论文部分内容阅读
[摘要] 本文为使股东派生诉讼制度在司法实务中更具有可操作性，针对派生诉讼前置程序的设定、原告在诉讼中权利和责任、公司在诉讼中的法律地位、被告中“他人”等问题尝试作了一些有益、必要的探讨。
[关键词] 股东派生诉讼 前置程序 紧急情况 他人
股东派生诉讼又称股东代表诉讼或股东衍生诉讼，它是指公司利益受到损害，公司不能或怠于提起诉讼，股东为了公司利益而提起的诉讼。股东派生诉讼制度在《公司法》和《证券法》的构建，有利于弥补公司治理结构不足，健全对公司经营管理层的监督机制；股东通过派生诉讼的司法救济，在弥补公司遭受损失的同时维护了自己的合法权益；对促进我国证券市场的持续稳定健康发展有重要意义。
股东派生诉讼制度的构建所带来的积极作用是无可置疑的，但该制度设计过于原则，给股东代表公司提起诉讼设置一定的障碍。下面笔者从现有的法律条文和法律实务中遇到的一些问题中作一些探讨。
一、关于股东派生诉讼制度设计上一些问题的疑惑
1.《公司法》152条所指“情况紧急”如何界定
对于“紧急情况”的具体标准目前尚未做出认定，因而造成司法实践中出现案件认定不一的情形，导致司法适用上的混乱。实践中的“紧急情况”可能千差万别，但可提炼其具有的共同特性，为法院的认定提供一些参考。笔者认为，“紧急情况”应包括：①相关权利行使期间或者诉讼时效即将超过；②有关财产面临被转移的风险；③其他紧急情况，如可能出现被告逃逸等妨碍追究其责任嫌疑的情形。④能让公司面临破产的危险境地；⑤若不立即提起派生诉讼诉，公司财产将无法追回。
2.股东作为原告提起派生诉讼的资格问题
根据我国《公司法》152条和《证券法》47条对股东持股时间或者数额的限制性规定，目的是为了避免股东滥诉。但笔者认为在移植派生诉讼制度上关于持股时间和持股数额的限制和其他国家相比而言，不符合我国的国情。以美国为例，美国是移民国家，人际关系不复杂；另外美国律师可能会为高额收入而鼓动或怂恿中小股东恶意提起股东派生诉讼，造成滥诉，影响公司正常运行，给公司造成损失，所以才会对股东持股时间和数额作出限制性规定。但我国是一个熟人社会，人际关系错综复杂，股东之间有着紧密的联系；强调的是以和为贵，纠纷大多通过调解解决；再加上商人的追逐利益最大化、追求高额的利益回报。因而那些处于劣势的中小股东在公司还能为他们带来利益回报的同时，即便对公司的管理者颇有微词也不至于提起股东派生诉讼，只有在涉及公司面临绝境或股东本身面临破产的情形下才会提起股东派生诉讼。所以笔者认为不应对公司股东持股时间和数额作出限制性的规定，即便我国《公司法司法解释》（一）中对持股时间和持股数额作出司法解释，依然认为在股东提起派生訴的前置程序设计上关于股东持股时间和数额的设定不妥，我们若为了避免股东滥诉只需要求提起派生诉讼的股东提供担保即可解决问题。
二、股东派生诉讼的司法管辖和股东诉讼地位
1.股东派生诉讼中的受理管辖问题
《民事诉讼法》规定，案件审理通常是“原告就被告”，由公司所在地法院受理。但如果《公司法》规定的“他人”侵犯了公司利益时，应根据股东代表诉讼的类型分别确定管辖：①当内部人员侵犯公司利益时，由公司住所地法院管辖；②当公司外部人员侵害公司利益时，应采用民事诉讼法的一般管辖原则。目前当事人在案件中争夺管辖权的情形较为普遍，若一律采用公司住所地法院管辖，可能造成恶意争夺管辖权。不过公司与第三人发生纠纷时，公司提起诉讼若按一般“原告就被告”的管辖原则，公司就要到被告住所地法院提起诉讼，而公司为了规避这一管辖，会采取“迂回战术”，操纵股东以公司的名义提起股东代表诉讼，从而将管辖法院定位在公司住所地法院。因而为了遏制公司这种行为的发生，应当根据股东代表诉讼的类型分别确定管辖。[4]
2.公司在股东派生诉讼中的法律地位
