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摘 要：
疑难案件超出了法律规范的涵摄范围，对它的处理不仅需要法律发现、法律推理和法律解释，还需要一种“把法律作为修辞”的思维方式。法律修辞是在其他法律方法的基础上，依照法律体系的规范性和案件的具体语境对当事人等进行的劝导和论辩。它突破了传统方法的单一性，通过修辞上的“谋篇布局”着眼于对各方当事人的说服。所以，法律修辞是运用法治意识形态所构建的法治思维和法治方式。在中国语境下，法律修辞对疑难案件的解决具有重要意义。
关键词：法律方法；法律修辞；法治思维；疑难案件
中图分类号：
DF0-059
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.05.01
目前，中国法律人的思维水平已经有了整体性提高。法律人对法律知识的掌握不断增多，思维的专业化、职业化程度一直在提高，其法律思维中“根据法律思考的因素”也在增大。但是，新时代的法盲不是在法律知识上的无知，而是指缺乏准确理解、运用法律的方法。他们不时会“依法”做出一些令人难以接受的裁判，甚至人为地制造出一些所谓“疑难”案件。这说明法律人的法治思维水平还难以适应法治社会的要求，对法治理念和精神的理解还不够透彻，还不能熟练地运用法治思维和法治方式来解决纠纷、化解社会矛盾。
法律解释方法大体上可分为五种：法律发现、法律解释、法律推理、价值衡量和法律修辞。这五种方法各具有独特的功能，能在各自的领域内解决很多问题。然而每一种方法也都有自己的缺陷。在法律渊源中发现法律的方法，只能解决典型案件；以三段论为代表的法律推理方法，最大的问题是思维的封闭性，只能解决法律能够直接涵摄的简单案件。法律论证、论辩及其修辞方法会使人们面临更多“标准”的选择，从而增大了法律的不确定性。即使在传统的法律解释方法框架下，不同的解释结果也无法避免，法律的意义常被添加或限缩，以至于很多人对法律解释方法耿耿于怀，提出法律解释应遵守立法者的原意。这虽然使法律解释的过度开放性受到了限制，但是法律与社会的紧张关系难以用原意解释化解。从总体上看，法律解释仍然属于封闭性的方法。根据法律进行语义解释，把不清楚的法律意义说清楚，是它的基本功能。价值衡量原本就不属于根据法律的思考，而是关于法律的思考，属于对法律意义的权变，是根据正义等价值的解释。正义等价值属于在本质上有争议的概念，与其说不确定是法律的特征，还不如说法律价值具有更大的不确定性。法律的不确定是相对的，而正义的不确定是绝对的，所以，价值衡量始终存在着脱离法治轨道的危险。为了解决和回应价值判断和价值衡量的不确定问题，以佩雷尔曼为代表的新修辞学应运而生。它重构了对话协商、论辩论证等各种修辞方法，强调法律的适度开放，重视在语境中对话语主体的分析，开辟了以法律话语主导思维方式的法律修辞方法。这是在法律发现等四种方法的基础上发展起来的对话、劝导方法，是建立在法治思维和法治方式基础上的综合技术，对中国的法治建设有特殊的意义。并且，这种方法也最容易被整体性、整合性的中国文化所认同。中国古代法家的思想中就比较重视对“势”的分析，强调法、术、势的结合。相反，西方法学原理传入中国以后，我们虽然重视了对逻辑作用的强调，然而在很多时候忘记了修辞的优点。
在法律职业人的思维中，有一部分人不讲逻辑，胡乱解释法律，而另一部分则固守逻辑，不注意法律修辞方法的运用。我们认为，虽然在简单案件中，根据法律思考的法律推理、法律解释能解决问题，但在疑难案件中还需要发挥法律修辞方法在思维决策中的积极作用，注重法、术、势相结合的整体思维方式。法律修辞方法是以法律语词作为关键词的思维方式，要求从整体上恰当、准确地运用表达法律的意义。
一、交通肇事连环案及其法教义学分析
（一）案情回顾
1.交通肇事及其民事赔偿
湖北省石首市2010年10月15日晚，19岁的牟其松将71岁的郑国光当场撞死，肇事后逃逸。事后，该市交警大队在公安县将牟其松抓获，并认定其对这起交通事故负全部责任。牟其松对此供认不讳。经调查发现，死者郑国光是石首市太平坊居委会的一个五保户，从小患有智障，没有任何亲人，一直孤身一人生活，40年来主要由太平坊社区居委会照顾。在牟其松因涉嫌交通肇事罪被刑事拘留后，牟其松的父亲主动找到了太平坊居委会，希望能够通过赔偿，取得对方的谅解。在石首市交警大队的主持下，牟家与居委会最终签订了一份《交通事故损害赔偿调解书》，由牟其松的父亲代替牟其松向太平坊居委会支付郑国光丧葬费11854.5元、死亡赔偿金138145.5元，总计15万元。
随后，太平坊社区居委会给郑国光举办了一个风光的葬礼，据说总共花了6万多元。当地公安机关也以牟其松得到该居委会的谅解为由，给其办了取保候审。2011年6月，石首市公安局又给肇事司机牟其松下达了撤销案件的通知书，在案件的后期处理过程中，石首市公安机关、检察机关和司法机关也未追究牟其松的刑事责任。
2.保险公司拒赔及牟家人上诉
