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〔摘要〕医疗机构在产前检查和诊断过程中过错侵害患者的知情权，导致终止妊娠机会丧失，引起缺陷出生，严重损害婴儿父母权益，理应承担侵权责任。缺陷出生损害赔偿不会损害孩子尊严，也不会增加防御性医疗，反而有利于降低和分散产前诊断失误的风险。因缺陷出生引起的特殊抚养费用应予支持，精神损害赔偿可以适用损益相抵规则。
〔关键词〕缺陷出生；侵权；医疗过错；损害赔偿
〔中图分类号〕D9〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689（2016）05-0076-05
计生法调整后，缺陷出生问题可能在生育浪潮中越来越多地暴露。所谓缺陷出生，是指因医疗机构及其医务人员的过错未能检查和诊断出胎儿的缺陷、未能合理尽到告知义务及未能提供终止妊娠的医学意见，致使父母错失堕胎机会，最终引起缺陷婴儿出生。缺陷出生侵犯了什么权利，缺陷出生造成了什么损害，缺陷出生过程中医疗机构及其医务人员有什么过错，缺陷出生造成的损害与医疗机构及其医务人员的过错之间是否具有因果关系，缺陷出生应该如何确定损害赔偿。上述问题，不可不察。
一、 “缺陷出生”客观上造成一定损害
传统观点认为，生命降生是一种价值实现，即使带有严重缺陷也决不能视为法律意义上的损害。[1]142上述论点的前提是“有生命好过无生命”假说，遗憾的是它经不住推敲。首先，生命降生虽然是一种价值实现，但生命价值的高低更多依赖于其主观价值与客观价值的对比。生命的主观价值取决于自己对生命存在状态的主观看法，而生命的客观价值则更多取决于社会对生命价值的客观评价。一旦主观价值高于客观价值，可能并不被社会认可，缺陷出生即是如此。其次，《人口与计划生育法》第三十条明确规定，国家建立孕产期保健制度的初衷就是为了防止或减少出生缺陷，提高婴儿的健康水平。如果不把缺陷出生视为损害，很难理解优生优育政策的必要。此外，《人口与计划生育法》第十八条授权地方人大制订生育二胎的具体办法，从各地制定的具体规定看，基本上都认可第一个子女为非遗传性残疾不能成长为正常劳动力的可以生育二胎，这应该可以理解为对缺陷出生损害的一种政策补偿。再次，如果生命的出生当真只是纯粹获得价值，生养更多孩子应该成为父母一生的追求。但近年来中国出生率持续下降，即使二胎政策放宽后生育率也没有如专家预测的那样快速反弹，这充分说明人们并不认为生命的出生只是纯粹获得价值。最后，缺陷出生带给家庭的价值贬损不能被忽视，这种价值贬损不仅表现在治疗和护理需要花费大量的金钱引起的财产损害，同时也伴有无尽的担忧和焦虑这些精神上的痛苦和折磨。
传统观点认为，将缺陷出生当成损害会贬低生命的价值和损害孩子的尊严。按照“情感上的私生子理论”，[1]153缺陷出生的婴儿一旦发现父母不期望自己降生或者父母将自己降生视为一种损害，其内心受到的伤害可能远胜于自然缺陷造成的伤害。如果缺陷出生的婴儿还发现自己的成长在很大程度上依赖于医疗机构支付的赔偿金，其人格尊严也将受到严重损害。上述理由无疑是偷换概念的结果，毕竟父母提出损害赔偿的基础是自己的权利受损而非孩子的生命价值和人格减损，虽然这种赔偿请求与婴儿的出生紧密相关。生命的价值该如何衡量至今尚未有定论，如何能草率地断定将缺陷出生当作损害就贬损了孩子的价值？也许刚好与此相反，父母得到损害赔偿后能够给予缺陷婴儿更好的照顾与呵护，在这个意义上承认缺陷出生造成的客观损害反而是对生命价值的保护和尊重。[2]至于孩子的人格尊严问题，赔偿与否似乎与此并无任何关联。[3]父母在抚育和照顾孩子的漫长过程中无尽的爱足以让孩子深深地相信，歧视在家庭内部从未存在。父母在抚育孩子过程中付出的艰辛也足以让孩子理解父母要求赔偿的苦衷，完全是为了最大限度降低家庭负担。