《民事诉讼法》第56条规定无独立请求权的第三人是指当事人双方争议的诉讼标的虽无独立请求权，但与案件的处理结果有利害关系而参加到诉讼中来的人，他的参与直接与当事人双方的利害关系密切相关。通说认为公司在派生诉讼中没有独立请求权是因为公司不能或怠于向侵权人提起诉讼，股东穷尽内部救济机制之后不得已而提起派生诉讼。笔者赞同此观点，认为应借鉴《合同法若干问题解释一》中将债权人代位诉讼中债务人列为第三人的方法引入股东派生诉讼中，将公司列为无独立请求权的第三人。其原因是从股东提起派生诉讼的目的以及诉讼的利益归属来看，公司都是案件的利害关系人，而将公司列为无独立请求权的第三人，有利于法官查清案件事实、进一步分清是非责任、方便诉讼和执行。
三、原告在诉讼中的权利、责任
1.原告胜诉享有的权利
(1)合理的赔偿或补偿请求权
提起股东派生诉讼的侵权之诉如果胜诉，公司的合法利益将依判决之执行而得到恢复，起诉之股东和其他股东均从其中间接受益。侵权人除了赔偿公司的损失外，还应当对代表公司提起派生诉讼的股东所支出的其它合理费用进行赔偿。其理由是原告作为公司派生诉讼的代表，在诉讼中支付甚巨，劳心劳力，如果不能给予赔偿就会丢失公平，进而会毁掉派生诉讼制度。况且，在派生诉讼中，被告如果是公司的大股东，公司利益的恢复使他（它）又成了最大的受惠者，派生诉讼几乎就变成了“诉讼游戏”。因此，各国法律都规定要对提起派生诉讼的股东给予合理的赔偿或补偿。
(2)原告应有个别请求权
请求权是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。请求权的权利人不能对权利客体直接支配，必须通过义务人的作为或不作为，才能实现其权利。[7]在“一股独大”公司运转中，公司的经营、交易通常是大股东决定的，大股东的侵权行为在直接损害公司利益的同时也间接损害其他中小股东的利益或者大部分股东在控股股东的威逼利诱下成为侵害公司利益的教唆和帮助者损害了公司的利益，中小股东不得以而提起股东派生诉讼，但无论输赢与否大股东能获利，为维护或弥补提起派生诉讼股东的合法利益，笔者认为代表公司提起诉讼的股东应有权向侵权人提起个别请求赔偿权。
(3)提起派生诉讼的股东有权获得奖励，避免搭便车现象的出现
公司股东在公司利益受到侵犯而公司不能或怠于提起诉讼时，并不是每个股东都会积极主动的代表公司向侵权人提起诉讼，只有那些在公司所占股份虽小而对自己来说几乎是全部资产的股东才会在穷尽所有内部救济手段之后代表公司提起诉讼，此时的其他股东对公司利益的维护根本就不会关心或很淡漠。但在派生诉讼中若胜诉所获得的利益则归公司所有，实际上间接的其他股东业则会从中获利；如果败诉，代公司提起派生诉讼的股东则要承担相应的法律责任，其他股东则不会有所损失。鉴于此，通常就会出现所谓的“搭便车”现象，即股东不积极主动的在公司利益受损而不能或怠于提起诉讼时代公司提起派生诉讼，等待其他股东提起诉讼，这样造成的恶果是股东明知公司利益受到侵犯而不加以维护，更为严重致使公司合法利益得不到赔偿甚至破产。所以在股东派生诉讼中胜诉的情形下，从公司所获得的赔偿数额中按比例的方式应给代表公司诉讼的股东给予奖励，并在公司章程中加以明确规定，形成激励、奖励机制，不然股东会明显缺乏动力而不积极提起派生诉讼，导致公司的利益受损而无法获得赔偿。
2.原告败诉应承担的法律责任
关于股东派生诉讼中代表公司提起诉讼败诉情形下股东应承担什么后果，目前有两种说法：一种是由代表公司提起诉讼的股东承担所有的法律责任，主要包括对公司的责任和其他被告的责任。认为只要代表公司提起诉讼的股东败诉，具备对公司承担责任的构成要件，不论是否提供担保，均要承担相应的法律责任;另一种是由公司承担败诉的法律后果，认为原告股东只要不是恶意提起诉讼，则其不应当对公司承担任何责任，原告股东只有恶意提取诉讼时，对公司造成了损害，才能承担相应的法律责任。笔者认为代表公司提起诉讼的股东在败诉的情形下应区别对待：