由于牟其松驾驶的车辆已经向沙市区阳光保险公司办理了商业险和交强险，因而请求理赔。保险公司认为，由于牟其松是交通肇事逃逸，按照商业险的合同条款，保险公司对其商业险不予理赔。同时，保险公司以该责任事故中无直接受益人为由拒赔交强险。
居委会到底能不能成为死者郑国光的法定受益人？因为双方意见不同，又没办法协调。于是，牟家人于2011年4月26日向荆州市沙市区人民法院提起诉讼，请求阳光保险公司根据其间的交通强制保险合同支付11万元保险金。沙市区人民法院的审案法官认为，太平坊居委会赡养了郑国光四十多年，从情理上看有资格接受死亡赔偿金，在交警大队主持下达成的赔偿协议，不存在重大误解等合同无效的条件，因而是有效的。据此判决原告胜诉，要求保险公司支付牟其松“先行给付”的11万元。
3.案件请示及中院改判 一审判决后，阳光保险公司提起上诉。荆州中级人民法院审委会在研究该案的时候，出现了两种意见：一种意见认为，一审法官裁判正确因而应维持原判；另一种意见认为，牟家人向保险公司索赔的理由根本没有法律依据。随后，荆州中级人民法院将该案向湖北省高级人民法院请示，该省高院复函指出：“根据《保险法》第65条第3款的规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，没有向该第三者赔偿，保险人不得向被保险人赔偿保险金。在本案中，虽然投保人已经向第三人进行了赔偿，但是所赔偿的第三人——太平坊居委会不是法定的受益人。”
2011年10月，湖北省荆州市中级人民法院据此做出了终审判决，撤销了一审判决，但要求阳光保险公司向牟家支付郑国光的丧葬费11854.5元。对于牟家赔给居委会的死亡赔偿金，法院认为完全是赔错了对象，保险公司不用赔偿。
4.起诉居委会及两级法院的判决
于是，牟家人决定去太平坊居委会把错赔出去的死亡赔偿金要回来。然而，居委会相关负责人认为，不能撞死白撞。当初签订协议时，双方是在交警队的主持下，自愿平等签订的协议是有效的。况且，肇事者正是因为通过民事赔偿取得了他们的谅解，石首市公安局才给牟其松销了案，所以不返还死亡赔偿金。
几次索要遭到拒绝后，2012年2月，牟其松以不当得利为由，又将太平坊社区居委会告上了石首市人民法院，要求对方返还死亡赔偿金13万余元。
2012年7月石首市法院判决认为，依据《侵权责任法》第16条的规定，侵害他人生命权导致死亡的，应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金，不能因为现在没有一个法定受益人，就免除侵权人应承担的责任。并认为，双方之间的调解协议是在平等自愿的基础上达成的，是合法有效的，应当予以保护。最终裁定，直接驳回原告的诉讼请求。
牟其松不服一审判决，提起了上诉。但这次中级法院维持了原判。
（二）法教义学分析
为什么一起简单的交通肇事刑事案件导致了这样一系列复杂的连环案件。不同法院判决的不一致、不同当事人对法律理解的不同以及同一法院针对同一案件事实前后相反的判决和法律修辞使人们对法治的信仰和理解一再受到挑战：不知道法律权利究竟在哪里，谁对法律的理解、解释是正确的，法律有没有确定性，法律判决有没有正确答案，为什么每个法律主体都能从各自立场出发为自己的权利主张找到对方无法接受的法律依据。我们发现，在这一连串的连环案中，人们无法知道其中的哪些主张才是最终正确的，究竟如何才能把这些前后矛盾的法律主张和法律论证按照法治普遍性的原则统一起来。也许法院比当事人及其律师更加迷茫和恐惧，因为当事人由此失去的最多只是自己的请求权和个人利益，但是一旦法院的判决不再被当事人、律师及其他法律受众接受，法院的公信力、法律定纷止争的作用、法治的确定性、一致性和普遍性原则以及民众对法律基本的信仰顷刻就会土崩瓦解。以下将按照法教义学的基本方法分析和还原各当事人、各级法院的法律主张和法律判决，以厘清和分析该连环案的基本争议点、形成原因及其隐含的法律思维问题。
第一个争议点：丧葬费的赔偿请求权人及法理依据
从前后不同法院的判决可以看出，牟家人和阳光保险公司对谁是丧葬费的赔偿请求权人发生了争执，牟家人认为太平坊居委会是适格的请求人，向其赔付的丧葬费11854.5元是正确的法律行为。所以，保险公司按交强险合同条款对此部分应支付保险金。但是，阳光保险公司却以太平坊居委会不是法定受益人以及牟家人与太平坊居委会签订的《交通事故损害赔偿调解书》无效为由，拒绝支付相应的保险金。
关于谁是丧葬费的赔偿请求权人，石首市交警大队、公安局、法院、荆州市沙市区人民法院、荆州市中级人民法院以及湖北省高级人民法院有不尽相同的法律理解和法律修辞。有的认为，丧葬费应该归太平坊居委会所有，有的认为丧葬费不应该归太平坊居委会所有。即使认为丧葬费应该归太平坊居委会所有的，具体理由也不一样，有的认为只有丧葬费应该归太平坊居委会所有，有的认为丧葬费应该和死亡赔偿金一块归太平坊居委会所有。现图示如下：
对此，我们可以展开以下的法教义学分析：
