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【摘要】 合理注意义务在法律上确立了编辑出版者应承担的法定义务,但这项义务的内涵和标准并不清晰,最核心的问题是义务的边界在何处。面对日益猖獗的侵权违法行为,编辑出版者应有自己的应对策略,建设完备的符合合理注意义务要求的配套行业制度。
【关键词】合理注意义务 渊源 争议 职守 制度 编辑出版者
【作者信息】席逢遥,司法部《犯罪与改造研究》副编审。
一、合理注意义务的法律渊源和效力
目前我国形成了以“一法五条例”为主的基本法律制度框架,加之一系列规定、办法等部门规章,形成了相对比较完善的编辑出版法律法规体系。
需要特别注意的是,在所有外部法律关系中,对编辑出版者最直接、最核心的法律约束——合理注意义务。这一项法律义务来自最高人民法院2002年10月12日颁布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下称《著作权解释》)的第20条规定:“出版物侵犯他人著作权的,出版者应根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的,依据著作权法第四十八条的规定,承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务,著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的,依据民法通则第一百一十七条第一款的规定,出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。出版者所尽合理注意义务情况,由出版者承担举证责任。”编辑出版者所有与外界发生著作权关系,都由这一条款规范。
注意义务(duty of care)是源自西方的法律概念,指行为人应当采取合理的注意,避免对他人造成损害的义务。从法律逻辑上讲,注意义务的存在是侵权责任构成的前提,注意义务是侵权法律关系的核心。注意义务最主要的功能在于确定侵权法上所保护的权益范围。
合理注意义务是一种法定义务,是编辑出版者须承担的法律责任。编辑出版者作为专业的文化工作者,如果违反了合理注意义务,造成侵权,是对于权利人和社会公众信赖利益的侵害。
二、合理注意义务的边界
然而,对合理注意义务的规定,编辑出版业界颇有微词。因为按照《著作权解释》,法律对负有注意义务者的责任认定采用的是过错原则和公平原则,也就是说,即使尽到合理注意义务也要承担相应的公平责任。
侵权行为的归责原则有3种:过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错责任原则适用于一般侵权行为,无过错责任原则适用于特殊侵权行为,公平责任原则适用于当事人均无过错但已发生了损害后果的情形。
有学者认为,编辑出版者在无过错的情况下需承担无过错责任是误读。[1]《民法通则》和《著作权法》未规定侵害著作权适用无过错责任,在这种情况下适用的是公平责任原则。公平责任与编辑出版者的合理注意义务紧密相连,“公平责任”与“合理注意”之间的均衡是法律逻辑的核心。
须注意义务之前的定语为“合理”,什么是“合理”,什么是“不合理”?两者的法律界限在哪里?
有学者指出,验证作品是否存在剽窃、对作品进行“独创性打假”不属于出版社的合理注意范围。由于专业知识的局限性、占有信息的局限性和信息检索能力的局限性,要求一个责任编辑或出版社进行无遗漏的检索和审查是不合理的,事实上也是不可能的。 [2]
其实,在法律文化发达的西方国家类似的质疑早就有人提出,如英国廷戴尔法官就指出:“每一个以学有所长的专业人士身份进行活动的人,都有义务在其专业活动中运用合理水平的注意和专业技能。但一个律师不能担保打赢所有的官司,一个外科医生也不能保证手到病除。法律上也不要求专业人士有最高水平的技能。”[3]如果这个法律逻辑成立,为什么要对编辑出版者特别苛责?
