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摘要：军舰能否拥有同商船一样的无害通过权在国际社会上一直争议很大，1958年《领海与毗连区公约》和1982年《联合国海洋法公约》也没有对此问题作出明确的规定。本文试图从习惯法的角度对军舰在领海的无害通过权进行分析，并给出自己的看法和建议。
关键词：军舰；领海；无害通过权；国际习惯法
外国商船（不同于军舰）不受妨碍的通过某海岸领海的权利是习惯国际法中早已承认的一项原则[1]，但是军舰能否像商船一样也拥有在沿海国领海的无害通过权呢？或者说，军舰通过沿海国领海时需不需要通知或得到沿海国的批准？
一、关于军舰是否享有无害通过权的不同观点
1958年召开的日内瓦海洋法会议上对这一问题没有得出统一的结论，各方的观点分歧很大。1958年《领海与毗连区公约》（以下简称58年公约）第14条第1款规定，所有国家的船舶均享有无害通过领海的权利。“对这一条款有三种不同的意见：第一种认为，所有国家的“船舶”包括军舰；第二种认为，所有国家的“船舶”，仅指商船；第三种认为，公约并未作出明确规定，因此应看国际习惯法。”[2]
1982年《联合国海洋法公约》（以下简称82年公约）在第17条中规定了无害通过权的问题，但与58年公约第14条比起来仅仅是措辞上的不同，基本内容还是一样的，因此国际社会上对此问题仍然是争论不休。
（一）认为“船舶”包括军舰
赞成军舰应享有在领海的无害通过权的主要是美国、英国和等海洋大国，前苏联在1958年日内瓦海洋法会议上认为外国军舰在经过领海时须经沿海国许可，但在1982年的海洋法会议上，前苏联转变了立场，支持军舰享有无害通过权。[3]此观点的论据主要有：（1）日内瓦会议上，联合国国际法委员会起草的条文中第24条并没有获得通过，该条规定了沿海国可以要求外国军舰在通过其领海时须先通知或得到沿海国的批准，因此58年公约并没有对军舰的无害通过权作出限制；（2）从公约的结构来看，58年公约和82年公约中规定无害通过的条文都是放在“适用于所有船舶的规则”这一标题下的，军舰当然属于“所有船舶”，因此军舰也是享有无害通过权的；（3）58年公约第14条第6款和82年公约第20条均规定了潜水艇的航行方式，而当时潜水艇只应用于军事领域，因此可以推断出两公约里的“船舶”二字是包括军舰的。
（二）认为“船舶”不包括军舰
持这种观点的主要是发展中国家，早在1958年海洋法会议上就有许多国家对58年公约作了保留，在批准、加入或继承82年公约时，有22个国家对军舰通过领海的问题发表了解释性声明或说明[4]，认为军舰在通过领海时须经实现许可或通知。此观点的论据主要有：（1）根据领土完整和安全、主权原则等，沿海国可以对欲通过其领海的军舰提出要求；（2）军舰的无害通过权，“实际上仅仅对帝国主义和霸权主义国家有利，给他们的军舰自由进入他国领海进行侵略提供了方便”[5]。
二、军舰是否享有无害通过权应看习惯法
如前所述，上面两种观点各有各的道理，但他们都不能说服对方，究其原因，这主要是因为两公约在规定这一问题时用的是含义比较模糊的“船舶”一词，而该“船舶”是否包含军舰就没有明确规定了。因此，在没有明确的国际法条文对该问题加以规定的情况下，我们就应该看国际上有没有形成具有约束力的国际习惯。
根据《国际法院规约》第38条，国际习惯是“作为通例之证明而经接受为法律者”。这说明国际习惯的形成须具备两个因素：（1）有一般的实践或通例存在；（2）一般的实践或通例被各国所接受为法律，即不被各国接受为法律的实践或通例不是国际习惯。