该案发生在2010年10月，《侵权责任法》已经生效。其第18条规定：“被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。”从该条款可以看出，为被侵权人合理支付丧葬费的人有权直接请求侵权人赔偿相应的支出和损失。该规定主要是为了解决在第三人支付费用的情况下，通过赋予其第三人损害赔偿请求权，便利其向侵权人求偿。这种请求权是一种法定的赔偿请求权[1]。
其外，《中华人民共和国民法通则》第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第27条规定：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”从体系解释的角度，这些法律规定和司法解释都为太平坊居委会作为丧葬费赔偿请求权人直接向牟其松请求支付丧葬费提供了法律依据。荆州市中级人民法院和湖北省高级人民法院的法律判决和请示回复肯定就是依此作出的。他们将丧葬费、死亡赔偿金的赔偿权利主体做了分离处理，认为前者的求偿权主体可以是死者近亲属之外的第三人，后者的求偿权主体必须是死者的近亲属。我们可以将荆州市中级人民法院和湖北省高级人民法院关于丧葬费的法理依据重构为“第三人的法定丧葬费赔偿请求权”。
但问题还在于，太平坊居委会的丧葬费赔偿请求权除了上述法律依据，还有无其他的法理依据？这也是我们判断和思考石首市交警大队、公安局、法院、荆州市沙市区人民法院、荆州市中级人民法院以及湖北省高级人民法院之间的法律解释、法律论证和法律修辞究竟如何不同的切入点。 郑国光从小患有智障，是五保户，没有任何亲人，40年来主要由太平坊居委会照顾。因此，按照《民法通则》第17条的规定，因郑国光是限制民事行为能力人，太平坊社区居会是其法定监护人。郑国光和太平坊社区居会之间具有和形成了一定的扶养关系。
《继承法》第31条规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”据此，我们可以考虑郑国光、太平坊社区居会之间是否签订了遗赠扶养协议或形成了事实性的遗赠扶养协议。遗赠扶养协议是双方的法律行为，只有在遗赠方和扶养方双方自愿协商一致的基础上才能成立。而郑国光是限制民事行为能力人，其是否具备相应的遗赠扶养法律行为的意思能力，我们无法直接判定。但是，太平坊居委会作为郑国光的法定监护人，根据《民法通则》第13条第2款的规定，可以以其法定代理人身份代理其进行民事活动。因此，根据郑国光和太平坊社区居委会长达40年的监护和扶养关系可以推断其间存在着一个口头的遗赠扶养协议。从历史解释上讲，公民与集体所有制组织之间的遗赠扶养协议不同于公民之间的遗赠扶养协议，是一种法定遗赠扶养协议，是在我国农村“五保”制度的基础上形成和发展起来的。这里的遗赠人一般是指缺乏劳动能力又缺乏生活来源的“五保户”老人，他们享有受其所在集体所有制组织扶养的权利。集体所有制组织承担“五保户”生养死葬的义务，享有接受“五保户”遗赠财产的权利。石春玲认为，即使没有遗赠扶养协议，如果双方间不是一时的生活照料或者偶然的经济扶助关系，而是有着长期的密切生活和情感联系，也会形成事实性的扶养关系[2]。
同时，《继承法》第14条规定：“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分配给他们适当的遗产。”因此，根据对《民法通则》第13条第2款、《民法通则》第17条、《继承法》第14条和《继承法》第31条的文义解释、目的解释和体系解释，可以认为郑国光和太平坊社区居委会存在着遗赠扶养关系或形成了事实性的扶养关系。太平坊社区居委会在郑国光生前履行了其扶养义务，并在郑国光交通肇事死亡后履行了其丧葬义务。所以，太平坊居委会可作为受遗赠人享有继承郑国光遗产的权利。但问题是，太平坊居委会作为受遗赠人可否行使丧葬费赔偿请求权？
首先，丧葬费赔偿请求权不是遗产。丧葬费是为办理死者丧事而支出的费用，它是因侵害生命权而产生的一种特殊损害，其表现形式为具体的财产支出[3]。丧葬费赔偿请求权是法律分配给实际支付丧葬费用之人用来请求经济补助或物质帮助的权利。而遗产是指被继承人死亡时遗留的个人所有财产和法律规定可以继承的其他财产权益，包括积极遗产和消极遗产。前者指死者生前个人享有的财物和可以继承的其他合法权益，后者指死者生前所欠的个人债务。因丧葬费赔偿请求权并不是法律分配给死者生前或权利能力存续期间的权利，所以并不是遗产，太平坊居委会作为受遗赠人无法将继承法作为行使丧葬费赔偿请求权的法律基础。
其次，丧葬费赔偿请求权不是无因管理之债。“在不法侵害致人死亡的场合，死者死亡的后果与加害人的侵权行为之间有法律上的因果关系，所以加害人应当承担为死者办理丧葬事宜、支付丧葬费的义务。”[4]但是，为死者郑国光办理丧葬是太平坊居委会的法定义务，所以无法对加害人牟其松形成无因管理债权。因此，居委会作为受遗赠人也无法将无因管理作为丧葬费赔偿请求权的法理基础。