笔者认为,不能把合理注意义务变成高度注意义务,合理注意义务应当是符合行业发展实际的法律标准,这种相对的注意义务是在自由与安全之间的平衡。
显然编辑出版的合理注意义务与高度危险作业,如高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等有本质的区别,无论是对他人的人身和财产的伤害,还是对于社会的危害,都不在同一量级。
合理注意义务应是相对性的注意义务,不应成为普遍的对世义务,应有合理的责任范围限制,即便是经验最丰富、知识最渊博的编辑也无法做到万无一失。失去责任范围,则无从判断过错责任。合理注意义务的设立标准应为“具有平均水平的普通人”,而非“专家水平”。
我国是法典化国家,对成文法有严重的路径依赖,法典采取的是高度的注意义务,但过于抽象的注意义务存在缺陷,存在过分加大义务的可能。而侵权法理论宜采用相对性注意义务,注意义务的确立应包括危险的预见性、危险的邻近性政策评价、信赖原则几个方面。[4]
注意义务在法学基本理论中的认识并不完全统一,笔者认为法律上对编辑出版合理注意义务的确立须同时考量必要性、可行性、均衡性。同时,编辑出版行业须确定自己的职业操守和法律责任,建立配套的行业规范。
三、编辑出版者的职守和应对
面对学术腐败和积贼似的剽客,编辑须有自身的担当,很多文章呼吁编辑做好“守门人” ,[5]有论者将编辑与剽客的关系比拟为文化警察与文化小偷的关系,直接将编辑称之为“学术警察” 。[6]
从本质上看,侵权行为同洗钱极为相似,都是将非法所得进行合法化的过程,而这个过程须经过编辑出版这道关。因此,编辑出版处在遏制学术腐败、惩治违法侵权行为的最核心环节。
但就目前的实际情况看,编辑出版者不仅对法律上所要求的合理注意义务重视程度不够,且缺乏制度性的行业应对措施。应从以下环节入手,加强对合理注意的制度建设。
1. 建立完备的权属登记存档制度
编辑部基本都会有来稿登记制度,但多数只是作为稿件加工之前的初级手续,并未真正得到重视。这是缺乏证据意识、规则意识的反映,稿件登记归档可以保存编辑出版过程的基本原始证据,对于维护编辑出版权益有重要意义。 按照最高法院的《著作权解释》第20条第2款规定,合理注意义务的事项为:出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容。编辑出版者特别要记录来稿时的作者权利初始状态、收稿日期、署名情况,纸质文档最好用图片记录,并分门别类存入档案永久保存。
2. 改革传统三审制度和建立专家审稿系统
(1)对传统三审制度的改革完善。按照《图书质量保障体系》,目前的初审、复审、终审三审制度在多数情况下,主要是政治审查和编辑出版业务审查,对于学术含金量的考察不足,最为致命的缺陷是没有对作品的著作权权利状态严格审查的程序。
笔者搜索了近十年来探讨三审制度的10余篇论文,对审稿中的版权问题几乎无人提到,只有尹玉吉的论文论述了编辑的版权意识,在这一点上,中西方期刊审稿制度差距较大。尹先生在文章中系统论述了我国传统的三审制度与西方的同行审稿制度的优劣,这个问题值得探讨。[7]
三审制度中,须强化对著作权侵权的审查,在审稿中充分利用各种学术不端文献检测系统发现不端行为。责任编辑在对文稿进行审阅和文字处理时,要对引文出处特别留意,引用他人观点和数据是否注明,以及注释的规范性。
在编辑出版业界向来有编辑是否应当成为专家、学者的争论,依笔者之见,编辑虽不必成为专家、学者,但须成为鉴别合理引用和侵权行为的行家里手,尤其是反剽窃的高手。再先进的检测系统也只是参考,最终的决定权还是由编辑出版者行使。
(2)建立专家审稿系统。从已知的发现路径看,对于剽窃侵权行为,学术圈内研究人员的发现最多,其中在学术研究、学术评价与学术指导、学术事务管理过程中发现是主要渠道。[8]剽窃侵权的手段也是道高一尺魔高一丈,更加隐蔽和狡猾,还有主动让他人署名的反向剽窃方式 。[9]
对于侵权行为的认定本身就是专业性和法律性很强的行为,并非一般水平的编辑者可胜任,这也是传统三审制的内部封闭审稿模式的短板,双向匿名审稿(也称为双盲审稿)制度可在很大程度上解决这个问题。虽然在这种制度下编辑出版者的权力受到很大限制,但同时编辑出版者的利益也得到更大的保护。
但双向匿名审稿并不是完美的解决方案,对审稿专家的遴选极为关键,由于专家自身的局限甚至偏见的存在,不能对专家过度依赖,编辑出版者的终审权力不可让渡。
3. 高度重视出版合同的条款设计