第一，有一般的实践或通例存在。“国际法院在处理纯属条约规则的基础上创设习惯的问题时指出，国家实践必须在‘所援引的规定意义上既广泛又基本一致’。”[6]那么在军舰是否享有无害通过权的问题上有没有形成“既广泛又基本一致”的国家实践呢？事实上，在两公约签署以后，各国对于该问题的态度并不是统一的。有的国家极力主张公约赋予了军舰在领海的无害通过权，而不需经事先许可或通知，如美国。美国在二战以后，为了保持其“海洋大国”的地位，制定了“航行自由计划”，希望用来遏制沿海国的主权，保证其军事力量的畅通。有的国家则通过各自的国内立法来规定，外国军舰在经过其领海时须经事先许可或通知，如阿尔巴尼亚、柬埔寨、中国、刚果等要求事先批准，克罗地亚、埃及、芬兰等要求事先通知。[7]还有的国家由于政治或其他原因曾改变自己的立场，如前文所述的前苏联。
从各国针对82年公约发表的解释性声明来看，国际社会对军舰的无害通过权问题的立场也是非常迥异的。苏丹等声明保留采取维护其安全利益的措施的权利；埃及、伊朗、中国等声明，要求军舰通过领海进行事先通知或事先许可；阿根廷、德国、美国、英国等声明，军舰享有无害通过权。[8]由此，我们可以看出，在军舰在领海的无害通过权的问题上，国际社会并没有形成“既广泛又基本一致”的国家实践，也就没有形成相关的国际惯例。
第二，法律确信。形成国际习惯的两个因素中，这第二个因素倒是符合的。由于各国对两公约的理解不一致，因此各国在发表声明和进行国内立法时，虽然立场迥异，但都是确信自己的做法是符合公约精神的。
综上所述，在军舰在领海的无害通过权问题上，并没有形成具有法律约束力的国际习惯，因此，在公约并没有作出明确规定的情况下，对外国军舰的无害通过权是否作出限制就是一国主权管辖范围内的事情了，各国可以允许外国军舰无害通过其领海，也可以通过自己的国内立法来加以规制。
关于此问题，邵津教授也曾撰文指出：“沿海国可以允许外国军舰无害通过领海而不加特别要求，也可以规定须经事先通知或许可，或履行其他要求。”[9]
结语
军舰与商船不同，军舰出现在领海会对沿海国的安全形成相当大的威胁，这也是许多国家坚持军舰在领海通过须经事先批准或通知的原因。中国历来坚持外国军舰在领海经过须经事先批准的立场，而且1992年颁布的《中华人民共和国灵与毗连区法》第6条也明文规定了外国军舰在经过中国领海时须事先得到批准。当发现有外国军舰进入我国领海时，我国可以根据《联合国海洋法公约》以及国内立法来行使国家的保护权，但这并不是说一定不允许外国军舰进入我国领海。在保护我国领土安全利益的同时，也应兼顾国际社会的共同利益，必要的时候也可允许外国军舰进入我国领海①。另外，我国也应尽快制定相关的法律法规来明确事先批准外国军舰经过我国领海的程序。（作者单位：湘潭大学）
参考文献：
[1][6]（英）马尔科姆·N.肖著.国际法上.北京：北京大学出版社，2011.12.449.62.
[2][3]参见李红云.也谈外国军舰在领海的无害通过权[J].中外法学，1998，04：88-92.
[4][8]参见赵建文.论《联合国海洋法公约》缔约国关于军舰通过领海问题的解释性声明[A].《中国海洋法学评论》2005年卷第二期[C]，2005：17.
[5]朱奇武.論军舰不应享有无害通过权[J].北京政法学院学报，1983，02：46-52+69.
[7]参见高健军著.中国与国际海洋法——纪念《联合国海洋法公约》生效十周年[M].北京：海洋出版社，2004.52.