最后，丧葬费赔偿请求权是不当得利之债。《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”虽然，太平坊社区居委会作为受遗赠人、法定监护人和扶养人对郑国光具有丧葬义务，但因为：第一，这一义务的履行因牟其松的交通肇事行为被提前；第二，太平坊居委会和牟其松对郑国光共同负有丧葬义务，但由太平坊居委会单独履行；第三，太平坊居委会对郑国光只负有丧葬行为的举行义务，不需独立承担丧葬费用。这我们可以通过对《继承法》第33和34条的反面解释得出。《继承法》第33条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”《继承法》第34条：“执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。”综上三者，太平坊居委会履行丧葬义务、支付丧葬费用后会与牟其松形成一种不当得利之债的法律关系。所以，太平坊居委会作为受遗赠人可以不当得利之债的理由向牟其松主张丧葬费赔偿请求权。
其实，我们可以通过对现行法律关于近亲属丧葬费赔偿规定的类比推理和扩大解释，为太平坊居委会的丧葬费赔偿请求权找到法律理由。首先，根据我国《民法通则》、《侵权责任法》以及相关司法解释，近亲属享有当然的丧葬费赔偿请求权。根据目的解释，“近亲属之所以成为侵权死亡损害赔偿的请求权主体，是因为近亲属与死者之间往往具有经济上的牵连和情感上的依赖，亲人的受害死亡给他们带来了一系列损害，为受害亲人支出救治费用和丧葬费用，为照顾亲人发生误工等‘纯粹经济损失’。”[5]太平坊居委会作为郑国光的法定监护人、遗赠扶养人与其具有类似于近亲属间的经济联系，郑国光的死亡和丧葬也给他们带来了一系列的丧葬费用、误工费用等财产损失。所以，按照类比推理的方法，现行法律关于近亲属丧葬费赔偿的法律规定可以类推适用到太平坊居委会的丧葬费赔偿请求权上。
其次，在我国民法中，近亲属是一种非常宽泛的概念，既包括配偶、父母、子女，也包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。张新宝认为，在今天的社会生活中，对于“近亲属”的概念和范围似乎不宜过分僵化地理解，与死者生前长期共同生活的人尽管不是法律规定的近亲属，但如在事实上与死者形成了十分密切的共同经济关系和精神依赖关系，可以认定为死者生前的共同生活成员、家庭成员，进而扩展解释为“近亲属”[5]。根据前面的分析，太平坊社区居委会作为郑国光的法定监护人、遗赠扶养人与其已经形成了一定的共同经济关系和精神依赖关系。所以，我们可以采取扩大解释的方法，将“近亲属”的语义界限向外扩张，将太平坊社区居委会拟制为郑国光的“近亲属”。 湖北省石首市交警大队、公安局的调解、石首市法院、沙市区法院的判决以及荆州市中级人民法院对牟其松诉太平坊居委会的判决，都将太平坊居委会作为类似于郑国光近亲属的法律主体进行处理。但是，他们的判决并没有讲清和论述明白为什么这么调解和判决，只是将“牟其松对郑国光给予了赔付，而且这个赔付是在交警的主持调解下达成的，没有违反法律的规定”，“侵害他人生命权导致死亡的，应当要赔偿丧葬费和死亡赔偿金，不能因为现在没有一个赔偿权利人，就免除责任”这些抽象、含混的法律规定、一般原则作为判决理由，没有进行应有的法律解释和法律修饰。
第二个争议点：死亡赔偿金赔偿请求权人及其法理依据
关于死亡赔偿金赔偿请求权的归属，在这起连环案中争议最大，也是导致连环案发生的直接原因。几乎每个法律主体对此的理解和修辞都不同，荆州市中级人民法院在前后判决中还做出了截然相反的判决和说理，现图示如下：
以下，我们将按照法教义学的方法分析郑国光死亡赔偿金的归属问题：
首先，我们从死亡赔偿金的性质说起。“《侵权责任法》第16 条和第22 条确立的侵权致死的法定赔偿方式包括丧葬费等直接财产损失赔偿、死亡赔偿金（即间接财产损失赔偿）和精神损害抚慰金等三类。据此立法结构可知，《侵权责任法》对‘死亡赔偿金’作了狭义界定，即将‘死亡赔偿金’限于间接的财产性损失赔偿。”[6]张新宝进一步指出，死亡赔偿金，对应的是对近亲属“逸失利益”损害的赔偿，属于财产性质的赔偿。它既不是对死者生命权这一人格权的赔偿，也不是对死者或其近亲属的精神损害的赔偿。因此，它既不是“命价”的体现，也不是“精神损害抚慰金”[7]。这种看法符合生命权本身不可定价、死者民事权利能力消失等基本的民法教义，并契合了死亡赔偿金在我国当下法律体系中的性质定位和权属结构。认为死亡赔偿金是对死者近亲属“逸失利益”的赔偿，近年来已被越来越多的学者认同。对于这种近亲属逸失利益的赔偿，主要存在“扶养丧失说”与“继承丧失说”两种模式。“扶养丧失说”认为，赔偿权利人是死者生前负有扶养义务的人，赔偿范围是被扶养人在死者生前获得的或者有权获得的自己的扶养费的份额。“继承丧失说”则认为，赔偿权利人是死者的法定继承人，赔偿范围是法定继承人在将来所能够继承的财产的减少，也即因受害人死亡而丧失的未来可得利益。
以下，我们将分别按照这两种死亡赔偿金请求权模式分析该连环案中死亡赔偿金归属问题：