传统观点认为，由于无法对缺陷生命与无生命进行比对，缺陷出生造成的损害便无法认定和计算。令人吃惊的是，很多法院竟然将此作为拒绝错误出生损害赔偿的理由。毋庸讳言，评估缺陷出生造成的损害是一项较为艰巨的任务，但无论如何都尚未艰巨到根本无法完成的地步。在理论上，为了实现侵权法的预防功能，必须对受害人实行“无差异补偿”，具体操作时可借助于受害人的心理效用模型进行计算。如果受害人在受到损害且得到补偿后的心理效用与受到损害前的心理效用并无差异，则此时所需的补偿额即是无差异补偿，可视为缺陷出生造成的损害。心理效用模型的构建毕竟也不是一项简单的工程，将上述理念运用于司法实践暂时还存在一定困难。为了解决损害计算面临的难题，有学者提出利用反差利益计算损害赔偿， 考虑受害人当前的利益状态与假定损害结果没有发生前的利益状态二者之间的差额。计算步骤如下：第一， 逐项分解利益状态和不利益状态；第二， 分别比较财产方面和非财产方面的利益和不利益；第三，不能将财产方面的损益和非财产方面的损益进行抵消。[4]无生命状态既无利益也无不利益，损害赔偿的计算实际上简化为缺陷出生状态下的利益与不利益，经过逐项分解和细化使得缺陷出生损害具有一定可行性。
二、 “缺陷出生”情形医疗机构的过错
根据《侵权责任法》第五十四条规定，医疗机构及其医务人员有过错是承担赔偿责任的前提。鉴于认定行为人的主观心理状态实属不易，故“过失认定客观化现象”日益普遍。[5]中国《侵权责任法》确立了认定过错的客观标准，其中包括第五十八条“过错推定”以及第五十七条和第六十条第三款规定的 “以是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”标准。需要强调的是，第五十八条的推定实际上是法律拟制，只要医疗机构及其医务人员出现法律规定的行为即视为过错，且不能通过举证予以推翻。综合来看，可以认为医疗过错的认定采用了法律规范和当时的医疗水平之双重标准：违法即为过失，没有违法时则以“当时的医疗水平”为标准。[6]322
产前诊断义务主要包括建议产前诊断、说明以及提出终止妊娠的医学意见三个方面。[7]相应地，医疗机构及其医务人员在履行产前诊断义务过程中的过错主要有如下三种情形：（1）违反建议产前诊断的义务。根据《母婴保健法》第17条的规定，产前检查过程中主治医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。为了避免“胎儿异常”判断过程中引起的混乱，根据医学实践经验总结出胎儿异常极大可能性的高发类型，《产前诊断技术管理办法》第17条了列明了应当建议孕妇进行产前诊断的五种具体情形，若在产前检查过程中发现五种情形之一而没有建议产前诊断的即为过错。（2）违反说明义务。根据《母婴保健法》第18条的规定， 胎儿患严重遗传性疾病、胎儿有严重缺陷以及因孕妇患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康，应予说明。《产前诊断技术管理办法》第24条明确规定，必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见告知孕妇。结合《产前诊断技术管理办法》第23条可知，即使对胎儿是否有严重缺陷存在合理怀疑，也应说明以便孕妇作出选择。（3）违反提出终止妊娠的医学意见的义务。为实现优生优育，法律明确规定确诊胎儿存在严重缺陷后应提出终止妊娠的医学意见。鉴于终止妊娠对孕妇的抉择会产生重大影响，法律规定只有在确诊胎儿有严重缺陷的情况下才能提出终止妊娠的医学意见，而且必须是书面形式，这与一般的医疗说明义务具有明显不同。 如果医疗机构及其医务人员在产前诊断过程中违反法律规定，应建议产前诊断而未给予、应说明情况却未说明或者应提出终止妊娠的医学意见而未提出，可按法律规定直接推定为具有过错。如果不存在上述过错，则必须考虑在产前诊断过程中是否达到“当时的医疗水平”。胎儿缺陷的诊断受制于医疗水平和诊断过程中胎儿的体位等诸多因素的影响，百分百成功查出胎儿缺陷无异于痴人说梦。侵权法赋予当事人责任主要是为了实现事故预防的功能，产前检查和诊断对缺陷出生的预防受限于当时的医疗水平，将此作为过错认定的标准实属必要。若采用过于严苛的标准，医疗机构及其医务人员为推卸责任很可能在告知说明过程中采用类似“缺陷出生的风险极高”的暗示诱导孕妇终止妊娠以降低缺陷出生的概率，可能引起不必要的堕胎增加。全国人大法工委民法室认为，当时的医疗水平是“一般情况下医务人员可以尽到的、通过谨慎的作为或者不作为避免患者受到损害的义务”，而在判断与医疗水平相应的诊疗义务时是否考虑地区、资质等因素问题上则应该视具体情况而定。[8]232由此不难看出，当时的医疗水平至少包含三层意思：第一，当时的医疗水平是临床实践过程中的医疗水平，绝非医学研究阶段的医疗水平；第二，当时的医疗水平必须结合实施产前检查和诊断的特定环境来认定，不应采用全国统一标准。第三，当时的医疗水平是一个客观事实，并不依赖于特定的当事人个体进行认定。
