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摘要：随着两大法系法律制度的日趋融合，行政判例制度在两大法系的法律制度中都被采纳，并在行政领域发挥着重要的作用。从比较法的角度出发，分析两大法系中行政判例制度的兴起、发展、创制、效力，并结合我国的现状，试图构建我国的行政判例制度。
关键词：行政判例制度；创制；效力；构建
中图分类号D915.4 文献标识码A 文章编号1671—7287(2009)02—0034—05
一、国外行政判例制度的兴起与发展
1 大陆法系
大陆法系国家是以成文法而著称的，其法律形式一般为法典，被喻为法律的“自动售货机”的法官只需按部就班地运用法律，如约翰所说“被框于学究式的形式逻辑的三段论式之中，即成文法规是大前提，案件事实是小前提，案件的判决则是推论出的必然结果”，这样就忽视了法官在填补法律漏洞方面的能动性。随着全球化的加剧以及两大法系的趋同，大陆法系也逐步引进了判例制度。
①法国
作为行政法“母国”的法国在大革命以后，为排除以巴黎高等法院为代表的保守势力以司法权干预大革命的改革，立宪会议1790年以法律的形式规定司法职能与行政职能之间永远分离。在当时缺少成文法典依据的情况下，这个举措使行政法院不得不结合个案裁判来确立行政法治原则和规则，并由此形成了许多蕴涵行政法原理和基本规则的重要判例，如行政行为无效的理由、行政赔偿责任的条件、公产制度、行政合同制度、公务员的法律地位等。正如弗德尔所言：“如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在，如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在，但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不存在于成文法中，而存在于判例之中”。法国行政判例制度就是在这种背景下发展而成。
②德国
由于历史法学派的影响，德国的法律制度改革一直比较重视习惯法和判例制度的建构，所以“行政法一般原则是通过司法判决和法律学说演变形成，早期的行政法总则几乎没有成文法的规则”。德国行政法中的许多基本原则也是联邦宪法法院在处理实际案件中通过判例发展起来并逐步得到广泛承认的，比如普鲁士高等法院在著名的“十字架山案”中确立的比例原则，正如布律尔所说：“法律永远不是一个凝固的系统，而且是具有变化的固有属性，时时处在变化中。那么就必须用一个适当的词来表现这一不断改变社会关系的、既有破坏性、又有创造性的作用的词，用‘习惯法’这一词来表述并不过分。在这一广泛的含义中，习惯法在暗中制定新的法律，它是法律规则的生命力，它的应用范围是无限的。它并不是法律各种渊源的一种，可以毫不夸张地说，它是法律的唯一渊源”。此外，被视为准法律渊源的行政习惯、权威性学说也常以判例为载体，发挥着补充制定法漏洞的作用。
2 英美法系
英美法系是传统的判例法国家，判例法有久远的历史渊源。“遵循先例”、“法官造法”等重要原则是在英美法系不断完善的司法过程中，由法官通过发挥主动性而不断创造和发现的。行政判例制度也是在特定的历史环境下被创造和应用的。
①英国
一般认为英国是判例法的起源地。历史上的英国处于比较分散的状态，在盎格鲁撒克逊人入侵后，建立了若干王国，为了社会的稳定，各地都有地方习惯法。1066年，诺曼底人征服英格兰后，现有的习惯法既难以维持社会秩序，也难以制定一部征服者与被征服者都能普遍遵守的法律。为了改变现状，威廉国王决定一方面建立中央司法机关国王法院，另一方面建立巡回审判制度。巡回法院的建立将各地所遵守的习惯逐步加以统一并形成了判例。在这之后，判例就成为了法院审理相同案件的依据，“遵循先例”和“法官造法”等原则也随之产生，并形成了判例法。英国属于普通法系国家，没有公法和私法之分。从原则上来说，政府与公民、公民与公民之间应受同一法律约束和管辖，所以判例法制度同样也适用于行政法。至19世纪后半叶，行政法上出现了正式的判例汇编，严格的遵循先例原则得以确立，英国的行政判例制度最终得以形成。
②美国