“扶养丧失说”模式下的死亡赔偿金归属。基于上述，因太平坊居委会是郑国光的法定监护人以及其间存在遗赠扶养关系，太平坊居委会、郑国光之间具有相应的扶养关系。我们通过将《民法通则》、《侵权责任法》以及相关司法解释中的“近亲属”做扩张解释或将关于死者近亲属死亡赔偿金的法律规定类推适用于本案，便可为太平坊居委会获得死亡赔偿金找到法律依据和法律修辞技术。但是，扩张解释或类推解释会使权利主张者承担较大的论证负担，且“扶养丧失说”模式并非我国死亡赔偿金的主流理据，所以太平坊居委会最好按照“继承丧失说”模式主张死亡赔偿金请求权。
“继承丧失说”模式下的死亡赔偿金归属。“继承丧失说”模式认为，死亡赔偿金即为死者的遗产，赔偿权利人是死者的法定继承人。从体系解释和法律体系融贯性的要求分析，这种观点同时契合了我国的法律规定、司法解释和司法实践。《国家赔偿法》第27条规定：“造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工平均工资的二十倍。”《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》规定：“死亡赔偿金是按死者余命年龄和所在地区计算得出，而不是按继承人或近亲属多少得出。”《最高人民法院<关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见>》规定：“公民可继承的其他合法财产主要包括有价证券和履行标的为财物的债权以及承包人死亡时尚未取得的收益。”我国《保险法》第64条更是明确规定，被保险人死亡后，在没有指定受益人或出现法定情形时，保险赔偿金为遗产。通过体系解释从上述法律规定和司法解释可以看出，立法者、最高法院已约定俗成地将死亡赔偿金作为死者的遗产对待。在司法实践中，死亡赔偿金纠纷案件一般参照继承法进行处理。死者近亲属们处分死者遗产和各种死亡赔偿的所得时，一般会按照继承的规则，先偿还死者债务再进行分配。从利益衡量和法效率的角度考虑，将死亡赔偿金作为死者遗产处理，既有利于平衡死者的债权债务关系，减少相关诉累和各种矛盾的发生，又能使死者的各种遗产在其近亲属范围有效分配。
如上所述，因太平坊居委会是郑国光的法定监护人以及其间存在的遗赠扶养关系，在太平坊居委会履行完其丧葬义务后，便享有作为遗产的死亡赔偿金的求偿权。之外，即使不从太平坊社会居委会是郑国光的法定监护人以及其间存在的遗赠扶养关系这两点出发，因死者郑国光生前是太平坊居委会这一集体性组织的成员，按照《继承法》第32条的规定，死者生前是集体所有制组织成员的，无人继承又无人受遗赠的遗产其归所在集体所有制组织所有，郑国光的死亡补偿金可直接由太平坊居委会作为遗产享有。
综观该连环案中各法律主体的法律解释、法律修辞可以看出，不管是赞成死亡赔偿金归太平坊居委会所有还是反对死亡赔偿金归太平坊居委会所有，都未从上述法教义学上全面分析，仅是基于对某些法律规定、司法解释狭隘的文义解释或抽象的法律原则，做了令人在法感上无法接受的权利主张和法律说理。
类似的案件及诸如此类的判决和说理在我们实践中并不罕见，所体现和展示出的法律思维并不是单独哪一个法官、当事人或律师的，而是代表了中国目前民众、法院和法官以及律师等的基本法律思维方式和法律修辞能力。所以，对研究法治思维的人来说具有典型意义。
二、基于法律修辞方法的反思
厘清了太平坊居委会丧葬费赔偿、死亡赔偿金的法定受益人地位后，该连环案似乎也就得以解决了。然而，这起连环案还隐含或映射着更大的法律修辞问题。这起肇事连环案的“死结”在于从多个角度展开的根据法律思考不能得出令人信服的结论，好像原告、被告都有道理，以至于无论是从争议的哪一点都可以接受，然而就是推不出恰当的结论。接二连三的连环案说明了一个问题，“引起争辩的更多的不是案例的逻辑形式方面的问题，即使这种情况也常常发生。辩论的重点在于价值问题，人们试图借助于论辩使决定有利于自己。通过这些论辩交换，法官作为中立方可以做出一个理由充分的决定。”[8]这起交通肇事本来不是特别复杂的刑事案件，只是因为参与其中的法律主体尤其是法院没有把该讲的道理和法律说清楚，结果升级成了这样一起连环案“闹剧”，成了谁也不知怎么解决的“疑难”案件。在连环案审理过程中，太平坊居委会、阳光保险公司、牟其松及其家人、参与审案的各个法院的法官以及律师等展示了自己的权利主张、法律解释和法律修辞，但却都表达了对法律的抱怨和抵触情绪。最糟糕的是：法律的权威在参与诉讼的人中没有得到强化，反而使人们对什么是法律更加不清晰了。不同当事人、几个法院在法律解释、法律修辞上的不一致、冲突和矛盾，尤其是同一案件完全相反的判决和法律修辞使大家普遍感觉法律真的像迷宫一样，不是很难理解而是非常混乱。在这一案件的审理过程中，虽然很多法律方法都得到了运用，但是，主要运用的还是概念解释，或者说是单一的根据某一法律的思考。由于思考所根据法律的不同，因而得出的结论也不一样，没有在各主体之间达成应有的共识。这迫使我们思考：是不是法律人的思维出了问题？运用什么样的修辞才能满足法治的要求，做到“案结事了”呢？下面我们将从法治和法律方法论的角度，分析这一系列连环案本身的及其折射出的我国司法实践的法律修辞问题。 （一）修辞场域的错位——法治观念的孱弱