(1)“恶意”情形的界定及承担的法律责任
如果恶意提起诉讼的时候应由提起派生诉讼的股东赔偿造成的直接损失，不过此时的问题是如何来界定“恶意”这种情形，因为稍不慎重就会给代表公司诉讼的股东带入破产的深渊。笔者认为起码“恶意”提起诉讼的情形是提起派生诉讼的股东故意希望或放任公司利益受损或给公司的董事、监事或其他高层管人员制造事端或障碍，使之由于无法正常履行职务导致公司利益受损。
(2)为公司利益善意而败诉法律后果的承担
如果要求善意维护公司利益提起股东派生诉讼的股东承担败诉引发的所有法律后果，可能没有任何股东敢于代公司提起派生诉讼。也许只有一种情形，那就是不提起股东派生诉讼间接受损的股东将面临破产可能会提起股东派生诉讼，此时的局面是不是“鱼死就是网破”。笔者认为既然股东是善意代公司提起的派生诉讼，胜诉受益的是整个公司，那败诉的法律后果理应由公司承担，这是其一；其二如果在《公司法》或《公司章程》中明确规定给予善意提起派生诉讼的股东在胜诉时有奖励规定，股东善意提起派生诉讼可以要求股东以公司股份担保，败诉时要求股东以其公司股份承担有限赔偿责任，其他股东以其股份承担补充赔偿责任。
简而言之，股东若具有恶意，则应向公司和被告作出赔偿；如不具有恶意，则不应要求该股东就公司和被告的损失作出全面的賠偿，只可允许酌情予以适当赔偿，以贯彻倾向鼓励代表诉讼之立法意旨。
3.诉讼被告中“他人”在诉讼中的认定
我国《公司法》152条明确规定提起派生诉讼的股东只有在公司的董事、监事和高层管理人员以及他人侵犯公司合法权益时才可以提起派生诉讼，但《公司法》对“他人”界定过于模糊，给实际操作带来的困难。比如出资额占多数但不在公司任职的实际控制人、公司的其他股东、与公司贸易往来者以及《破产法》中法院指定的管理人是否是可以认定为“他人”未作明确认定。不过笔者认为：对于《公司法》152条中的“他人”应认定为除公司法明确规定的以外，凡对公司利益实施不当行为侵犯公司合法权益的应负责人的当事人都可认定为“他人”。
结束语
《公司法》派生诉讼制度的规定虽过于原则，但瑕不掩瑜，它的建立为中小股东维护公司的利益提供的法律保障，使得公司在治理结构上趋于更加完善，是我国立法的一大进步。相应在今后的司法解释中不但会对如何具体实施派生诉讼制度作出具体详尽而又符合实际的规定，还会对《公司法》和《证券法》的其他过于原则性的法律条文作出做出详细的条文，为《公司法》和《证券法》的施行提供便利，更加具有操作性。
参考文献:
[1]王保树崔勤之:中国公司法原理[M].北京：社会科学文献出版社2006第3版.第218页
[2]彭真明常健江华:商法前沿问题研究[M].北京：中国法制出版社2005.第80页
[3]孟祥刚:公司股东代表诉讼的审理[J].北京：法律适用2007年04期
[4]褚红军主编、俞红雷副主编.公司诉讼原理与实务 [M].北京：人民法院出版社2007.第482页
[5]孟祥刚:公司股东代表诉讼的审理[J].北京：法律适用2007年04期
[6]甘培忠:简评中国公司法对股东派生诉讼制度的借鉴—日本同志社大学[J].北京：北大法宝-《中国法律检索系统》）
[7]魏振瀛:民法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社2004.第38页
[8]褚红军主编、俞红雷副主编.公司诉讼原理与实务[M].北京：人民法院出版社2007 .第485页
[9]周友苏:上市公司法律规制论[M].北京:商务印书馆2006.第165页