由于英国对美国的殖民统治，美国的法律制度深受英国的影响，美国行政法同样也深受影响。但是，美国在英国的殖民统治时期，英国法并没有占支配地位。独立战争胜利以后，美国国内存在着承袭英国普通法和进行法典编纂两种倾向。“当时，纽约州宪法规定要起草成文的、系统的法典，律师菲尔德作为法典编纂派的代表，坚决主张法典编纂，认为法典能使法律具有固定性、确定性和预先可知性，反对法官像英国那样成为立法者。美国律师公会会长卡特则领导了反对编纂的一派，他认为，调整人们行为的规则来自习惯，判例只表明公众对社会习惯的认可。因而法官只是发现法律而不是立法，相反，法典编纂会妨碍法律的成长”。这两种倾向的斗争，最后以卡特为代表的普通法一方取得了胜利，美国在整体上确立了判例法的传统，判例法完善的同时也标志着行政判例法制度的建立和完善。
二、国外行政判例制度的内容
1 行政判例的创制
①大陆法系
大陆法系的法官在解决难题时首先引用制定法规则，制定法规则构成了司法判决中推理或相反论据的主要素材。而英美法系的法官创制行政判例法时更多的是依赖于“区别技术”来创制新的法律规则。
就法国判例创制方式而言，学界称之为“制定法依赖型判例创制”，其创制主体由法官组成，创制方式主要借助于法律解释技术。具体到行政法领域，解释的依托点主要有两个：宪法和行政法典。相应地，法官创制行政判例主要有两条途径：“一是通过对宪法的解释，形成新的规则，这是下行路线；二是将部门行政法典中的原则加以提升，使之适用于新的案件类型，这是上行路线”。
与法国相比，德国行政判例的创制主体构成相对较为简单，它由联邦行政法院和州行政法院的法官组成。德国行政判例的创制方式与法国相同，也属于“制定法依赖型判例创制”，法官在解决难题时首先引用制定法规则，制定法规则构成了司法判决中类推或相反论据的主要素材。但这两个大陆法系国家还是有一些区别的。在德国，法理是法定的法律渊源，而法理与判例是相辅相成的关系：一方面，法理最主要的载体是判例，借判例发挥其实质上的法源作用；另一方面，法理学说又从判例中汲取营养，以调整完善自身。所以相较于法国而言，德国行政判例的创制方式又具有“法理依赖型”的特征。
②英美法系
在英国，行政判例主要的创制主体是各高级法院的法官。行政判例主要由以下4种方式产生：第一，在原有行政法律规范不完备的情形下，行政判例的创制主体依衡平原则和自然正义原则裁判，此判例即为一新的法律规则。第二，在已有相关行政判例的情形下，行政判例的创制主体可在原有判例的基础上，利用区别技术，悬置原判例，创造新的法律规范。第三，行政判例的创制主体还可以以行政 制定法为基础，通过法律解释进行裁判，并形成新的规则。第四，法官还可以利用行政制定法中的规定，类推适用于相似的案件，并形成新的判例和法律规则。
美国行政判例的创制主体主要是联邦法院和州法院的法官，还包括独立管制机构。美国行政判例的创制方式和英国基本相似，但是也存在一些区别：第一，美国行政判例的创制主体通过解释行政制定法进行裁判，在形成新的规则时，其造法空间要受行政制定法和立法机构的严格控制。第二，美国的法律解释技术吸收了成文法系的成果，将大陆法系和普通法系的优点集于一体，使得行政判例制度更具有合法性和可行性。
2 行政判例的地位与效力
①大陆法系
在大陆法系的许多国家中，行政判例属于一种非正式意义上的法律渊源。格伦顿教授认为这种法律渊源是一种“辅助性的渊源”，在制定法和习惯不明确、不完备时，才可以发生作用，但其没有法律拘束力，仅有事实上的拘束力。
在法国，法律中没有英美司法制度中的遵循先例原则，法院的判决只对本案件有效，对以后的案件及下级法院的判决没有法律拘束力。正如王名扬所说：“法国是一个成文法国家，法院判案原则上以成文法为根据。法院的判决只对本案有效，对以后的案件和下级法院的判决没有拘束力”。但这并不表示先例不能发挥作用，最高行政法院的行政判例对下级法院和行政机关有着实际的拘束力。因为在法国，下级法院为了使其所作的判决能够尽量不被上级法院所撤销而影响其加薪和升职，一般会遵循上级法院的判例，这也是法国行政判例制度赖以存在的基础。此外，正是因为大陆法系的传统，行政判例只是一种非正式的法律渊源，相对于成文法而言，其效力较弱，法律位阶较低。