法律修辞是“把法律作为修辞”，法律修辞所发展出的指向法律受众的论辩、劝导方法只有和前四种法律方法结合起来并固守法治的各种原则才能发挥应有作用。法律人在从事法律修辞时，如果随意超越法律，在法律明显的语义界限之外将所谓的情理、日常思维作为法律修辞的基础和前提，这样的修辞并不是真正的法律修辞，也不能达到其说服法律受众的目的。因此，我们将法治以及法治观念作为进行法律修辞的基本场域。但是，在我国目前的司法实践中，公安机关、检察机关和司法机关的法治观念和民众的法治观念还没有完全树立。两者在某些案件中的“联袂”和“耦合”会使法律修辞的应有场域完全丧失，其他一些技艺性的修辞技巧和法律解释方法也不能很好地发挥作用。
在这起交通肇事案中，石首市交警大队、公安机关在以牟其松得到居委会的谅解为由给其办理取保候审后，石首市公安局又撤销了该案，石首市交警大队、公安局、沙市区人民法院、荆州市中级人民法院、湖北省高级人民法院、以及太平坊社区居委会在后期案件的审理过程中，也均未追究、关注或提起牟其松的刑事责任。由于在这起交通肇事中，牟其松违反交通管理法规，对这起交通事故负全部责任，将郑国光撞死，且肇事后逃逸，所以，按照《刑法》第133条、《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定以及《最高人民法院<人民法院量刑指导意见（试行）>》第52条的规定，牟其松应被判为4年基准刑的有期徒刑。那么，我们接着往下分析牟其松的交通肇事刑事责任是否可因太平坊社区居委会达成的谅解为由不予追究、免于追究、缓刑、减刑、减轻处罚或者从轻处罚？
不可不追究刑事责任。在这起交通肇事案中，由于犯罪嫌疑人牟其松应被判基准刑为4年的有期徒刑等案件事实，所以根据《刑诉法》第15条的规定，牟其松不符合不予追究刑事责任的构成要件。
不可免予追究刑事责任。本案中，犯罪嫌疑人牟其松交通肇事致人死亡，且有逃逸的加重情节，所以根据《刑法》第37条的规定，无法满足免予刑事处罚的构成要件。
不可缓刑。在本案中，犯罪嫌疑人牟其松应被判基准刑为4年的有期徒刑，根据《刑法》第72条的规定，其不符合缓刑的构成要件。
不可减刑和假释。由于减刑和假释都是在原判刑罚执行过程中因罪犯有悔改或者立功表现适当减轻其原判刑罚或假释其的制度，而本交通肇事案并未开始审判和执行刑罚，所以也无法满足减刑和假释的要件。
不可减轻处罚。在该交通肇事案中，犯罪嫌疑人牟其松对事故负全部责任，已年满18岁，肇事后逃逸，无自首和立功情节，也没有其它案情酌定减轻处罚情节。所以，对犯罪嫌疑人牟其松不可减轻处罚。其刑罚不能低于3年法定最低刑。
可否从轻处罚？所谓从轻处罚，是指在法定刑的幅度内，对犯罪分子适用相对较轻的刑种或者处以较短的刑期。从轻处罚情节可分为法定从轻处罚情节和酌定从轻处罚情节。法定从轻处罚情节大多数见之于刑法总则，如犯罪形态中的预备犯、未遂犯、中止犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，正当防卫、紧急避险超过必要限度的、被教唆的人未犯教唆罪的，犯罪后有自首、立功情节的等。对于酌定从轻处罚情节，《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条规定指出：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。”其第41条规定：“尽可能通过调解达成民事赔偿协议并以此取得被害人及其家属对被告人的谅解，化解矛盾，促进社会和谐。”因此，肇事者对受害人及其家属进行积极赔偿是一个酌定从轻处罚情节。此外，根据我国的刑法教义学体系，在犯罪主体方面，如罪犯为偶犯、初犯，犯罪前表现一贯良好；在犯罪主观方面，如罪犯疏忽大意过失、犯罪目的、动机特殊，主观恶性程度较轻，也可作为酌定量刑情节考虑。
在本案中，虽然牟其松为初犯，主观上为疏忽大意过失、主观恶性程度较轻，可作为对其从轻处罚的情节。但是，牟家人对太平坊居委会的积极赔偿并不能直接作为对牟其松从轻处罚的一个酌定量刑情节。根据《刑诉法》第82条第6项的规定，刑法中的家属仅指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹，不同于民法中的近亲属概念。根据文义解释，太平坊居委会并不是受害人郑国光的家属，不能满足积极赔偿家属这一酌定量刑情节。虽然根据刑法的罪刑法定原则，刑法只禁止不利于行为人的类推解释，但我们可根据刑法的谦抑性原则、平等原则及刑法的目的对刑法中的“家属”做扩大解释。然而，这需要一定的法律解释、法律论证和法律修辞方法的运用，而不能径直将牟家人的积极赔偿作为对牟其松从轻处罚的理由。