[10]彭真明常健江华:商法前沿问题研究[M].北京：中国法制出版社2005.第84页
[关键词] 股东派生诉讼 前置程序 紧急情况 他人
股东派生诉讼又称股东代表诉讼或股东衍生诉讼，它是指公司利益受到损害，公司不能或怠于提起诉讼，股东为了公司利益而提起的诉讼。股东派生诉讼制度在《公司法》和《证券法》的构建，有利于弥补公司治理结构不足，健全对公司经营管理层的监督机制；股东通过派生诉讼的司法救济，在弥补公司遭受损失的同时维护了自己的合法权益；对促进我国证券市场的持续稳定健康发展有重要意义。
股东派生诉讼制度的构建所带来的积极作用是无可置疑的，但该制度设计过于原则，给股东代表公司提起诉讼设置一定的障碍。下面笔者从现有的法律条文和法律实务中遇到的一些问题中作一些探讨。
一、关于股东派生诉讼制度设计上一些问题的疑惑
1.《公司法》152条所指“情况紧急”如何界定
对于“紧急情况”的具体标准目前尚未做出认定，因而造成司法实践中出现案件认定不一的情形，导致司法适用上的混乱。实践中的“紧急情况”可能千差万别，但可提炼其具有的共同特性，为法院的认定提供一些参考。笔者认为，“紧急情况”应包括：①相关权利行使期间或者诉讼时效即将超过；②有关财产面临被转移的风险；③其他紧急情况，如可能出现被告逃逸等妨碍追究其责任嫌疑的情形。④能让公司面临破产的危险境地；⑤若不立即提起派生诉讼诉，公司财产将无法追回。
2.股东作为原告提起派生诉讼的资格问题
根据我国《公司法》152条和《证券法》47条对股东持股时间或者数额的限制性规定，目的是为了避免股东滥诉。但笔者认为在移植派生诉讼制度上关于持股时间和持股数额的限制和其他国家相比而言，不符合我国的国情。以美国为例，美国是移民国家，人际关系不复杂；另外美国律师可能会为高额收入而鼓动或怂恿中小股东恶意提起股东派生诉讼，造成滥诉，影响公司正常运行，给公司造成损失，所以才会对股东持股时间和数额作出限制性规定。但我国是一个熟人社会，人际关系错综复杂，股东之间有着紧密的联系；强调的是以和为贵，纠纷大多通过调解解决；再加上商人的追逐利益最大化、追求高额的利益回报。因而那些处于劣势的中小股东在公司还能为他们带来利益回报的同时，即便对公司的管理者颇有微词也不至于提起股东派生诉讼，只有在涉及公司面临绝境或股东本身面临破产的情形下才会提起股东派生诉讼。所以笔者认为不应对公司股东持股时间和数额作出限制性的规定，即便我国《公司法司法解释》（一）中对持股时间和持股数额作出司法解释，依然认为在股东提起派生訴的前置程序设计上关于股东持股时间和数额的设定不妥，我们若为了避免股东滥诉只需要求提起派生诉讼的股东提供担保即可解决问题。
二、股东派生诉讼的司法管辖和股东诉讼地位
1.股东派生诉讼中的受理管辖问题
《民事诉讼法》规定，案件审理通常是“原告就被告”，由公司所在地法院受理。但如果《公司法》规定的“他人”侵犯了公司利益时，应根据股东代表诉讼的类型分别确定管辖：①当内部人员侵犯公司利益时，由公司住所地法院管辖；②当公司外部人员侵害公司利益时，应采用民事诉讼法的一般管辖原则。目前当事人在案件中争夺管辖权的情形较为普遍，若一律采用公司住所地法院管辖，可能造成恶意争夺管辖权。不过公司与第三人发生纠纷时，公司提起诉讼若按一般“原告就被告”的管辖原则，公司就要到被告住所地法院提起诉讼，而公司为了规避这一管辖，会采取“迂回战术”，操纵股东以公司的名义提起股东代表诉讼，从而将管辖法院定位在公司住所地法院。因而为了遏制公司这种行为的发生，应当根据股东代表诉讼的类型分别确定管辖。[4]
2.公司在股东派生诉讼中的法律地位
