村宅基地使用权流转市场的形成，市场的参与者不仅被严格的限定在本集体经济组织内部，而且有权参与流转市场的农户必须符合宅基地使用权分配条件。严格的限制下，真正符合条件且愿意参与到这种市场的买方寥寥无几。
　　综上所述，农村宅基地使用权具有如下几个特点：一是明显的身份性与城乡差异性，二是取得的无偿性，三是具有强烈的社会保障性功能，四是严格的政府管制性。农村宅基地使用权流转的参与主体、方式及程序都是受到了严格限制的。现行法律规定，农村宅基地使用权只能在极其有限的范围内、以极为特定的方式经过严格的程序才能进行流转。这样的制度设置在计划体制下和社会转型期，使农民获得了大体公平的住宅用地保障，实现了农民居者有其屋；形成严格的申请审批程序，制止了农地的乱占滥用；使管理大体有序有效，维护了农村稳定[3]。
　　但是，随着市场经济的发展，城乡格局的变化，这一制度与客观实践需求的差距不断扩大，越来越成为经济发展与社会进步的桎梏，以至于实践中出现了大量突破上述规定的农村宅基地流转行为。
　　二、农村宅基地使用权流转实践与
　　现行法律规定的冲突 目前，我国农村宅基地使用权流转以两种情形存在：
　　1.在民间自发形成的广泛的隐性流转。农村宅基地使用权的民间流转具有以下特点：（1）具有局部性。流转发生的地域主要出现在城乡结合部，尤其是在大城市的城乡结合部。（2）行为具有分散性，是房主分散的个人交易行为，交易对象也往往是分散的个体，有可能是外来人员，也有本村人，外来人员中既有村外农民也有城镇居民。（3）权利转让具有不完全性。流转形式主要是农户房屋买卖、出租及抵押等，由于农民一般不会轻易放弃对于宅基地的控制，所以最普遍的流转方式还是房屋出租，买卖房屋的现象虽有所发生，但往往也不是全部卖出。（4）具有进一步扩大化的趋势。近几年，在北京、重庆、成都等大城市的城乡结合部出现了利用农村宅基地建设商品房对社会公开销售的情况（即小产权房买卖），产生了极大的社会影响。发展到现在，小产权房现象已漫延至小乡镇。
　　2.政府主导下的农村宅基地流转的试点在越来越多的地方以多种形式展开，并产生了广泛的影响。其中最为典型的有三者：（1）20世纪90年代末，浙江温州和义乌在“集体建设用地必须转为国有以后才能进入二级市场流转”的政策框架下，实施的将集体土地先征为国有土地，再按国有土地相关规定办理土地流转的试点。（2）2005年在天津市开展的宅基地换房试点。在国家现行政策的框架内，坚持承包责任制不变、可耕种土地不减、尊重农民自愿的原则，高水平规划、设计和建设有特色、适于产业聚集和生态宜居的新型小城镇。其土地运作可以简单的概括为“建新”“拆旧”两大方面。当一个村90%以上的村民提交申请之后，村委会与镇政府签订合同，准备实施换房。按照规定置换小城镇的新建住房后，原农村宅基地将统一复垦为耕地，原土地承包责任制并不改变，土地仍然发包给本村村民。此类试点在上海等地相继开展。（3）2008年12月，在重庆市推行的农村宅基地使用权地票交易，即通过宅基地置换建设用地指标方式。具体的运作程序包括以下几个方面：首先，农民让渡使用权，将宅基地复垦并经验收合格后，将获得等面积的建设用地指标；再者，开发者通过竞标购入地票，选择符合城乡规划和土地规划的相应耕地，拟做自身建设项目；政府运用其征地权，将开发者所选耕地征转为城镇建设用地；一旦开发者在指标落地时竞标失败，则地票转给竞标成功者；其中的地票，可以冲抵新增建设用地有偿使用费和耕地开垦费[4]。此外还有广东的“有规范的将农民手中的宅基地住房送到市场交易”，深圳的“允许宅基地产权所有者补足地价，将住房性质变更为商品房”等。