三、 医疗机构的过错与“缺陷出生”之间的因果关系
有学者认为，缺陷出生客观上源于先天性因素，并非直接起因于医疗机构及其医务人员的过错。即使医疗机构及其医务人员在产前诊断过程中不存在任何过错，仍然无法改变缺陷事实，最多只是可能影响缺陷胎儿是否被继续孕育的决定而已。因此，缺陷出生与医疗机构及其医务人员的过错之间并无因果关系，医疗机构及其医务人员的行为自然也不应认定为侵权。[9]这明显与我们的直觉相悖。要不是医疗机构及其医务人员过错，就不会丧失终止妊娠机会。按照“丧失机会学说”，机会既包括预期利益取得的机会，也包括预期损害避免的机会。[10]终止缺陷胎儿妊娠的机会属于预期损害避免的机会，这本身就是一种损害，而且直接起因于医疗机构及其医务人员的过错。
上述论断隐晦地将医疗机构及其医务人员过错与缺陷出生之间的因果关系偷换成医疗机构及其医务人员过错与缺陷这一事实之间的因果关系，从而实现轻易否定因果关系及侵权责任之目的。但我们注意到，医疗机构及其医务人员有义务按照“当时的医疗水平”提供产前检查和诊断服务并提供终止妊娠的医学意见。如果医疗机构及其医务人员能依法履行义务，孕妇在接到终止妊娠的医学意见后通常会选择终止妊娠。不管最终是否终止妊娠，至少获得了通过终止妊娠减少损害的机会。从经验法则看，原告及第三人的原因导致缺陷出生的概率极低。根据“事实自证”规则，[11]284错误出生这一事实本身似乎已经能够证明过错和损害之间的因果关系。
虽然中国没有确立“事实自证”规则，但鉴于医疗损害的特殊性，将医疗过错与损害之间不存在因果关系的证明责任分配给医疗机构实属必要。为了证明因果关系不存在，医疗机构需要证明，即使没有违法，即使产前检查和诊断服务达到了“当时的医疗水平”且提供了终止妊娠的医学意见，孕妇仍然会选择继续妊娠，产前诊断对缺陷婴儿是否出生之间没有任何影响。或者，虽然产前检查和诊断过错是缺陷出生的必要条件，但孕妇自身或第三人的行为异常介入中断了过错与损害之间的因果关系。例如，孕妇在被告处接受产前检查和诊断后，受到了足以使胎儿产生严重缺陷的其他损害，如过度惊吓、错误输血及辐射等。
四、 “缺陷出生”侵犯孕妇的知情权
从上文看，缺陷出生完全符合侵权责任的构成要件，接下来将要指明缺陷出生的侵权对象。保证健康婴儿的出生，一直是中国的基本公共政策，产前检查和诊断是落实上述政策的重要举措。在国家实行严格计划生育政策的情况下，优生优育显得尤其重要。由于医疗机构及其医务人员的过错引起终止妊娠的机会丧失，缺陷出生导致父母产下健康婴儿的愿望彻底落空，看似侵犯了优生优育权。需要注意的是，在胎儿存在缺陷情形必须通过终止妊娠后再次怀孕才可能实现优生优育。胎儿的主体地位虽然尚未确立，但从保护胎儿合法权益角度，胎儿法律主体地位已经在部分法律得到承认，例如继承法规定遗产分割必须为胎儿保留特定份额。若将缺陷胎儿的命运完全交给其父母来决定，缺陷胎儿的生命将难以为继。如果考虑到它与缺陷胎儿的生命权之间存在明显冲突，父母的优生优育权是否应予以承认还有待进一步考量。
从生养健康婴儿与缺陷婴儿所耗费的社会资源看，健康婴儿明显优于缺陷婴儿，优生优育从功利主义视角看有一定的正当性。《人口与计划生育法》已经有优生优育的规定，而且允许在发现胎儿缺陷情况下终止妊娠，看似说明中国在缺陷胎儿的生命权和父母的优生优育权之间的矛盾冲突中选择了后者。但上述规定决不能视为父母拥有优生优育权的依据，它其实只是提高人口素质的政策手段而已。优生优育与其说是一种权利，倒不如说是公民执行优生优育政策的一种义务。父母是决定胎儿是否出生的最佳人选，无论是在考虑与孩子未来相关的各种事项，还是在权衡缺陷出生是对孩子的诅咒或祝福方面。但中国允许任意堕胎并不是基于上述考虑，更多可能是出于控制人口过快增长之目的，其间也许还掺杂着提高人口素质的期许。
任何决策都依赖于有效信息，是否终止妊娠也不例外。实现优生优育的前提是充分且准确的信息掌握，《母婴保健法》对此做了专门规定，赋予了医疗机构提供信息的职责。医疗机构及其医务人员应当全面、真实、准确、客观地履行告知义务， 不能有所选择或保留。若出现误诊、漏诊或其他过错，无疑会损害患者的知情权。[12]知情权设立初衷在于通过赋予医疗机构及其医务人员相应的告知义务， 确保孕父母能够在充分了解即将付出的代价、面临的各种风险以及可能获得的收益的基础上自由抉择， 改变孕父母的信息弱势地位，有效维护孕父母的利益。因此，缺陷出生情形医疗机构及其医务人员表面上侵犯了优生优育权，实则侵犯了父母的知情权，导致终止妊娠机会丧失。 五、 “缺陷出生”情形下的损害赔偿