德国行政判例和法国一样，属于非正式的法源，仅具有事实上的影响力和约束力。与法国不同的是，德国行政判例更具有事实拘束力，尽管德国没有遵循先例原则的适用，但是，在德国，法理是法定的法律渊源，而法理与判例是相辅相成的。所以，相比于法国，德国行政判例的事实拘束力更强。
②英美法系
英国是普通法系判例法的发源地，判例法的传统比较悠久。近代英国“议会主权”原则的确立，使得行政制定法的效力优于行政判例法，但就实际地位而言，判例法仍然是第一位的，制定法是第二位的。虽然其也加强了行政立法。但这常被看作是行政制定法对行政判例法的贡献。此外，因为行政判例基本上由各法院的法官“造法”而成，依据遵循先例的原则，他们之间的效力表现在：首先，欧洲法院在解释欧共体法时所做的判决对所有英国法院都有拘束力。其次，上议院的判决对所有英国法院有拘束力，但它自己在一定条件下可以不遵循自己先前的判决。再次，上诉法院的判决、高等法院的判决对所有下级法院有约束力，但对其自身没有拘束力。最后，所有下级法院均受以上高级法院判决的约束L7J。
美国深受英国判例法的影响，在行政法领域中，判例法也有十分重要的地位。美国虽以行政判例法为基础，但是美国法律体系中行政成文法的地位明显高于英国。正如王名扬先生说：“一是立法改变判例法；二是立法接受判例法；三是立法作为判例法的渊源；四是判例法限制立法的适用”。因此，美国伊利诺伊大学比较法教授彼得·哈伊认为，美国现在的法律制度更像一种判例法和制定法的混合制度，即行政判例弥补行政制定法的不足，在特定历史时期独立地发挥作用，待条件成熟时，行政判例就被制定法所吸收，上升为成文法条。作为普通法系国家，美国也有“遵循先例”原则，但其在“遵循先例”的严格程度上达不到英国的要求，这是由美国法院的组织机构所造成的。美国有联邦法院和州法院，在联邦法院中又有联邦最高法院、联邦上诉法院和联邦地方法院，由于各个法院之间不存在严格统一的等级制度，故“遵循先例”原则就不能得到严格的遵循。
3 两大法系行政判例制度的区别
通过上述关于两大法系中的行政判例制度的一般介绍，可以看出：两大法系行政判例制度有着很大的差异，主要表现在4个方面。
第一，行政判例的产生背景不同。大陆法系的行政判例产生的背景是在行政权脱离司法权的控制后，没有成文法对法律关系进行调整的情况下，就借鉴了英美法系的判例法传统，进而产生了许多行政法原则，为行政判例制度提供了理论基础。而对英美法系而言，因为其具有判例法的传统，在这种判例法的氛围下，行政法难免会受其影响，进而为行政判例制度的产生提供基础。第二，行政判例的创制方式不同。大陆法系的行政判例主要是靠法官解释部门行政法典而形成的，它仍以行政制定法为基础，即在解释过程中出现的判例也是在制定法基础上引申出来的。然而，英美法系行政判例的创制是以行政先例为基础，法官通过推理和区别技术创制出新的法律原则或规则，如果没有先例可以遵循，法官可以通过审判活动创制出新的行政判例。第三，行政判例的地位不同。大陆法系国家以行政制定法为主要渊源，绝大部分行政法领域是由制定法来规定的，只有在制定法没有规定或者与“民意”不合时，法官才会援引行政判例。然而，在英美法系国家里，行政判例法是主要的法律渊源，它适用于大部分的行政法领域。随着两大法系的融合，行政制定法在英美法系只有通过法官在判例中解释之后，才在有限的范围里发挥作用。第四，行政判例的效力不同。大陆法系国家不承认遵循先例原则，行政判例只具有事实上的拘束力。即便如此，行政先例在某些情况下仅有说服作用，行政判例的拘束力远不及英美法系国家。而英美法系国家严格按照遵循先例原则审理案件，法官审理案件时要受到行政先例的严格约束。若没有先例，法官可以“造法”，所造之法对今后的审判具有法律拘束力。
三、我国行政判例制度构建
1 行政判例制度的类型选择
行政判例制度在各国的法律体系中发挥着不同的作用，这是由于各国行政判例的类型不同：第一种是把判例作为最重要法律渊源，如英国和美国；第二种是把判例作为成文法补充的正式法律渊源之一，如法国和我国的台湾地区；第三种是把判例作为行政法的非正式法律渊源，如德国和日本。笔者认为我国应采取第二种类型。