《民事诉讼法》第56条规定无独立请求权的第三人是指当事人双方争议的诉讼标的虽无独立请求权，但与案件的处理结果有利害关系而参加到诉讼中来的人，他的参与直接与当事人双方的利害关系密切相关。通说认为公司在派生诉讼中没有独立请求权是因为公司不能或怠于向侵权人提起诉讼，股东穷尽内部救济机制之后不得已而提起派生诉讼。笔者赞同此观点，认为应借鉴《合同法若干问题解释一》中将债权人代位诉讼中债务人列为第三人的方法引入股东派生诉讼中，将公司列为无独立请求权的第三人。其原因是从股东提起派生诉讼的目的以及诉讼的利益归属来看，公司都是案件的利害关系人，而将公司列为无独立请求权的第三人，有利于法官查清案件事实、进一步分清是非责任、方便诉讼和执行。
三、原告在诉讼中的权利、责任
1.原告胜诉享有的权利
(1)合理的赔偿或补偿请求权
提起股东派生诉讼的侵权之诉如果胜诉，公司的合法利益将依判决之执行而得到恢复，起诉之股东和其他股东均从其中间接受益。侵权人除了赔偿公司的损失外，还应当对代表公司提起派生诉讼的股东所支出的其它合理费用进行赔偿。其理由是原告作为公司派生诉讼的代表，在诉讼中支付甚巨，劳心劳力，如果不能给予赔偿就会丢失公平，进而会毁掉派生诉讼制度。况且，在派生诉讼中，被告如果是公司的大股东，公司利益的恢复使他（它）又成了最大的受惠者，派生诉讼几乎就变成了“诉讼游戏”。因此，各国法律都规定要对提起派生诉讼的股东给予合理的赔偿或补偿。
(2)原告应有个别请求权
请求权是指权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。请求权的权利人不能对权利客体直接支配，必须通过义务人的作为或不作为，才能实现其权利。[7]在“一股独大”公司运转中，公司的经营、交易通常是大股东决定的，大股东的侵权行为在直接损害公司利益的同时也间接损害其他中小股东的利益或者大部分股东在控股股东的威逼利诱下成为侵害公司利益的教唆和帮助者损害了公司的利益，中小股东不得以而提起股东派生诉讼，但无论输赢与否大股东能获利，为维护或弥补提起派生诉讼股东的合法利益，笔者认为代表公司提起诉讼的股东应有权向侵权人提起个别请求赔偿权。
(3)提起派生诉讼的股东有权获得奖励，避免搭便车现象的出现
公司股东在公司利益受到侵犯而公司不能或怠于提起诉讼时，并不是每个股东都会积极主动的代表公司向侵权人提起诉讼，只有那些在公司所占股份虽小而对自己来说几乎是全部资产的股东才会在穷尽所有内部救济手段之后代表公司提起诉讼，此时的其他股东对公司利益的维护根本就不会关心或很淡漠。但在派生诉讼中若胜诉所获得的利益则归公司所有，实际上间接的其他股东业则会从中获利；如果败诉，代公司提起派生诉讼的股东则要承担相应的法律责任，其他股东则不会有所损失。鉴于此，通常就会出现所谓的“搭便车”现象，即股东不积极主动的在公司利益受损而不能或怠于提起诉讼时代公司提起派生诉讼，等待其他股东提起诉讼，这样造成的恶果是股东明知公司利益受到侵犯而不加以维护，更为严重致使公司合法利益得不到赔偿甚至破产。所以在股东派生诉讼中胜诉的情形下，从公司所获得的赔偿数额中按比例的方式应给代表公司诉讼的股东给予奖励，并在公司章程中加以明确规定，形成激励、奖励机制，不然股东会明显缺乏动力而不积极提起派生诉讼，导致公司的利益受损而无法获得赔偿。
2.原告败诉应承担的法律责任
关于股东派生诉讼中代表公司提起诉讼败诉情形下股东应承担什么后果，目前有两种说法：一种是由代表公司提起诉讼的股东承担所有的法律责任，主要包括对公司的责任和其他被告的责任。认为只要代表公司提起诉讼的股东败诉，具备对公司承担责任的构成要件，不论是否提供担保，均要承担相应的法律责任;另一种是由公司承担败诉的法律后果，认为原告股东只要不是恶意提起诉讼，则其不应当对公司承担任何责任，原告股东只有恶意提取诉讼时，对公司造成了损害，才能承担相应的法律责任。笔者认为代表公司提起诉讼的股东在败诉的情形下应区别对待：