承认缺陷出生损害赔偿是否会加重医疗机构的法律责任引起过多的防御性医疗行为？问题的答案直接决定着是否应给予缺陷出生损害赔偿。首先，考虑到医疗机构及其医务人员在产前检查和诊断过程中完全可以利用遵守法律规范和“尽到当时的医疗水平”免责，缺陷出生可能引起过多防御性医疗这一担心似乎缺乏充分依据。其次，从中国提倡优生优育这一公共政策看，即使出现一定程度的所谓“防御性医疗行为”，鉴于这些行为在一定程度上有益于提高初生婴儿素质这一优点，也有值得肯定的价值。[3]再次，如果医疗机构及其医务人员无需对缺陷出生造成的损害负责，相当于纵容这种行为，反而会诱发更多的过错行为。判令损害赔偿无疑会起到一定的威慑作用，能有效促使医疗机构及其医务人员提高诊疗水平。最后，缺陷出生通常会带给一个家庭沉重的负担，甚至是毁灭性的打击。如果由医疗机构来承担这类风险，医疗机构可以通过提高诊疗水平降低风险，也可以通过购买商业保险转移风险，显然要优于让缺陷出生婴儿的父母独自承担风险。
缺陷出生带来的损害主要包括财产损害和精神损害。就财产损害而言，主要与孩子的抚养有关。但必须注意，即使生养一个健康孩子，有些费用也必须支出。鉴于这些费用与医疗机构及其医务人员之间的过错之间并无因果关系，与缺陷与否无关的一般抚养费用不应得到支持。而且，抚养子女本是父母的基本义务，这涉及到孩子的生存问题，侵权责任法自然不能将此义务转移给医疗机构。正如德国联邦宪法法院所言，“公共机关尊重每一个人之生存的义务阻遏了将孩子看作损害而负担的抚养义务”。[13]711此外，将基本抚养义务转移也可能伤害孩子的感情，影响家庭关系。至于因缺陷出生而增加的特殊教育费用、治疗费用以及护理费用等特殊抚养费用，应当按照原因力规则予以赔偿，具体金额可考虑为抚养一个健康的子女与抚养一个不健康的子女的差额。[14]150
缺陷出生使父母生育健康宝宝的希望彻底落空，而且对缺陷儿未来的各种担忧也会伴随他们终生。更现实的是，缺陷出生不仅造成“养儿防老”难以实现，反而还需要父母一生为缺陷儿生计操劳与担忧，这种精神痛苦非常人所能体会。因此，无论是从公共政策还是法理上考虑，缺陷出生精神损害均应得到支持。但不论缺陷与否，孩子的成长都会带给父母一定的快乐和成就感。这要求在计算精神损害赔偿时考虑损益相抵问题，不仅要计算缺陷出生引起的精神损害，而且要衡量父母在抚育孩子过程中获得的精神愉悦。为了便于司法实践，笔者建议参照伤残评级的办法对出生缺陷进行评级，并以此为基础构建精神损害赔偿的标准。虽然这种做法忽视了个体差异，不能完全实现个案正义，但比起因为精神损害难以计算而予以否定无疑更为科学。
〔参考文献〕
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（责任编辑：柯平）
Abstract： The medical institutions encroached upon the patients right to know in the prenatal examination and diagnosis， resulted in the loss of chance of termination of pregnancy， birth defects and serious damage to the parents， so should bear tort liability. Damage compensation will not harm the dignity of the child， will not increase the defensive medical treatment， but will help reduce and disperse the risk of prenatal diagnosis. Specia maintenance costs caused by birth defects should be supported and mental damage compensation is an applicable rule.