从中国古代的“铸刑鼎”开始至今，我国的法律传统一直以制定法为主，判例法为辅。在法律移植的过程中，如何使法律本土化是首要考虑的问题。对于第一种类型而言，其不适合我国的现状。英美的判例制度是一种“区别技术”的思维方式，我国现在的法官在大陆法系的熏陶下，不可能一下子就改变思维方式，即便照搬英美也是劳民伤财，不符合法经济学的一般原则。就第三种类型而言，笔者认为随着两大法系的日益融合，英美法系判例制度的优越性不断显示出来，特别是判例制度的灵活性及其判决结果的易接受性，相对于成文法的滞后性、呆板性有着补充的作用，所以对我国而言，引进行政判例制度是必要的，进而可以使之成为成文法补充的正式法律渊源之一。 2 行政判例制度的创制
行政判例制度的创制主要包括创制主体和创制程序两个方面。所谓行政判例的创制主体即行政判例创制权的归属问题。在研究这个问题的时候，一定要将其与行政判例的来源主体区分开。行政判例创制权的归属就是确定哪一级法院有创制行政判例的权力，而行政判例的来源主体是指判例的终审判决是由哪一级法院做出的。在确定创制主体时，首先得确定哪一级法院具有作出判例的终审判决权力，即行政判例的来源主体。其次得确定哪一级法院有创制行政判例的权力。对于我国来说，行政判例的创制权应归属于最高审判机关——最高人民法院。但我国行政诉讼实行的四级二审终审制，大多数行政案件由基层法院初审，中级法院终审，很少能上升到最高院，如果仅由最高院公布自己的判决为判例，那么判例所发挥的作用也是可想而知的。笔者认为，在我国可以继续采取最高法院选编公布典型案例的做法，选择编辑下级法院有典型意义的案例公布并上升为判例，这样既可以增加判例的数量，又可以降低国家的成本，节约司法资源。
行政判例的创制程序大致可以分5个方面：①遴选。在最高人民法院内部成立行政判决收集小组，负责对全国各级人民法院的行政判决进行收集、整理，挑选出具有代表性的判决。②审批。经过遴选的判决，应提交最高法院审判委员会讨论审核。最高法院审判委员会首先应该认定该判决是否已经生效，其次应该认定判决的事实认定和法律适用是否正确，只有经过审批的判决才可以成为判例。③公布。行政判例应定期在最高人民法院创办或认可的刊物上公布出来，如《最高人民法院公报》、《人民法院报》等，此外，最高人民法院也可以自己创办一个新的杂志，如《行政判例总汇》。只有经过最高人民法院公布的案件才具有拘束力。④报备。最高人民法院在公布判例的同时，应当将公布的判例报全国人民代表大会备案。全国人民代表大会法制工作机构有权对报备的判例进行法律审查，全国人民代表大会及常委会有权对判例的合法性进行审查监督，对于其认为与立法精神相违背的判例，有权通过一定的形式宣布它部分失效或全部失效。⑤废除。社会在不断进步，在判例已经滞后于社会的发展抑或判例已经上升为成文法时，判例应该被废除，废除的判例应该在《最高人民法院公报》、《人民法院报》等权威杂志上公布。
3 行政判例的效力
我国行政判例的效力虽不及英美国家“遵循先例”，但判例还是应该有其效力。首先，得区分判例和判决。判例是经最高人民法院遴选、审批、公布等程序才产生的，其效力相当于司法解释，具有较强的法律拘束力。而判决只是法官在处理一般案件时的裁决结果，并不当然具有拘束力。其次，在司法实践过程中，法官该如何运用判例和成文法呢?在我国，行政判例相当于最高法院的司法解释，其位阶应低于成文法，故有成文法规定时应适用成文法的规定。同时，法院在司法审判过程中没有相关的成文法适用于案件的审理，其可以适用行政判例。最后，在现实审判中若同时存在成文法和行政判例，法官该如何适用呢?笔者认为，判例是成文法的补充，既然有相关的成文法了，判例就应该被废除，也就是说不存在两者共存的现象。适用行政判例来判案，尤其是裁判文书中引用判例的，应指明其编号，并将判例中所蕴含的法律原则、法理与所审理案件相结合。
四、结语
行政判例制度是一个舶来品，对其引进有一定的必要性和可能性。众所周知，我国地域辽阔，历史悠久，仅仅依靠成文法的规定来治理国家，不但会使法律体系显得臃肿，并且可能会使一些法律未明文规定的事件得不到一个符合民意的处理。当然我们也不能照搬国外的行政判例制度，我们应该用“拿来主义”，用批判的眼光，结合我国的实际，真正使国外的行政判例制度在我国实现本土化，使之更有利于我国的法治进程。