[9]邵津：《关于外国军舰无害通过领海的一般国际法规则》，载《中国国际法年刊》（中国国际法学会主编），北京：法律出版社1990年11月第1版，第138页。
注解：
①比如索马里海盗猖獗，打击当地的海盗势力，确保国际航运业的安全，成为各方不可回避的艰巨任务。2009年我国海军舰艇编队就经过索马里政府的批准，抵达亚丁湾、索马里海域，执行护航任务。
关键词：军舰；领海；无害通过权；国际习惯法
外国商船（不同于军舰）不受妨碍的通过某海岸领海的权利是习惯国际法中早已承认的一项原则[1]，但是军舰能否像商船一样也拥有在沿海国领海的无害通过权呢？或者说，军舰通过沿海国领海时需不需要通知或得到沿海国的批准？
一、关于军舰是否享有无害通过权的不同观点
1958年召开的日内瓦海洋法会议上对这一问题没有得出统一的结论，各方的观点分歧很大。1958年《领海与毗连区公约》（以下简称58年公约）第14条第1款规定，所有国家的船舶均享有无害通过领海的权利。“对这一条款有三种不同的意见：第一种认为，所有国家的“船舶”包括军舰；第二种认为，所有国家的“船舶”，仅指商船；第三种认为，公约并未作出明确规定，因此应看国际习惯法。”[2]
1982年《联合国海洋法公约》（以下简称82年公约）在第17条中规定了无害通过权的问题，但与58年公约第14条比起来仅仅是措辞上的不同，基本内容还是一样的，因此国际社会上对此问题仍然是争论不休。
（一）认为“船舶”包括军舰
赞成军舰应享有在领海的无害通过权的主要是美国、英国和等海洋大国，前苏联在1958年日内瓦海洋法会议上认为外国军舰在经过领海时须经沿海国许可，但在1982年的海洋法会议上，前苏联转变了立场，支持军舰享有无害通过权。[3]此观点的论据主要有：（1）日内瓦会议上，联合国国际法委员会起草的条文中第24条并没有获得通过，该条规定了沿海国可以要求外国军舰在通过其领海时须先通知或得到沿海国的批准，因此58年公约并没有对军舰的无害通过权作出限制；（2）从公约的结构来看，58年公约和82年公约中规定无害通过的条文都是放在“适用于所有船舶的规则”这一标题下的，军舰当然属于“所有船舶”，因此军舰也是享有无害通过权的；（3）58年公约第14条第6款和82年公约第20条均规定了潜水艇的航行方式，而当时潜水艇只应用于军事领域，因此可以推断出两公约里的“船舶”二字是包括军舰的。
（二）认为“船舶”不包括军舰
持这种观点的主要是发展中国家，早在1958年海洋法会议上就有许多国家对58年公约作了保留，在批准、加入或继承82年公约时，有22个国家对军舰通过领海的问题发表了解释性声明或说明[4]，认为军舰在通过领海时须经实现许可或通知。此观点的论据主要有：（1）根据领土完整和安全、主权原则等，沿海国可以对欲通过其领海的军舰提出要求；（2）军舰的无害通过权，“实际上仅仅对帝国主义和霸权主义国家有利，给他们的军舰自由进入他国领海进行侵略提供了方便”[5]。
二、军舰是否享有无害通过权应看习惯法
如前所述，上面两种观点各有各的道理，但他们都不能说服对方，究其原因，这主要是因为两公约在规定这一问题时用的是含义比较模糊的“船舶”一词，而该“船舶”是否包含军舰就没有明确规定了。因此，在没有明确的国际法条文对该问题加以规定的情况下，我们就应该看国际上有没有形成具有约束力的国际习惯。
根据《国际法院规约》第38条，国际习惯是“作为通例之证明而经接受为法律者”。这说明国际习惯的形成须具备两个因素：（1）有一般的实践或通例存在；（2）一般的实践或通例被各国所接受为法律，即不被各国接受为法律的实践或通例不是国际习惯。