Key words： birth defect； tort； medical fault； damage compensation
〔关键词〕缺陷出生；侵权；医疗过错；损害赔偿
〔中图分类号〕D9〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689（2016）05-0076-05
计生法调整后，缺陷出生问题可能在生育浪潮中越来越多地暴露。所谓缺陷出生，是指因医疗机构及其医务人员的过错未能检查和诊断出胎儿的缺陷、未能合理尽到告知义务及未能提供终止妊娠的医学意见，致使父母错失堕胎机会，最终引起缺陷婴儿出生。缺陷出生侵犯了什么权利，缺陷出生造成了什么损害，缺陷出生过程中医疗机构及其医务人员有什么过错，缺陷出生造成的损害与医疗机构及其医务人员的过错之间是否具有因果关系，缺陷出生应该如何确定损害赔偿。上述问题，不可不察。
一、 “缺陷出生”客观上造成一定损害
传统观点认为，生命降生是一种价值实现，即使带有严重缺陷也决不能视为法律意义上的损害。[1]142上述论点的前提是“有生命好过无生命”假说，遗憾的是它经不住推敲。首先，生命降生虽然是一种价值实现，但生命价值的高低更多依赖于其主观价值与客观价值的对比。生命的主观价值取决于自己对生命存在状态的主观看法，而生命的客观价值则更多取决于社会对生命价值的客观评价。一旦主观价值高于客观价值，可能并不被社会认可，缺陷出生即是如此。其次，《人口与计划生育法》第三十条明确规定，国家建立孕产期保健制度的初衷就是为了防止或减少出生缺陷，提高婴儿的健康水平。如果不把缺陷出生视为损害，很难理解优生优育政策的必要。此外，《人口与计划生育法》第十八条授权地方人大制订生育二胎的具体办法，从各地制定的具体规定看，基本上都认可第一个子女为非遗传性残疾不能成长为正常劳动力的可以生育二胎，这应该可以理解为对缺陷出生损害的一种政策补偿。再次，如果生命的出生当真只是纯粹获得价值，生养更多孩子应该成为父母一生的追求。但近年来中国出生率持续下降，即使二胎政策放宽后生育率也没有如专家预测的那样快速反弹，这充分说明人们并不认为生命的出生只是纯粹获得价值。最后，缺陷出生带给家庭的价值贬损不能被忽视，这种价值贬损不仅表现在治疗和护理需要花费大量的金钱引起的财产损害，同时也伴有无尽的担忧和焦虑这些精神上的痛苦和折磨。
传统观点认为，将缺陷出生当成损害会贬低生命的价值和损害孩子的尊严。按照“情感上的私生子理论”，[1]153缺陷出生的婴儿一旦发现父母不期望自己降生或者父母将自己降生视为一种损害，其内心受到的伤害可能远胜于自然缺陷造成的伤害。如果缺陷出生的婴儿还发现自己的成长在很大程度上依赖于医疗机构支付的赔偿金，其人格尊严也将受到严重损害。上述理由无疑是偷换概念的结果，毕竟父母提出损害赔偿的基础是自己的权利受损而非孩子的生命价值和人格减损，虽然这种赔偿请求与婴儿的出生紧密相关。生命的价值该如何衡量至今尚未有定论，如何能草率地断定将缺陷出生当作损害就贬损了孩子的价值？也许刚好与此相反，父母得到损害赔偿后能够给予缺陷婴儿更好的照顾与呵护，在这个意义上承认缺陷出生造成的客观损害反而是对生命价值的保护和尊重。[2]至于孩子的人格尊严问题，赔偿与否似乎与此并无任何关联。[3]父母在抚育和照顾孩子的漫长过程中无尽的爱足以让孩子深深地相信，歧视在家庭内部从未存在。父母在抚育孩子过程中付出的艰辛也足以让孩子理解父母要求赔偿的苦衷，完全是为了最大限度降低家庭负担。
传统观点认为，由于无法对缺陷生命与无生命进行比对，缺陷出生造成的损害便无法认定和计算。令人吃惊的是，很多法院竟然将此作为拒绝错误出生损害赔偿的理由。毋庸讳言，评估缺陷出生造成的损害是一项较为艰巨的任务，但无论如何都尚未艰巨到根本无法完成的地步。在理论上，为了实现侵权法的预防功能，必须对受害人实行“无差异补偿”，具体操作时可借助于受害人的心理效用模型进行计算。如果受害人在受到损害且得到补偿后的心理效用与受到损害前的心理效用并无差异，则此时所需的补偿额即是无差异补偿，可视为缺陷出生造成的损害。心理效用模型的构建毕竟也不是一项简单的工程，将上述理念运用于司法实践暂时还存在一定困难。为了解决损害计算面临的难题，有学者提出利用反差利益计算损害赔偿， 考虑受害人当前的利益状态与假定损害结果没有发生前的利益状态二者之间的差额。计算步骤如下：第一， 逐项分解利益状态和不利益状态；第二， 分别比较财产方面和非财产方面的利益和不利益；第三，不能将财产方面的损益和非财产方面的损益进行抵消。[4]无生命状态既无利益也无不利益，损害赔偿的计算实际上简化为缺陷出生状态下的利益与不利益，经过逐项分解和细化使得缺陷出生损害具有一定可行性。