参考文献：
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关键词：行政判例制度；创制；效力；构建
中图分类号D915.4 文献标识码A 文章编号1671—7287(2009)02—0034—05
一、国外行政判例制度的兴起与发展
1 大陆法系
大陆法系国家是以成文法而著称的，其法律形式一般为法典，被喻为法律的“自动售货机”的法官只需按部就班地运用法律，如约翰所说“被框于学究式的形式逻辑的三段论式之中，即成文法规是大前提，案件事实是小前提，案件的判决则是推论出的必然结果”，这样就忽视了法官在填补法律漏洞方面的能动性。随着全球化的加剧以及两大法系的趋同，大陆法系也逐步引进了判例制度。
①法国
作为行政法“母国”的法国在大革命以后，为排除以巴黎高等法院为代表的保守势力以司法权干预大革命的改革，立宪会议1790年以法律的形式规定司法职能与行政职能之间永远分离。在当时缺少成文法典依据的情况下，这个举措使行政法院不得不结合个案裁判来确立行政法治原则和规则，并由此形成了许多蕴涵行政法原理和基本规则的重要判例，如行政行为无效的理由、行政赔偿责任的条件、公产制度、行政合同制度、公务员的法律地位等。正如弗德尔所言：“如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将无民法存在，如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在，但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不存在于成文法中，而存在于判例之中”。法国行政判例制度就是在这种背景下发展而成。
②德国
由于历史法学派的影响，德国的法律制度改革一直比较重视习惯法和判例制度的建构，所以“行政法一般原则是通过司法判决和法律学说演变形成，早期的行政法总则几乎没有成文法的规则”。德国行政法中的许多基本原则也是联邦宪法法院在处理实际案件中通过判例发展起来并逐步得到广泛承认的，比如普鲁士高等法院在著名的“十字架山案”中确立的比例原则，正如布律尔所说：“法律永远不是一个凝固的系统，而且是具有变化的固有属性，时时处在变化中。那么就必须用一个适当的词来表现这一不断改变社会关系的、既有破坏性、又有创造性的作用的词，用‘习惯法’这一词来表述并不过分。在这一广泛的含义中，习惯法在暗中制定新的法律，它是法律规则的生命力，它的应用范围是无限的。它并不是法律各种渊源的一种，可以毫不夸张地说，它是法律的唯一渊源”。此外，被视为准法律渊源的行政习惯、权威性学说也常以判例为载体，发挥着补充制定法漏洞的作用。
2 英美法系
英美法系是传统的判例法国家，判例法有久远的历史渊源。“遵循先例”、“法官造法”等重要原则是在英美法系不断完善的司法过程中，由法官通过发挥主动性而不断创造和发现的。行政判例制度也是在特定的历史环境下被创造和应用的。
①英国
一般认为英国是判例法的起源地。历史上的英国处于比较分散的状态，在盎格鲁撒克逊人入侵后，建立了若干王国，为了社会的稳定，各地都有地方习惯法。1066年，诺曼底人征服英格兰后，现有的习惯法既难以维持社会秩序，也难以制定一部征服者与被征服者都能普遍遵守的法律。为了改变现状，威廉国王决定一方面建立中央司法机关国王法院，另一方面建立巡回审判制度。巡回法院的建立将各地所遵守的习惯逐步加以统一并形成了判例。在这之后，判例就成为了法院审理相同案件的依据，“遵循先例”和“法官造法”等原则也随之产生，并形成了判例法。英国属于普通法系国家，没有公法和私法之分。从原则上来说，政府与公民、公民与公民之间应受同一法律约束和管辖，所以判例法制度同样也适用于行政法。至19世纪后半叶，行政法上出现了正式的判例汇编，严格的遵循先例原则得以确立，英国的行政判例制度最终得以形成。
②美国