合同约定不能排除法定义务,合同效力仅及于双方当事人,对第三人不产生法律效力。尽管如此,合同的相对性也会保护编辑出版者的合法权益。合同的积极意义在于,一定程度上保护出版单位的权益,出版单位可据此享有依据合同约定追究违规作者的权利,对违约侵权者造成的损失保留追偿权,挽回一定的损失。
为此,王润贵提出:“出版社在与作者或其代理人订立出版合同时,要设置一个作品不侵权的保证条款,对作者方履行作品内容不得侵权的提示义务。”“出版社科类作品,须在出版合同中设置一个禁止性条款,申明作者交付的作品不得含有出版管理条例第二十六条、第二十七条所列内容。”[10]
无论如何,出版社即使尽到了合理注意义务,也不能完全免责。是否尽到合理的注意义务只是在区分有无过错,对承担侵权责任的大小有区别。对于编辑和出版单位而言,仅仅有法律意识是远远不够的,需清晰地知晓具体的权利、义务,尤其是法律风险。对合理注意义务的法律要求编辑出版者须百分之百坚守,否则必吃官司。
4. 倾斜的举证责任要求编辑出版者树立强烈的证据意识
最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条第4款明确规定:“出版者所尽合理注意义务情况,由出版者承担举证责任。”《著作权法》(2010年修订)第53条规定:“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。”
也就是说,证据的提供情况与承担的法律责任直接相关。编辑出版各环节必须有强烈的证据意识,用行业规则规范证据的收集、保存、运用。
5. 定期汇编最新的法律法规和经典案例,加强编辑出版者对法律的研习和对自身权益的维护
西方有句法律谚语说得好,“法律不是嘲笑的对象”。一旦违反合理注意义务,编辑不仅会成为侵权者的帮凶,还可能成为法律上的共同被告,最终难逃连带的法律责任。
编辑出版者因合理注意义务的疏失可能造成巨大的经济损失,尽管可依据合同追究作者违约责任,但作者个人有多大的偿付能力可弥补损失?很可能无法挽回。
对于既往的经验教训,所有的编辑出版者都应认真汲取。全部编辑出版过程都受到法律约束,自觉地将编辑出版行为纳入法治轨道。编辑应熟悉相关法律,尤其是加强对权利义务关系的研究,学会运用法律武器。
法律法规培训成为编辑出版继续教育的重点,在与编辑出版有关的法律的制定和修改过程中应当有编辑出版者的声音。
6. 应当建立统一规范的编辑出版“合理注意义务”行业标准
制订明确的行业标准,有助于规范行业行为,制约侵权行为,维护编辑出版的合法权益,也有助于在出现诉讼时法官在自由心证过程中厘清编辑出版者的责任。《著作权法》对侵权的认定过于原则,在注意义务的判定上法官很大程度上依赖经验、逻辑、理性和良心,对合理注意义务的最终裁判有着相当大的自由裁量空间。
1984年文化部出版局曾发布过《图书、期刊版权保护试行条例》,其中第15条规定了“适当引用”的具体量化标准,但该条例于2003年被国家版权局废止,以致评判失去了标准。很多人未能详查,至今撰文时仍然在援引这部条例的相关规定,这也说明了行业量化标准的重要性。最高法院的《著作权解释》已出台10多年了,编辑出版行业并没有制定统一的的合理注意行业标准,这个空白应及时填补,其中最为关键的技术因素,是认定侵权的文字复制比率。近期,琼瑶举报于正抄袭,侵权认定的标准问题再次进入公众视线。 7. 建立编辑出版行业“黑名单”制度
建立侵权者“剽客”黑名单制度和严重违反合理注意义务的编辑出版者黑名单制度,[11]是现实可行的行业监督机制,是提高侵权者违法成本的重要措施。这种行业规范既是对违规者的处罚,也是对编辑出版权力异化的防范,同时还是激励制度。
黑名单应由行业协会组织发布,行业协会具有非政府性、非盈利性和民间性的特点,可以充分利用社会资源,体现客观性,避免由政府发布造成对行政资源的耗费。
对于侵权者的惩处,第七届全国综合类人文社会科学期刊高层论坛由50家学术期刊发表共同声明(武汉宣言),对学术不端者进行联合通报,10年内拒发任何文章,以示惩戒。这项声明使编辑出版者具有了实质上的处罚权,是对侵权违法者的有力反击。编辑出版者成为文化“警察”“法官”判处侵权者“10年文化有期徒刑”,是否符合法治精神?值得商榷,至少有处罚过重之嫌,且缺乏法律授权和对侵权者权利救济渠道。
实践中有的行业滥用发布黑名单权力,[12]笔者认为,为保证黑名单制度的公平性,应坚持正当程序,对被列入黑名单不服者,可由政府主管部门提供权利救济。
同时,对未尽合理注意义务造成侵权的出版社,应给予相应的行政处罚。但政府主管部门在作出处罚时,应遵循法治原则和正当程序,建立听证和备案制度。
参考文献:
[1] 常青.出版者对出版行为的合理注意义务[J]. 科技与出版,2006(3):64-65.