二、 “缺陷出生”情形医疗机构的过错
根据《侵权责任法》第五十四条规定，医疗机构及其医务人员有过错是承担赔偿责任的前提。鉴于认定行为人的主观心理状态实属不易，故“过失认定客观化现象”日益普遍。[5]中国《侵权责任法》确立了认定过错的客观标准，其中包括第五十八条“过错推定”以及第五十七条和第六十条第三款规定的 “以是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”标准。需要强调的是，第五十八条的推定实际上是法律拟制，只要医疗机构及其医务人员出现法律规定的行为即视为过错，且不能通过举证予以推翻。综合来看，可以认为医疗过错的认定采用了法律规范和当时的医疗水平之双重标准：违法即为过失，没有违法时则以“当时的医疗水平”为标准。[6]322
产前诊断义务主要包括建议产前诊断、说明以及提出终止妊娠的医学意见三个方面。[7]相应地，医疗机构及其医务人员在履行产前诊断义务过程中的过错主要有如下三种情形：（1）违反建议产前诊断的义务。根据《母婴保健法》第17条的规定，产前检查过程中主治医师发现或者怀疑胎儿异常的，应当对孕妇进行产前诊断。为了避免“胎儿异常”判断过程中引起的混乱，根据医学实践经验总结出胎儿异常极大可能性的高发类型，《产前诊断技术管理办法》第17条了列明了应当建议孕妇进行产前诊断的五种具体情形，若在产前检查过程中发现五种情形之一而没有建议产前诊断的即为过错。（2）违反说明义务。根据《母婴保健法》第18条的规定， 胎儿患严重遗传性疾病、胎儿有严重缺陷以及因孕妇患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康，应予说明。《产前诊断技术管理办法》第24条明确规定，必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见告知孕妇。结合《产前诊断技术管理办法》第23条可知，即使对胎儿是否有严重缺陷存在合理怀疑，也应说明以便孕妇作出选择。（3）违反提出终止妊娠的医学意见的义务。为实现优生优育，法律明确规定确诊胎儿存在严重缺陷后应提出终止妊娠的医学意见。鉴于终止妊娠对孕妇的抉择会产生重大影响，法律规定只有在确诊胎儿有严重缺陷的情况下才能提出终止妊娠的医学意见，而且必须是书面形式，这与一般的医疗说明义务具有明显不同。 如果医疗机构及其医务人员在产前诊断过程中违反法律规定，应建议产前诊断而未给予、应说明情况却未说明或者应提出终止妊娠的医学意见而未提出，可按法律规定直接推定为具有过错。如果不存在上述过错，则必须考虑在产前诊断过程中是否达到“当时的医疗水平”。胎儿缺陷的诊断受制于医疗水平和诊断过程中胎儿的体位等诸多因素的影响，百分百成功查出胎儿缺陷无异于痴人说梦。侵权法赋予当事人责任主要是为了实现事故预防的功能，产前检查和诊断对缺陷出生的预防受限于当时的医疗水平，将此作为过错认定的标准实属必要。若采用过于严苛的标准，医疗机构及其医务人员为推卸责任很可能在告知说明过程中采用类似“缺陷出生的风险极高”的暗示诱导孕妇终止妊娠以降低缺陷出生的概率，可能引起不必要的堕胎增加。全国人大法工委民法室认为，当时的医疗水平是“一般情况下医务人员可以尽到的、通过谨慎的作为或者不作为避免患者受到损害的义务”，而在判断与医疗水平相应的诊疗义务时是否考虑地区、资质等因素问题上则应该视具体情况而定。[8]232由此不难看出，当时的医疗水平至少包含三层意思：第一，当时的医疗水平是临床实践过程中的医疗水平，绝非医学研究阶段的医疗水平；第二，当时的医疗水平必须结合实施产前检查和诊断的特定环境来认定，不应采用全国统一标准。第三，当时的医疗水平是一个客观事实，并不依赖于特定的当事人个体进行认定。
三、 医疗机构的过错与“缺陷出生”之间的因果关系