综上，牟其松不符合刑法规定的不追究刑事责任、免予追究刑事责任、缓刑、减刑、假释以及减轻处罚等各种情节，只可对其从轻处罚。所以，牟其松的刑期应在3-4年。牟家人对太平坊居委会的积极赔偿若不通过对刑法和刑诉中的“家属”做扩大解释或对民法中的“近亲属”进行类推解释，则并非对牟其松从轻处罚的一个酌定情节，更非对其不予追究刑事责任的法定情节。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第15条、16条和17条的规定以及《刑事诉讼法》第24和25条的规定，犯罪地的公安机关、检察机关和法院享有优先的管辖权，但是犯罪嫌疑人居住地的公安机关、检察机关和人民法院在情况适宜时，也享有管辖权。有异议时，由其共同的上级公安机关、检察机关和人民法院指定管辖。石首市交警大队、公安机关、检察院和人民法院以牟家与居委会达成了《交通事故损害赔偿协议书》为由在牟其松取保候审期间和结束后，并没有展开相应的立案、侦查、提起公诉和审判工作。牟其松居住地的沙市区公安机关、检察院和人民法院及其共同的上级机关，即荆州市公安机关、检察院和人民法院也没有对此案予以立案侦查、提起公诉、审判、指定管辖法院。
只要法律人心中还有法治观念，了解罪责相适应、违法必究等法治原则，就会想到所谓的积极赔偿只是从轻处罚的情节，根本不是有罪无罪的标准。交警主持下的调解，使得牟其松的犯罪行为被淡化处理，刑事责任“被免除”。这证明了执法者、司法者法治观念的缺失。在本案中，不仅执法者、司法者的法治观念存在着严重的缺失，而且民众的法治观念存在着更严重的错位。当牟家人以其间的赔偿协议无效为由向居委会主张返还“不当得利”时，居委会说出了更忤逆法治观念的话。居委会认为，肇事者正是因为通过民事赔偿取得了他们的谅解，石首市公安局才给牟其松下达了撤销案件的通知书，居然没有发觉公安机关、检察机关和法院在这起典型的交通肇事刑事案件中严重的失职，对《宪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》以及《行政机关组织法》等的“合谋性违反”，反而觉得牟其松的无罪、不负任何刑事责任是他们（赔偿协议）的功劳。在他们眼中有罪、无罪、负不负刑事责任完全可任由调解、民事赔偿决定。由此可见，法律在他们眼中可操作空间有多大。“积极的赔偿可以抵消刑事责任”这是一种不恰当的法律修辞，所显现出的是对刑法权威的漠视。在法治社会中是不应该出现的。 本案中司法者、执法者和法律受众法治观念的淡薄所衬托出的是我国法律人对法治原则的不敏感。这说明我国目前的法律人，还不习惯用法治思维和法治方式解决问题；和稀泥以及息事宁人的调解还占据重要位置，即使是犯罪行为也敢于用调解方式，突破刑法的规定能动执法。这是司法政策的导向出了问题，导致了无原则的调解。然而，与交警等对刑法的大胆能动相反，法官在民法领域却表现出极度的“小心”，竟然不敢在思维决断中放进能够看得见的公正。交警等之所以敢不顾刑法的规定直接进行民事调解，是“能动司法”、“零判决”、“大调解”的司法或执法政策在他们身上的折射。但是，能动司法不能无原则、无条件地作为司法理念。从法治的要求来看，能动司法只具有方法论意义，不能作为司法理念乱用。能动主义的法律塑造是在引导法官为每一个案件“立法”。如果脱离法律适用的方法论而抽象地讲求能动司法和统一论，只能使法治走向毁灭[9]。当然，不把能动司法作为理念也不是要奉行简单的依法办事。从这一例证中我们看到，单纯地根据法律的思维也可能会使法治出现僵局。需要注意的是：“司法能动主义走向极端，可以导致法治的死亡：沿着法律已经存在的趋势，促进法律继续往前走一点或者调整法律以适应现代的观点和实践，是一回事；而试图以激进革新或者冒险方式来重铸法律，则是非常不同的另一回事，因为这将使得法律变得不确定和不可预测，那就是法治的对立面。”[10]只有在坚持法治理念下，才能安全地运用法律修辞。
（二）修辞步骤的越级——其他法律方法的“不作为”
法律修辞的准确运用须以法律解释和法律推理的运用为基础和前提。在构建以法律修辞为主的思维方式中需要明确：法律修辞手法的运用，并不否定其他法律方法的重要性。无论是发现、修辞、解释还是论证、论辩，目的都是为了实现法治。法律修辞方法不是高于逻辑与解释的方法，而是为了更好地运用法律进行语词选择。法律修辞并不反对文义解释优先，而是承认文义解释的相对优先性。法律修辞方法与体系解释联系密切，体系解释是联系上下文，避免断章取义，法律修辞是从体系的角度完整地使用法律。当体系解释在法律“封闭”的范围内释放出法律的既有意义后，法律修辞在案件的开放语境中将重新组合这些体系性的意义。虽然“立法者根本没有使用过体系，但体系正是解释的基础。”[11]除此之外，法律修辞的各种争议点和论辩焦点也是通过其他法律方法产生的。所以，法律修辞的运用必须遵守法律方法的界定原则和适用顺序。我们认为，其他法律方法是法律修辞的基础和前提，在案件审判中，法律修辞必须在这些法律方法已被运用的前提下才能适用。否则，将法律修辞在案件审判中直接运用，会遮蔽法律修辞所针对的案件争议点，影响论辩双方修辞方法的选择和思维方式的走向。在这起交通肇事连环案中，很多法律修辞方法的运用都没有遵守这一原则，这也是该连环案形成的原因之一。