[2] [10] 王润贵.出版社的合理注意义务及法律依据[J]. 人民司法,2007(6):89-91.
[3] 刘燕.“专家责任”若干基本概念质疑[J]. 比较法研究,2005(5):139-146.
[4] 廖焕国.侵权法上注意义务比较研究[D]. 武汉大学,2005.
[5] 王立欣.当好学术“守门人”——论学报编辑在防范学术论文抄袭剽窃中的作为[J].编辑学报,2007,19(2):139-140.
[6] 赵秀丽.学术编辑:监督学术不端、引领学术创新的“警察”[J].扬州大学学报:社会科学版,2012,16(1):114-117.
[7] 尹玉吉.中西方学术期刊审稿制度比较研究[J].浙江大学学报:人文社会科学版,2012,42(4):201-216.
[8] 阮云志,卢黎歌. 学术不端发现路径研究——基于中外已知学术不端案例[J].科技管理研究,2013(8):246-249.
[9] 王坤.论反向剽窃[J].电子知识产权,2012(9):84-89.
[11] 方梦之.把学术剽窃者列入“黑名单”[N].文汇报,2009-08-19(05).
[12] “黑名单”可以想黑就黑吗[N].人民代表报,2012-07-26(08).
【关键词】合理注意义务 渊源 争议 职守 制度 编辑出版者
【作者信息】席逢遥,司法部《犯罪与改造研究》副编审。
一、合理注意义务的法律渊源和效力
目前我国形成了以“一法五条例”为主的基本法律制度框架,加之一系列规定、办法等部门规章,形成了相对比较完善的编辑出版法律法规体系。
需要特别注意的是,在所有外部法律关系中,对编辑出版者最直接、最核心的法律约束——合理注意义务。这一项法律义务来自最高人民法院2002年10月12日颁布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下称《著作权解释》)的第20条规定:“出版物侵犯他人著作权的,出版者应根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的,依据著作权法第四十八条的规定,承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务,著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的,依据民法通则第一百一十七条第一款的规定,出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。出版者所尽合理注意义务情况,由出版者承担举证责任。”编辑出版者所有与外界发生著作权关系,都由这一条款规范。
注意义务(duty of care)是源自西方的法律概念,指行为人应当采取合理的注意,避免对他人造成损害的义务。从法律逻辑上讲,注意义务的存在是侵权责任构成的前提,注意义务是侵权法律关系的核心。注意义务最主要的功能在于确定侵权法上所保护的权益范围。
合理注意义务是一种法定义务,是编辑出版者须承担的法律责任。编辑出版者作为专业的文化工作者,如果违反了合理注意义务,造成侵权,是对于权利人和社会公众信赖利益的侵害。
二、合理注意义务的边界
然而,对合理注意义务的规定,编辑出版业界颇有微词。因为按照《著作权解释》,法律对负有注意义务者的责任认定采用的是过错原则和公平原则,也就是说,即使尽到合理注意义务也要承担相应的公平责任。
侵权行为的归责原则有3种:过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错责任原则适用于一般侵权行为,无过错责任原则适用于特殊侵权行为,公平责任原则适用于当事人均无过错但已发生了损害后果的情形。
有学者认为,编辑出版者在无过错的情况下需承担无过错责任是误读。[1]《民法通则》和《著作权法》未规定侵害著作权适用无过错责任,在这种情况下适用的是公平责任原则。公平责任与编辑出版者的合理注意义务紧密相连,“公平责任”与“合理注意”之间的均衡是法律逻辑的核心。
须注意义务之前的定语为“合理”,什么是“合理”,什么是“不合理”?两者的法律界限在哪里?
