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经济全球化,加上南北实力再平衡,让发展中国家和一些来自这些国家的公司成为全球经济的关键角色。这给了加强保护外国投资的国际框架以新的理由。
曾几何时,全球外国直接投资(FDI)来源国十分有限——欧洲的传统富国、北美和日本。但如今,来自巴西、印度和中国的跨境投资不但流向其他新兴和转型经济体,也流向“老的”FDI出口国。
这一变化让国际投资机制更加复杂化,也扩大了开发更有效的投资保护框架的利益。但事态的发展与此南辕北辙:保护外国投资在逐步削弱,各国越来越不把条约的义务当回事,导致无视或绕开国际争端解决程序的现象不断出现。
当前,投资保护体系的核心是世界银行。1966年,世界银行成立了国际投资纠纷调解中心(ICSID)。但是,从机构建设上说,ICSID不如世行集团的其他成员机构成功,这要归咎于世界银行深层次的组织文化,它将ICSID当作西方公司压倒发展中国家的工具。
这一内在矛盾在世界银行的最初几十年里并不成为问题,因为ICSID本身并未形成气候,1966~1996年间总共只有38个注册案件。这一局面因双边投资条约(BIT)的迅速涌现而开始改变,BIT把私人投资者推向了ICSID。这也导致了注册案件的相应增加——自1996年以来已有386件。
于是,ICSID及其判决规程成为国际投资法律和政策的核心部分。但世界银行对ICSID的态度仍是矛盾的。这在要求各国遵守或强制执行ICSID的纠纷调解方面显得特别明显。2001~2002年,阿根廷经济危机导致大量针对该国的案件涌向ICSID,使得矛盾暴露无遗。
面对众多的权利要求,阿根廷通过系统性地选择,对每一项不利决定使用撤诉请求,并与国内司法复核相联系,用这样的方法来延长整个调解过程——这一做法违反了ICSID的惯例和BIT本身的条款和意图。但这一战略很有效,阿根廷避免了向债权人支付任何款项。
人们发现,一再违反条约者(比如阿根廷,它比其他任何国家出现在ICSID案件中的次数都要多)获得了好处。事实上,阿根廷形成了一种免罚的态势。最新的例子是,一年前阿根廷从西班牙雷普索尔公司手中没收了阿根廷国有能源公司YPF的股份。ICSID在外国投资方面根本没有起到作用,这不啻于鼓励各国脱离该体系,玻利维亚、厄瓜多尔和委内瑞拉最近都这么做了。
如此一来,不遵守条约和合法性丧失二者形成一个自我强化的循环,这个过程则产生一个有害的副产品,那就是对总体全球经济造成损害,特别是对最需要外国投资的发展中国家更是如此,使得这些国家失去了一个吸引FDI的有用工具。最新证据表明,签署BIT本身并不会导致FDI流入的增加。
到目前为止,唯一真正采取行动的国家是美国。美国于去年中止了和阿根廷的贸易优惠机制,因为后者没有根据ICSID的判决向两家美国公司支付议罚款。对欧洲来说,里斯本条约给了欧盟在投资相关问题上的独家权力,但目前尚没有形成行使这一权力的机制。
即将开始的跨大西洋贸易和投资合作伙伴谈判是一次推进更强的贸易保护的关键机会。美国和欧盟是最大的外国投资来源地和目的地,它们占全球FDI流出总量的56%和流入总量的42%,它们在确保国际投资机制的良好运转上利益最大。
强调投资保护可以确保投资者法律安全、同时又为政府的合法监管提供足够空间。如果各方能够对不履行义务的国家形成统一的处理方针,那么跨大西洋贸易和投资合作伙伴谈判将会形成更大的影响力。
借鉴世界贸易组织的纠纷解决机制(DSM)对ICSID大有裨益,DSM拥有令人瞩目的记录。除了显而易见的作为强制工具的补偿责任,ICSID所缺乏的、但DSM所拥有的一些制度性特征,有助于维持调解纠纷的合法性。
比如,一个上诉机构的存在,能极大地提升规程的一致性和可预测性。但是,最重要的是,ICSID能够获得极大的制度支持,就像DSM从世贸组织获得的那样。