由于英国对美国的殖民统治，美国的法律制度深受英国的影响，美国行政法同样也深受影响。但是，美国在英国的殖民统治时期，英国法并没有占支配地位。独立战争胜利以后，美国国内存在着承袭英国普通法和进行法典编纂两种倾向。“当时，纽约州宪法规定要起草成文的、系统的法典，律师菲尔德作为法典编纂派的代表，坚决主张法典编纂，认为法典能使法律具有固定性、确定性和预先可知性，反对法官像英国那样成为立法者。美国律师公会会长卡特则领导了反对编纂的一派，他认为，调整人们行为的规则来自习惯，判例只表明公众对社会习惯的认可。因而法官只是发现法律而不是立法，相反，法典编纂会妨碍法律的成长”。这两种倾向的斗争，最后以卡特为代表的普通法一方取得了胜利，美国在整体上确立了判例法的传统，判例法完善的同时也标志着行政判例法制度的建立和完善。
二、国外行政判例制度的内容
1 行政判例的创制
①大陆法系
大陆法系的法官在解决难题时首先引用制定法规则，制定法规则构成了司法判决中推理或相反论据的主要素材。而英美法系的法官创制行政判例法时更多的是依赖于“区别技术”来创制新的法律规则。
就法国判例创制方式而言，学界称之为“制定法依赖型判例创制”，其创制主体由法官组成，创制方式主要借助于法律解释技术。具体到行政法领域，解释的依托点主要有两个：宪法和行政法典。相应地，法官创制行政判例主要有两条途径：“一是通过对宪法的解释，形成新的规则，这是下行路线；二是将部门行政法典中的原则加以提升，使之适用于新的案件类型，这是上行路线”。
与法国相比，德国行政判例的创制主体构成相对较为简单，它由联邦行政法院和州行政法院的法官组成。德国行政判例的创制方式与法国相同，也属于“制定法依赖型判例创制”，法官在解决难题时首先引用制定法规则，制定法规则构成了司法判决中类推或相反论据的主要素材。但这两个大陆法系国家还是有一些区别的。在德国，法理是法定的法律渊源，而法理与判例是相辅相成的关系：一方面，法理最主要的载体是判例，借判例发挥其实质上的法源作用；另一方面，法理学说又从判例中汲取营养，以调整完善自身。所以相较于法国而言，德国行政判例的创制方式又具有“法理依赖型”的特征。
②英美法系
在英国，行政判例主要的创制主体是各高级法院的法官。行政判例主要由以下4种方式产生：第一，在原有行政法律规范不完备的情形下，行政判例的创制主体依衡平原则和自然正义原则裁判，此判例即为一新的法律规则。第二，在已有相关行政判例的情形下，行政判例的创制主体可在原有判例的基础上，利用区别技术，悬置原判例，创造新的法律规范。第三，行政判例的创制主体还可以以行政 制定法为基础，通过法律解释进行裁判，并形成新的规则。第四，法官还可以利用行政制定法中的规定，类推适用于相似的案件，并形成新的判例和法律规则。
美国行政判例的创制主体主要是联邦法院和州法院的法官，还包括独立管制机构。美国行政判例的创制方式和英国基本相似，但是也存在一些区别：第一，美国行政判例的创制主体通过解释行政制定法进行裁判，在形成新的规则时，其造法空间要受行政制定法和立法机构的严格控制。第二，美国的法律解释技术吸收了成文法系的成果，将大陆法系和普通法系的优点集于一体，使得行政判例制度更具有合法性和可行性。
2 行政判例的地位与效力
①大陆法系
在大陆法系的许多国家中，行政判例属于一种非正式意义上的法律渊源。格伦顿教授认为这种法律渊源是一种“辅助性的渊源”，在制定法和习惯不明确、不完备时，才可以发生作用，但其没有法律拘束力，仅有事实上的拘束力。
在法国，法律中没有英美司法制度中的遵循先例原则，法院的判决只对本案件有效，对以后的案件及下级法院的判决没有法律拘束力。正如王名扬所说：“法国是一个成文法国家，法院判案原则上以成文法为根据。法院的判决只对本案有效，对以后的案件和下级法院的判决没有拘束力”。但这并不表示先例不能发挥作用，最高行政法院的行政判例对下级法院和行政机关有着实际的拘束力。因为在法国，下级法院为了使其所作的判决能够尽量不被上级法院所撤销而影响其加薪和升职，一般会遵循上级法院的判例，这也是法国行政判例制度赖以存在的基础。此外，正是因为大陆法系的传统，行政判例只是一种非正式的法律渊源，相对于成文法而言，其效力较弱，法律位阶较低。
德国行政判例和法国一样，属于非正式的法源，仅具有事实上的影响力和约束力。与法国不同的是，德国行政判例更具有事实拘束力，尽管德国没有遵循先例原则的适用，但是，在德国，法理是法定的法律渊源，而法理与判例是相辅相成的。所以，相比于法国，德国行政判例的事实拘束力更强。