第一，有一般的实践或通例存在。“国际法院在处理纯属条约规则的基础上创设习惯的问题时指出，国家实践必须在‘所援引的规定意义上既广泛又基本一致’。”[6]那么在军舰是否享有无害通过权的问题上有没有形成“既广泛又基本一致”的国家实践呢？事实上，在两公约签署以后，各国对于该问题的态度并不是统一的。有的国家极力主张公约赋予了军舰在领海的无害通过权，而不需经事先许可或通知，如美国。美国在二战以后，为了保持其“海洋大国”的地位，制定了“航行自由计划”，希望用来遏制沿海国的主权，保证其军事力量的畅通。有的国家则通过各自的国内立法来规定，外国军舰在经过其领海时须经事先许可或通知，如阿尔巴尼亚、柬埔寨、中国、刚果等要求事先批准，克罗地亚、埃及、芬兰等要求事先通知。[7]还有的国家由于政治或其他原因曾改变自己的立场，如前文所述的前苏联。
从各国针对82年公约发表的解释性声明来看，国际社会对军舰的无害通过权问题的立场也是非常迥异的。苏丹等声明保留采取维护其安全利益的措施的权利；埃及、伊朗、中国等声明，要求军舰通过领海进行事先通知或事先许可；阿根廷、德国、美国、英国等声明，军舰享有无害通过权。[8]由此，我们可以看出，在军舰在领海的无害通过权的问题上，国际社会并没有形成“既广泛又基本一致”的国家实践，也就没有形成相关的国际惯例。
第二，法律确信。形成国际习惯的两个因素中，这第二个因素倒是符合的。由于各国对两公约的理解不一致，因此各国在发表声明和进行国内立法时，虽然立场迥异，但都是确信自己的做法是符合公约精神的。
综上所述，在军舰在领海的无害通过权问题上，并没有形成具有法律约束力的国际习惯，因此，在公约并没有作出明确规定的情况下，对外国军舰的无害通过权是否作出限制就是一国主权管辖范围内的事情了，各国可以允许外国军舰无害通过其领海，也可以通过自己的国内立法来加以规制。
关于此问题，邵津教授也曾撰文指出：“沿海国可以允许外国军舰无害通过领海而不加特别要求，也可以规定须经事先通知或许可，或履行其他要求。”[9]
结语
军舰与商船不同，军舰出现在领海会对沿海国的安全形成相当大的威胁，这也是许多国家坚持军舰在领海通过须经事先批准或通知的原因。中国历来坚持外国军舰在领海经过须经事先批准的立场，而且1992年颁布的《中华人民共和国灵与毗连区法》第6条也明文规定了外国军舰在经过中国领海时须事先得到批准。当发现有外国军舰进入我国领海时，我国可以根据《联合国海洋法公约》以及国内立法来行使国家的保护权，但这并不是说一定不允许外国军舰进入我国领海。在保护我国领土安全利益的同时，也应兼顾国际社会的共同利益，必要的时候也可允许外国军舰进入我国领海①。另外，我国也应尽快制定相关的法律法规来明确事先批准外国军舰经过我国领海的程序。（作者单位：湘潭大学）
参考文献：
[1][6]（英）马尔科姆·N.肖著.国际法上.北京：北京大学出版社，2011.12.449.62.
[2][3]参见李红云.也谈外国军舰在领海的无害通过权[J].中外法学，1998，04：88-92.
[4][8]参见赵建文.论《联合国海洋法公约》缔约国关于军舰通过领海问题的解释性声明[A].《中国海洋法学评论》2005年卷第二期[C]，2005：17.
[5]朱奇武.論军舰不应享有无害通过权[J].北京政法学院学报，1983，02：46-52+69.
[7]参见高健军著.中国与国际海洋法——纪念《联合国海洋法公约》生效十周年[M].北京：海洋出版社，2004.52.
[9]邵津：《关于外国军舰无害通过领海的一般国际法规则》，载《中国国际法年刊》（中国国际法学会主编），北京：法律出版社1990年11月第1版，第138页。
注解：
①比如索马里海盗猖獗，打击当地的海盗势力，确保国际航运业的安全，成为各方不可回避的艰巨任务。2009年我国海军舰艇编队就经过索马里政府的批准，抵达亚丁湾、索马里海域，执行护航任务。