有学者指出,验证作品是否存在剽窃、对作品进行“独创性打假”不属于出版社的合理注意范围。由于专业知识的局限性、占有信息的局限性和信息检索能力的局限性,要求一个责任编辑或出版社进行无遗漏的检索和审查是不合理的,事实上也是不可能的。 [2]
其实,在法律文化发达的西方国家类似的质疑早就有人提出,如英国廷戴尔法官就指出:“每一个以学有所长的专业人士身份进行活动的人,都有义务在其专业活动中运用合理水平的注意和专业技能。但一个律师不能担保打赢所有的官司,一个外科医生也不能保证手到病除。法律上也不要求专业人士有最高水平的技能。”[3]如果这个法律逻辑成立,为什么要对编辑出版者特别苛责?
笔者认为,不能把合理注意义务变成高度注意义务,合理注意义务应当是符合行业发展实际的法律标准,这种相对的注意义务是在自由与安全之间的平衡。
显然编辑出版的合理注意义务与高度危险作业,如高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等有本质的区别,无论是对他人的人身和财产的伤害,还是对于社会的危害,都不在同一量级。
合理注意义务应是相对性的注意义务,不应成为普遍的对世义务,应有合理的责任范围限制,即便是经验最丰富、知识最渊博的编辑也无法做到万无一失。失去责任范围,则无从判断过错责任。合理注意义务的设立标准应为“具有平均水平的普通人”,而非“专家水平”。
我国是法典化国家,对成文法有严重的路径依赖,法典采取的是高度的注意义务,但过于抽象的注意义务存在缺陷,存在过分加大义务的可能。而侵权法理论宜采用相对性注意义务,注意义务的确立应包括危险的预见性、危险的邻近性政策评价、信赖原则几个方面。[4]
注意义务在法学基本理论中的认识并不完全统一,笔者认为法律上对编辑出版合理注意义务的确立须同时考量必要性、可行性、均衡性。同时,编辑出版行业须确定自己的职业操守和法律责任,建立配套的行业规范。
三、编辑出版者的职守和应对
面对学术腐败和积贼似的剽客,编辑须有自身的担当,很多文章呼吁编辑做好“守门人” ,[5]有论者将编辑与剽客的关系比拟为文化警察与文化小偷的关系,直接将编辑称之为“学术警察” 。[6]
从本质上看,侵权行为同洗钱极为相似,都是将非法所得进行合法化的过程,而这个过程须经过编辑出版这道关。因此,编辑出版处在遏制学术腐败、惩治违法侵权行为的最核心环节。
但就目前的实际情况看,编辑出版者不仅对法律上所要求的合理注意义务重视程度不够,且缺乏制度性的行业应对措施。应从以下环节入手,加强对合理注意的制度建设。
1. 建立完备的权属登记存档制度
编辑部基本都会有来稿登记制度,但多数只是作为稿件加工之前的初级手续,并未真正得到重视。这是缺乏证据意识、规则意识的反映,稿件登记归档可以保存编辑出版过程的基本原始证据,对于维护编辑出版权益有重要意义。 按照最高法院的《著作权解释》第20条第2款规定,合理注意义务的事项为:出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容。编辑出版者特别要记录来稿时的作者权利初始状态、收稿日期、署名情况,纸质文档最好用图片记录,并分门别类存入档案永久保存。
2. 改革传统三审制度和建立专家审稿系统
(1)对传统三审制度的改革完善。按照《图书质量保障体系》,目前的初审、复审、终审三审制度在多数情况下,主要是政治审查和编辑出版业务审查,对于学术含金量的考察不足,最为致命的缺陷是没有对作品的著作权权利状态严格审查的程序。
笔者搜索了近十年来探讨三审制度的10余篇论文,对审稿中的版权问题几乎无人提到,只有尹玉吉的论文论述了编辑的版权意识,在这一点上,中西方期刊审稿制度差距较大。尹先生在文章中系统论述了我国传统的三审制度与西方的同行审稿制度的优劣,这个问题值得探讨。[7]