强化ICSID是世界银行和国际社会当前所面临的最大挑战之一。没有外国直接投资,就没有发展;而没有法律安全,就没有外国直接投资。如果我们想看到真正的全球外国投资流动,特别是流向最需要的国家,我们就必须开始纠正投资保护机制的制度性缺陷。
曾几何时,全球外国直接投资(FDI)来源国十分有限——欧洲的传统富国、北美和日本。但如今,来自巴西、印度和中国的跨境投资不但流向其他新兴和转型经济体,也流向“老的”FDI出口国。
这一变化让国际投资机制更加复杂化,也扩大了开发更有效的投资保护框架的利益。但事态的发展与此南辕北辙:保护外国投资在逐步削弱,各国越来越不把条约的义务当回事,导致无视或绕开国际争端解决程序的现象不断出现。
当前,投资保护体系的核心是世界银行。1966年,世界银行成立了国际投资纠纷调解中心(ICSID)。但是,从机构建设上说,ICSID不如世行集团的其他成员机构成功,这要归咎于世界银行深层次的组织文化,它将ICSID当作西方公司压倒发展中国家的工具。
这一内在矛盾在世界银行的最初几十年里并不成为问题,因为ICSID本身并未形成气候,1966~1996年间总共只有38个注册案件。这一局面因双边投资条约(BIT)的迅速涌现而开始改变,BIT把私人投资者推向了ICSID。这也导致了注册案件的相应增加——自1996年以来已有386件。
于是,ICSID及其判决规程成为国际投资法律和政策的核心部分。但世界银行对ICSID的态度仍是矛盾的。这在要求各国遵守或强制执行ICSID的纠纷调解方面显得特别明显。2001~2002年,阿根廷经济危机导致大量针对该国的案件涌向ICSID,使得矛盾暴露无遗。
面对众多的权利要求,阿根廷通过系统性地选择,对每一项不利决定使用撤诉请求,并与国内司法复核相联系,用这样的方法来延长整个调解过程——这一做法违反了ICSID的惯例和BIT本身的条款和意图。但这一战略很有效,阿根廷避免了向债权人支付任何款项。
人们发现,一再违反条约者(比如阿根廷,它比其他任何国家出现在ICSID案件中的次数都要多)获得了好处。事实上,阿根廷形成了一种免罚的态势。最新的例子是,一年前阿根廷从西班牙雷普索尔公司手中没收了阿根廷国有能源公司YPF的股份。ICSID在外国投资方面根本没有起到作用,这不啻于鼓励各国脱离该体系,玻利维亚、厄瓜多尔和委内瑞拉最近都这么做了。
如此一来,不遵守条约和合法性丧失二者形成一个自我强化的循环,这个过程则产生一个有害的副产品,那就是对总体全球经济造成损害,特别是对最需要外国投资的发展中国家更是如此,使得这些国家失去了一个吸引FDI的有用工具。最新证据表明,签署BIT本身并不会导致FDI流入的增加。
到目前为止,唯一真正采取行动的国家是美国。美国于去年中止了和阿根廷的贸易优惠机制,因为后者没有根据ICSID的判决向两家美国公司支付议罚款。对欧洲来说,里斯本条约给了欧盟在投资相关问题上的独家权力,但目前尚没有形成行使这一权力的机制。
即将开始的跨大西洋贸易和投资合作伙伴谈判是一次推进更强的贸易保护的关键机会。美国和欧盟是最大的外国投资来源地和目的地,它们占全球FDI流出总量的56%和流入总量的42%,它们在确保国际投资机制的良好运转上利益最大。
强调投资保护可以确保投资者法律安全、同时又为政府的合法监管提供足够空间。如果各方能够对不履行义务的国家形成统一的处理方针,那么跨大西洋贸易和投资合作伙伴谈判将会形成更大的影响力。
借鉴世界贸易组织的纠纷解决机制(DSM)对ICSID大有裨益,DSM拥有令人瞩目的记录。除了显而易见的作为强制工具的补偿责任,ICSID所缺乏的、但DSM所拥有的一些制度性特征,有助于维持调解纠纷的合法性。
比如,一个上诉机构的存在,能极大地提升规程的一致性和可预测性。但是,最重要的是,ICSID能够获得极大的制度支持,就像DSM从世贸组织获得的那样。
强化ICSID是世界银行和国际社会当前所面临的最大挑战之一。没有外国直接投资,就没有发展;而没有法律安全,就没有外国直接投资。如果我们想看到真正的全球外国投资流动,特别是流向最需要的国家,我们就必须开始纠正投资保护机制的制度性缺陷。