(1)“恶意”情形的界定及承担的法律责任
如果恶意提起诉讼的时候应由提起派生诉讼的股东赔偿造成的直接损失，不过此时的问题是如何来界定“恶意”这种情形，因为稍不慎重就会给代表公司诉讼的股东带入破产的深渊。笔者认为起码“恶意”提起诉讼的情形是提起派生诉讼的股东故意希望或放任公司利益受损或给公司的董事、监事或其他高层管人员制造事端或障碍，使之由于无法正常履行职务导致公司利益受损。
(2)为公司利益善意而败诉法律后果的承担
如果要求善意维护公司利益提起股东派生诉讼的股东承担败诉引发的所有法律后果，可能没有任何股东敢于代公司提起派生诉讼。也许只有一种情形，那就是不提起股东派生诉讼间接受损的股东将面临破产可能会提起股东派生诉讼，此时的局面是不是“鱼死就是网破”。笔者认为既然股东是善意代公司提起的派生诉讼，胜诉受益的是整个公司，那败诉的法律后果理应由公司承担，这是其一；其二如果在《公司法》或《公司章程》中明确规定给予善意提起派生诉讼的股东在胜诉时有奖励规定，股东善意提起派生诉讼可以要求股东以公司股份担保，败诉时要求股东以其公司股份承担有限赔偿责任，其他股东以其股份承担补充赔偿责任。
简而言之，股东若具有恶意，则应向公司和被告作出赔偿；如不具有恶意，则不应要求该股东就公司和被告的损失作出全面的賠偿，只可允许酌情予以适当赔偿，以贯彻倾向鼓励代表诉讼之立法意旨。
3.诉讼被告中“他人”在诉讼中的认定
我国《公司法》152条明确规定提起派生诉讼的股东只有在公司的董事、监事和高层管理人员以及他人侵犯公司合法权益时才可以提起派生诉讼，但《公司法》对“他人”界定过于模糊，给实际操作带来的困难。比如出资额占多数但不在公司任职的实际控制人、公司的其他股东、与公司贸易往来者以及《破产法》中法院指定的管理人是否是可以认定为“他人”未作明确认定。不过笔者认为：对于《公司法》152条中的“他人”应认定为除公司法明确规定的以外，凡对公司利益实施不当行为侵犯公司合法权益的应负责人的当事人都可认定为“他人”。
结束语
《公司法》派生诉讼制度的规定虽过于原则，但瑕不掩瑜，它的建立为中小股东维护公司的利益提供的法律保障，使得公司在治理结构上趋于更加完善，是我国立法的一大进步。相应在今后的司法解释中不但会对如何具体实施派生诉讼制度作出具体详尽而又符合实际的规定，还会对《公司法》和《证券法》的其他过于原则性的法律条文作出做出详细的条文，为《公司法》和《证券法》的施行提供便利，更加具有操作性。
参考文献:
[1]王保树崔勤之:中国公司法原理[M].北京：社会科学文献出版社2006第3版.第218页
[2]彭真明常健江华:商法前沿问题研究[M].北京：中国法制出版社2005.第80页
[3]孟祥刚:公司股东代表诉讼的审理[J].北京：法律适用2007年04期
[4]褚红军主编、俞红雷副主编.公司诉讼原理与实务 [M].北京：人民法院出版社2007.第482页
[5]孟祥刚:公司股东代表诉讼的审理[J].北京：法律适用2007年04期
[6]甘培忠:简评中国公司法对股东派生诉讼制度的借鉴—日本同志社大学[J].北京：北大法宝-《中国法律检索系统》）
[7]魏振瀛:民法[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社2004.第38页
[8]褚红军主编、俞红雷副主编.公司诉讼原理与实务[M].北京：人民法院出版社2007 .第485页
[9]周友苏:上市公司法律规制论[M].北京:商务印书馆2006.第165页
[10]彭真明常健江华:商法前沿问题研究[M].北京：中国法制出版社2005.第84页