三审制度中,须强化对著作权侵权的审查,在审稿中充分利用各种学术不端文献检测系统发现不端行为。责任编辑在对文稿进行审阅和文字处理时,要对引文出处特别留意,引用他人观点和数据是否注明,以及注释的规范性。
在编辑出版业界向来有编辑是否应当成为专家、学者的争论,依笔者之见,编辑虽不必成为专家、学者,但须成为鉴别合理引用和侵权行为的行家里手,尤其是反剽窃的高手。再先进的检测系统也只是参考,最终的决定权还是由编辑出版者行使。
(2)建立专家审稿系统。从已知的发现路径看,对于剽窃侵权行为,学术圈内研究人员的发现最多,其中在学术研究、学术评价与学术指导、学术事务管理过程中发现是主要渠道。[8]剽窃侵权的手段也是道高一尺魔高一丈,更加隐蔽和狡猾,还有主动让他人署名的反向剽窃方式 。[9]
对于侵权行为的认定本身就是专业性和法律性很强的行为,并非一般水平的编辑者可胜任,这也是传统三审制的内部封闭审稿模式的短板,双向匿名审稿(也称为双盲审稿)制度可在很大程度上解决这个问题。虽然在这种制度下编辑出版者的权力受到很大限制,但同时编辑出版者的利益也得到更大的保护。
但双向匿名审稿并不是完美的解决方案,对审稿专家的遴选极为关键,由于专家自身的局限甚至偏见的存在,不能对专家过度依赖,编辑出版者的终审权力不可让渡。
3. 高度重视出版合同的条款设计
合同约定不能排除法定义务,合同效力仅及于双方当事人,对第三人不产生法律效力。尽管如此,合同的相对性也会保护编辑出版者的合法权益。合同的积极意义在于,一定程度上保护出版单位的权益,出版单位可据此享有依据合同约定追究违规作者的权利,对违约侵权者造成的损失保留追偿权,挽回一定的损失。
为此,王润贵提出:“出版社在与作者或其代理人订立出版合同时,要设置一个作品不侵权的保证条款,对作者方履行作品内容不得侵权的提示义务。”“出版社科类作品,须在出版合同中设置一个禁止性条款,申明作者交付的作品不得含有出版管理条例第二十六条、第二十七条所列内容。”[10]
无论如何,出版社即使尽到了合理注意义务,也不能完全免责。是否尽到合理的注意义务只是在区分有无过错,对承担侵权责任的大小有区别。对于编辑和出版单位而言,仅仅有法律意识是远远不够的,需清晰地知晓具体的权利、义务,尤其是法律风险。对合理注意义务的法律要求编辑出版者须百分之百坚守,否则必吃官司。
4. 倾斜的举证责任要求编辑出版者树立强烈的证据意识
最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条第4款明确规定:“出版者所尽合理注意义务情况,由出版者承担举证责任。”《著作权法》(2010年修订)第53条规定:“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。”
也就是说,证据的提供情况与承担的法律责任直接相关。编辑出版各环节必须有强烈的证据意识,用行业规则规范证据的收集、保存、运用。
5. 定期汇编最新的法律法规和经典案例,加强编辑出版者对法律的研习和对自身权益的维护
西方有句法律谚语说得好,“法律不是嘲笑的对象”。一旦违反合理注意义务,编辑不仅会成为侵权者的帮凶,还可能成为法律上的共同被告,最终难逃连带的法律责任。
编辑出版者因合理注意义务的疏失可能造成巨大的经济损失,尽管可依据合同追究作者违约责任,但作者个人有多大的偿付能力可弥补损失?很可能无法挽回。
对于既往的经验教训,所有的编辑出版者都应认真汲取。全部编辑出版过程都受到法律约束,自觉地将编辑出版行为纳入法治轨道。编辑应熟悉相关法律,尤其是加强对权利义务关系的研究,学会运用法律武器。