②英美法系
英国是普通法系判例法的发源地，判例法的传统比较悠久。近代英国“议会主权”原则的确立，使得行政制定法的效力优于行政判例法，但就实际地位而言，判例法仍然是第一位的，制定法是第二位的。虽然其也加强了行政立法。但这常被看作是行政制定法对行政判例法的贡献。此外，因为行政判例基本上由各法院的法官“造法”而成，依据遵循先例的原则，他们之间的效力表现在：首先，欧洲法院在解释欧共体法时所做的判决对所有英国法院都有拘束力。其次，上议院的判决对所有英国法院有拘束力，但它自己在一定条件下可以不遵循自己先前的判决。再次，上诉法院的判决、高等法院的判决对所有下级法院有约束力，但对其自身没有拘束力。最后，所有下级法院均受以上高级法院判决的约束L7J。
美国深受英国判例法的影响，在行政法领域中，判例法也有十分重要的地位。美国虽以行政判例法为基础，但是美国法律体系中行政成文法的地位明显高于英国。正如王名扬先生说：“一是立法改变判例法；二是立法接受判例法；三是立法作为判例法的渊源；四是判例法限制立法的适用”。因此，美国伊利诺伊大学比较法教授彼得·哈伊认为，美国现在的法律制度更像一种判例法和制定法的混合制度，即行政判例弥补行政制定法的不足，在特定历史时期独立地发挥作用，待条件成熟时，行政判例就被制定法所吸收，上升为成文法条。作为普通法系国家，美国也有“遵循先例”原则，但其在“遵循先例”的严格程度上达不到英国的要求，这是由美国法院的组织机构所造成的。美国有联邦法院和州法院，在联邦法院中又有联邦最高法院、联邦上诉法院和联邦地方法院，由于各个法院之间不存在严格统一的等级制度，故“遵循先例”原则就不能得到严格的遵循。
3 两大法系行政判例制度的区别
通过上述关于两大法系中的行政判例制度的一般介绍，可以看出：两大法系行政判例制度有着很大的差异，主要表现在4个方面。
第一，行政判例的产生背景不同。大陆法系的行政判例产生的背景是在行政权脱离司法权的控制后，没有成文法对法律关系进行调整的情况下，就借鉴了英美法系的判例法传统，进而产生了许多行政法原则，为行政判例制度提供了理论基础。而对英美法系而言，因为其具有判例法的传统，在这种判例法的氛围下，行政法难免会受其影响，进而为行政判例制度的产生提供基础。第二，行政判例的创制方式不同。大陆法系的行政判例主要是靠法官解释部门行政法典而形成的，它仍以行政制定法为基础，即在解释过程中出现的判例也是在制定法基础上引申出来的。然而，英美法系行政判例的创制是以行政先例为基础，法官通过推理和区别技术创制出新的法律原则或规则，如果没有先例可以遵循，法官可以通过审判活动创制出新的行政判例。第三，行政判例的地位不同。大陆法系国家以行政制定法为主要渊源，绝大部分行政法领域是由制定法来规定的，只有在制定法没有规定或者与“民意”不合时，法官才会援引行政判例。然而，在英美法系国家里，行政判例法是主要的法律渊源，它适用于大部分的行政法领域。随着两大法系的融合，行政制定法在英美法系只有通过法官在判例中解释之后，才在有限的范围里发挥作用。第四，行政判例的效力不同。大陆法系国家不承认遵循先例原则，行政判例只具有事实上的拘束力。即便如此，行政先例在某些情况下仅有说服作用，行政判例的拘束力远不及英美法系国家。而英美法系国家严格按照遵循先例原则审理案件，法官审理案件时要受到行政先例的严格约束。若没有先例，法官可以“造法”，所造之法对今后的审判具有法律拘束力。
三、我国行政判例制度构建
1 行政判例制度的类型选择
行政判例制度在各国的法律体系中发挥着不同的作用，这是由于各国行政判例的类型不同：第一种是把判例作为最重要法律渊源，如英国和美国；第二种是把判例作为成文法补充的正式法律渊源之一，如法国和我国的台湾地区；第三种是把判例作为行政法的非正式法律渊源，如德国和日本。笔者认为我国应采取第二种类型。