有学者认为，缺陷出生客观上源于先天性因素，并非直接起因于医疗机构及其医务人员的过错。即使医疗机构及其医务人员在产前诊断过程中不存在任何过错，仍然无法改变缺陷事实，最多只是可能影响缺陷胎儿是否被继续孕育的决定而已。因此，缺陷出生与医疗机构及其医务人员的过错之间并无因果关系，医疗机构及其医务人员的行为自然也不应认定为侵权。[9]这明显与我们的直觉相悖。要不是医疗机构及其医务人员过错，就不会丧失终止妊娠机会。按照“丧失机会学说”，机会既包括预期利益取得的机会，也包括预期损害避免的机会。[10]终止缺陷胎儿妊娠的机会属于预期损害避免的机会，这本身就是一种损害，而且直接起因于医疗机构及其医务人员的过错。
上述论断隐晦地将医疗机构及其医务人员过错与缺陷出生之间的因果关系偷换成医疗机构及其医务人员过错与缺陷这一事实之间的因果关系，从而实现轻易否定因果关系及侵权责任之目的。但我们注意到，医疗机构及其医务人员有义务按照“当时的医疗水平”提供产前检查和诊断服务并提供终止妊娠的医学意见。如果医疗机构及其医务人员能依法履行义务，孕妇在接到终止妊娠的医学意见后通常会选择终止妊娠。不管最终是否终止妊娠，至少获得了通过终止妊娠减少损害的机会。从经验法则看，原告及第三人的原因导致缺陷出生的概率极低。根据“事实自证”规则，[11]284错误出生这一事实本身似乎已经能够证明过错和损害之间的因果关系。
虽然中国没有确立“事实自证”规则，但鉴于医疗损害的特殊性，将医疗过错与损害之间不存在因果关系的证明责任分配给医疗机构实属必要。为了证明因果关系不存在，医疗机构需要证明，即使没有违法，即使产前检查和诊断服务达到了“当时的医疗水平”且提供了终止妊娠的医学意见，孕妇仍然会选择继续妊娠，产前诊断对缺陷婴儿是否出生之间没有任何影响。或者，虽然产前检查和诊断过错是缺陷出生的必要条件，但孕妇自身或第三人的行为异常介入中断了过错与损害之间的因果关系。例如，孕妇在被告处接受产前检查和诊断后，受到了足以使胎儿产生严重缺陷的其他损害，如过度惊吓、错误输血及辐射等。
四、 “缺陷出生”侵犯孕妇的知情权
从上文看，缺陷出生完全符合侵权责任的构成要件，接下来将要指明缺陷出生的侵权对象。保证健康婴儿的出生，一直是中国的基本公共政策，产前检查和诊断是落实上述政策的重要举措。在国家实行严格计划生育政策的情况下，优生优育显得尤其重要。由于医疗机构及其医务人员的过错引起终止妊娠的机会丧失，缺陷出生导致父母产下健康婴儿的愿望彻底落空，看似侵犯了优生优育权。需要注意的是，在胎儿存在缺陷情形必须通过终止妊娠后再次怀孕才可能实现优生优育。胎儿的主体地位虽然尚未确立，但从保护胎儿合法权益角度，胎儿法律主体地位已经在部分法律得到承认，例如继承法规定遗产分割必须为胎儿保留特定份额。若将缺陷胎儿的命运完全交给其父母来决定，缺陷胎儿的生命将难以为继。如果考虑到它与缺陷胎儿的生命权之间存在明显冲突，父母的优生优育权是否应予以承认还有待进一步考量。
从生养健康婴儿与缺陷婴儿所耗费的社会资源看，健康婴儿明显优于缺陷婴儿，优生优育从功利主义视角看有一定的正当性。《人口与计划生育法》已经有优生优育的规定，而且允许在发现胎儿缺陷情况下终止妊娠，看似说明中国在缺陷胎儿的生命权和父母的优生优育权之间的矛盾冲突中选择了后者。但上述规定决不能视为父母拥有优生优育权的依据，它其实只是提高人口素质的政策手段而已。优生优育与其说是一种权利，倒不如说是公民执行优生优育政策的一种义务。父母是决定胎儿是否出生的最佳人选，无论是在考虑与孩子未来相关的各种事项，还是在权衡缺陷出生是对孩子的诅咒或祝福方面。但中国允许任意堕胎并不是基于上述考虑，更多可能是出于控制人口过快增长之目的，其间也许还掺杂着提高人口素质的期许。
任何决策都依赖于有效信息，是否终止妊娠也不例外。实现优生优育的前提是充分且准确的信息掌握，《母婴保健法》对此做了专门规定，赋予了医疗机构提供信息的职责。医疗机构及其医务人员应当全面、真实、准确、客观地履行告知义务， 不能有所选择或保留。若出现误诊、漏诊或其他过错，无疑会损害患者的知情权。[12]知情权设立初衷在于通过赋予医疗机构及其医务人员相应的告知义务， 确保孕父母能够在充分了解即将付出的代价、面临的各种风险以及可能获得的收益的基础上自由抉择， 改变孕父母的信息弱势地位，有效维护孕父母的利益。因此，缺陷出生情形医疗机构及其医务人员表面上侵犯了优生优育权，实则侵犯了父母的知情权，导致终止妊娠机会丧失。 五、 “缺陷出生”情形下的损害赔偿