法律法规培训成为编辑出版继续教育的重点,在与编辑出版有关的法律的制定和修改过程中应当有编辑出版者的声音。
6. 应当建立统一规范的编辑出版“合理注意义务”行业标准
制订明确的行业标准,有助于规范行业行为,制约侵权行为,维护编辑出版的合法权益,也有助于在出现诉讼时法官在自由心证过程中厘清编辑出版者的责任。《著作权法》对侵权的认定过于原则,在注意义务的判定上法官很大程度上依赖经验、逻辑、理性和良心,对合理注意义务的最终裁判有着相当大的自由裁量空间。
1984年文化部出版局曾发布过《图书、期刊版权保护试行条例》,其中第15条规定了“适当引用”的具体量化标准,但该条例于2003年被国家版权局废止,以致评判失去了标准。很多人未能详查,至今撰文时仍然在援引这部条例的相关规定,这也说明了行业量化标准的重要性。最高法院的《著作权解释》已出台10多年了,编辑出版行业并没有制定统一的的合理注意行业标准,这个空白应及时填补,其中最为关键的技术因素,是认定侵权的文字复制比率。近期,琼瑶举报于正抄袭,侵权认定的标准问题再次进入公众视线。 7. 建立编辑出版行业“黑名单”制度
建立侵权者“剽客”黑名单制度和严重违反合理注意义务的编辑出版者黑名单制度,[11]是现实可行的行业监督机制,是提高侵权者违法成本的重要措施。这种行业规范既是对违规者的处罚,也是对编辑出版权力异化的防范,同时还是激励制度。
黑名单应由行业协会组织发布,行业协会具有非政府性、非盈利性和民间性的特点,可以充分利用社会资源,体现客观性,避免由政府发布造成对行政资源的耗费。
对于侵权者的惩处,第七届全国综合类人文社会科学期刊高层论坛由50家学术期刊发表共同声明(武汉宣言),对学术不端者进行联合通报,10年内拒发任何文章,以示惩戒。这项声明使编辑出版者具有了实质上的处罚权,是对侵权违法者的有力反击。编辑出版者成为文化“警察”“法官”判处侵权者“10年文化有期徒刑”,是否符合法治精神?值得商榷,至少有处罚过重之嫌,且缺乏法律授权和对侵权者权利救济渠道。
实践中有的行业滥用发布黑名单权力,[12]笔者认为,为保证黑名单制度的公平性,应坚持正当程序,对被列入黑名单不服者,可由政府主管部门提供权利救济。
同时,对未尽合理注意义务造成侵权的出版社,应给予相应的行政处罚。但政府主管部门在作出处罚时,应遵循法治原则和正当程序,建立听证和备案制度。
参考文献:
[1] 常青.出版者对出版行为的合理注意义务[J]. 科技与出版,2006(3):64-65.
[2] [10] 王润贵.出版社的合理注意义务及法律依据[J]. 人民司法,2007(6):89-91.
[3] 刘燕.“专家责任”若干基本概念质疑[J]. 比较法研究,2005(5):139-146.
[4] 廖焕国.侵权法上注意义务比较研究[D]. 武汉大学,2005.
[5] 王立欣.当好学术“守门人”——论学报编辑在防范学术论文抄袭剽窃中的作为[J].编辑学报,2007,19(2):139-140.
[6] 赵秀丽.学术编辑:监督学术不端、引领学术创新的“警察”[J].扬州大学学报:社会科学版,2012,16(1):114-117.
[7] 尹玉吉.中西方学术期刊审稿制度比较研究[J].浙江大学学报:人文社会科学版,2012,42(4):201-216.
[8] 阮云志,卢黎歌. 学术不端发现路径研究——基于中外已知学术不端案例[J].科技管理研究,2013(8):246-249.
[9] 王坤.论反向剽窃[J].电子知识产权,2012(9):84-89.
[11] 方梦之.把学术剽窃者列入“黑名单”[N].文汇报,2009-08-19(05).
[12] “黑名单”可以想黑就黑吗[N].人民代表报,2012-07-26(08).