从中国古代的“铸刑鼎”开始至今，我国的法律传统一直以制定法为主，判例法为辅。在法律移植的过程中，如何使法律本土化是首要考虑的问题。对于第一种类型而言，其不适合我国的现状。英美的判例制度是一种“区别技术”的思维方式，我国现在的法官在大陆法系的熏陶下，不可能一下子就改变思维方式，即便照搬英美也是劳民伤财，不符合法经济学的一般原则。就第三种类型而言，笔者认为随着两大法系的日益融合，英美法系判例制度的优越性不断显示出来，特别是判例制度的灵活性及其判决结果的易接受性，相对于成文法的滞后性、呆板性有着补充的作用，所以对我国而言，引进行政判例制度是必要的，进而可以使之成为成文法补充的正式法律渊源之一。 2 行政判例制度的创制
行政判例制度的创制主要包括创制主体和创制程序两个方面。所谓行政判例的创制主体即行政判例创制权的归属问题。在研究这个问题的时候，一定要将其与行政判例的来源主体区分开。行政判例创制权的归属就是确定哪一级法院有创制行政判例的权力，而行政判例的来源主体是指判例的终审判决是由哪一级法院做出的。在确定创制主体时，首先得确定哪一级法院具有作出判例的终审判决权力，即行政判例的来源主体。其次得确定哪一级法院有创制行政判例的权力。对于我国来说，行政判例的创制权应归属于最高审判机关——最高人民法院。但我国行政诉讼实行的四级二审终审制，大多数行政案件由基层法院初审，中级法院终审，很少能上升到最高院，如果仅由最高院公布自己的判决为判例，那么判例所发挥的作用也是可想而知的。笔者认为，在我国可以继续采取最高法院选编公布典型案例的做法，选择编辑下级法院有典型意义的案例公布并上升为判例，这样既可以增加判例的数量，又可以降低国家的成本，节约司法资源。
行政判例的创制程序大致可以分5个方面：①遴选。在最高人民法院内部成立行政判决收集小组，负责对全国各级人民法院的行政判决进行收集、整理，挑选出具有代表性的判决。②审批。经过遴选的判决，应提交最高法院审判委员会讨论审核。最高法院审判委员会首先应该认定该判决是否已经生效，其次应该认定判决的事实认定和法律适用是否正确，只有经过审批的判决才可以成为判例。③公布。行政判例应定期在最高人民法院创办或认可的刊物上公布出来，如《最高人民法院公报》、《人民法院报》等，此外，最高人民法院也可以自己创办一个新的杂志，如《行政判例总汇》。只有经过最高人民法院公布的案件才具有拘束力。④报备。最高人民法院在公布判例的同时，应当将公布的判例报全国人民代表大会备案。全国人民代表大会法制工作机构有权对报备的判例进行法律审查，全国人民代表大会及常委会有权对判例的合法性进行审查监督，对于其认为与立法精神相违背的判例，有权通过一定的形式宣布它部分失效或全部失效。⑤废除。社会在不断进步，在判例已经滞后于社会的发展抑或判例已经上升为成文法时，判例应该被废除，废除的判例应该在《最高人民法院公报》、《人民法院报》等权威杂志上公布。
3 行政判例的效力
我国行政判例的效力虽不及英美国家“遵循先例”，但判例还是应该有其效力。首先，得区分判例和判决。判例是经最高人民法院遴选、审批、公布等程序才产生的，其效力相当于司法解释，具有较强的法律拘束力。而判决只是法官在处理一般案件时的裁决结果，并不当然具有拘束力。其次，在司法实践过程中，法官该如何运用判例和成文法呢?在我国，行政判例相当于最高法院的司法解释，其位阶应低于成文法，故有成文法规定时应适用成文法的规定。同时，法院在司法审判过程中没有相关的成文法适用于案件的审理，其可以适用行政判例。最后，在现实审判中若同时存在成文法和行政判例，法官该如何适用呢?笔者认为，判例是成文法的补充，既然有相关的成文法了，判例就应该被废除，也就是说不存在两者共存的现象。适用行政判例来判案，尤其是裁判文书中引用判例的，应指明其编号，并将判例中所蕴含的法律原则、法理与所审理案件相结合。
四、结语
行政判例制度是一个舶来品，对其引进有一定的必要性和可能性。众所周知，我国地域辽阔，历史悠久，仅仅依靠成文法的规定来治理国家，不但会使法律体系显得臃肿，并且可能会使一些法律未明文规定的事件得不到一个符合民意的处理。当然我们也不能照搬国外的行政判例制度，我们应该用“拿来主义”，用批判的眼光，结合我国的实际，真正使国外的行政判例制度在我国实现本土化，使之更有利于我国的法治进程。
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