承认缺陷出生损害赔偿是否会加重医疗机构的法律责任引起过多的防御性医疗行为？问题的答案直接决定着是否应给予缺陷出生损害赔偿。首先，考虑到医疗机构及其医务人员在产前检查和诊断过程中完全可以利用遵守法律规范和“尽到当时的医疗水平”免责，缺陷出生可能引起过多防御性医疗这一担心似乎缺乏充分依据。其次，从中国提倡优生优育这一公共政策看，即使出现一定程度的所谓“防御性医疗行为”，鉴于这些行为在一定程度上有益于提高初生婴儿素质这一优点，也有值得肯定的价值。[3]再次，如果医疗机构及其医务人员无需对缺陷出生造成的损害负责，相当于纵容这种行为，反而会诱发更多的过错行为。判令损害赔偿无疑会起到一定的威慑作用，能有效促使医疗机构及其医务人员提高诊疗水平。最后，缺陷出生通常会带给一个家庭沉重的负担，甚至是毁灭性的打击。如果由医疗机构来承担这类风险，医疗机构可以通过提高诊疗水平降低风险，也可以通过购买商业保险转移风险，显然要优于让缺陷出生婴儿的父母独自承担风险。
缺陷出生带来的损害主要包括财产损害和精神损害。就财产损害而言，主要与孩子的抚养有关。但必须注意，即使生养一个健康孩子，有些费用也必须支出。鉴于这些费用与医疗机构及其医务人员之间的过错之间并无因果关系，与缺陷与否无关的一般抚养费用不应得到支持。而且，抚养子女本是父母的基本义务，这涉及到孩子的生存问题，侵权责任法自然不能将此义务转移给医疗机构。正如德国联邦宪法法院所言，“公共机关尊重每一个人之生存的义务阻遏了将孩子看作损害而负担的抚养义务”。[13]711此外，将基本抚养义务转移也可能伤害孩子的感情，影响家庭关系。至于因缺陷出生而增加的特殊教育费用、治疗费用以及护理费用等特殊抚养费用，应当按照原因力规则予以赔偿，具体金额可考虑为抚养一个健康的子女与抚养一个不健康的子女的差额。[14]150
缺陷出生使父母生育健康宝宝的希望彻底落空，而且对缺陷儿未来的各种担忧也会伴随他们终生。更现实的是，缺陷出生不仅造成“养儿防老”难以实现，反而还需要父母一生为缺陷儿生计操劳与担忧，这种精神痛苦非常人所能体会。因此，无论是从公共政策还是法理上考虑，缺陷出生精神损害均应得到支持。但不论缺陷与否，孩子的成长都会带给父母一定的快乐和成就感。这要求在计算精神损害赔偿时考虑损益相抵问题，不仅要计算缺陷出生引起的精神损害，而且要衡量父母在抚育孩子过程中获得的精神愉悦。为了便于司法实践，笔者建议参照伤残评级的办法对出生缺陷进行评级，并以此为基础构建精神损害赔偿的标准。虽然这种做法忽视了个体差异，不能完全实现个案正义，但比起因为精神损害难以计算而予以否定无疑更为科学。
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（责任编辑：柯平）
Abstract： The medical institutions encroached upon the patients right to know in the prenatal examination and diagnosis， resulted in the loss of chance of termination of pregnancy， birth defects and serious damage to the parents， so should bear tort liability. Damage compensation will not harm the dignity of the child， will not increase the defensive medical treatment， but will help reduce and disperse the risk of prenatal diagnosis. Specia maintenance costs caused by birth defects should be supported and mental damage compensation is an applicable rule.
Key words： birth defect； tort； medical fault； damage compensation