在牟家诉阳光保险公司案中，沙市区人民法院在论证太平坊居委会是死亡赔偿金的法定受益人以及赔偿协议是有效时，并没有从太平坊居委会是郑国光的法定监护人、其间的遗赠扶养关系、死亡赔偿金的遗产性质、郑国光是太平坊居委会这一集体性组织的成员等制定法规定和法学原理出发为自己的判决寻求足够的合法性或能与我国当下的法律体系兼容的法律修辞，而仅以“太平坊居委会赡养了郑国光四十多年，从情理上看有资格接受死亡赔偿金”这种情理化的、模糊的日常言语、朴素思维作为自己的判例理由和修辞方法。
同样，在牟家诉太平坊居委会案中，石首市法院也未运用其他法律方法从上述制定法规定和法学原理出发裁判说理，而仅把“侵害他人生命权导致死亡的，应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金，不能因为现在没有一个法定受益人，就免除侵权应承担的责任。”这样一个抽象的法律原则当成了自己修辞的“救命稻草”。尽管这一法律理由是通过对侵权责任法第16条的反面解释得出的，可以论证牟其松对这起肇事案件应负赔偿责任，但是若不能解释和论证出太平坊居委会是死亡赔偿金的合法受益人，太平坊居委会和牟其松便无任何赔偿责任法律关系，太平坊居委会接受死亡赔偿金就没有任何法律依据，牟家可以以
其对合同主体等存在重大误解为由行使合同撤销权，同时主张太平坊居委会返还死亡补偿金这一不当得利。同时，真正的法定受益人（至少国家是最后的候选受益人）对太平坊居委会享有物权性的返还请求权。
在这些案件中，沙市区人民法院和石首市法院都未自觉运用其他法律方法从相应的制定法出发寻求修辞依据，而是将某些日常情理、朴素道德和模糊的、抽象的法律原则直接作为自己的修辞起点，在法律方法的适用和选择上还没有形成应有的自觉意识。他们并没有首先寻求该案的争议点是什么，没有弄清双方当事人各自的诉求和论辩依据是什么，没有首先尝试运用其他法律方法解决问题，所以他们径直运用的这些法律修辞并没有取得应有的说服效果，反而导致了双方当事人更多的不满和对法律的抱怨。
（三）修辞格局的凌乱——没有“谋篇布局”
在法律思维方式上需要谋篇布局，而不是简单地根据法律进行思考。法律是不完善的、模糊的，法律概念都有很大的弹性空间，在使用过程中需要解释。对于复杂案件来说，如果不能适度开放而对法律加以灵活运用，根据法律的思考就会走进死胡同。法律修辞方法摆脱了对法律概念、规范的机械运用，要在具体的语境中超越法律的概括性，在一个平等的平台上进行论辩、论证，以对案件事实进行法律的修饰。“法律话语的独特特征是它把普通语言的普通意义‘转化为’或‘翻译成’（改正并证实）法律系统的封闭的代码。……即法律语法规范的规则隐含在‘实践法理学’中，这要求司法话语和生效的法律保持一致。”[12]美国法律语言学家古德里奇认为：“如果话语分析没有解释语言作为系统、存在和应用的相互依赖的整体所具有的语言复杂性，那么有可能过分简化或过度概括其对话语内话语和话语间话语的关系描述。”[13]法律修辞方法也有很多的功能：一是整合各种法律规定塑造有针对性的法律，从而产生社会控制的效果；二是合法性功能，运用法律进行思维，规范人的行为，达到法治秩序状态；三是信心功能，通过法律言语，叙说国家行为的合理性和合法性形象。所以，为了实现法律修辞的各种功能，我们在进行法律修辞时，必须根据案件的具体情况及其所涉及的法律问题按照法律体系的融贯性要求、案件当事人的具体诉求及其代表的法律受众的社会心理、道德观念和法律权威的维护、说服听众和解决矛盾的制度压力等各种“指标”寻求相应的修辞起点，设计合理的修辞格局，运用有效的修辞方法，适用各方当事人和法律主体都可以接受和理解的修辞关键词和修辞表达。 在争论阳光保险公司该不该对牟其松理赔时，相较于牟家人，阳光保险公司、荆州市中级法院和湖北省高院好像在真正根据法律进行说理和修辞。但是，在仔细思考和推敲之后，仍可发现他们并没有根据法律做好法律修辞上的“谋篇布局”。阳光保险公司、荆州市中级法院和湖北省高院都将《保险法》第65条第3款的规定（责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金）以及“太平坊居委会不是法定的受益人”作为阳光保险公司拒赔的主要理由。但他们并没有为自己的主张给出充分的法律理由和法律修辞。首先，除了上述保险法第65条第3款的规定外，《保险法》第21条的规定和《机动车交通事故责任强制保险条例》第20条的规定都可以成为他们的论证理由和说服依据。在本案中，牟其松在保险事故发生后没有通知保险公司，而且在未经保险公司书面同意下就自行向太平坊居委会支付了丧葬费和死亡赔偿金。所以，牟其松作为被保险人违反了相应的告知义务和协商义务。同时，保险合同是典型的为第三人利益合同，根据《保险法》第65条第1款和第2款，责任保险事故的受害人作为第三者对保险人享有直接的保险金赔偿请求权。只有在被保险人已经向第三者支付赔偿金的情况下，才可向保险人请求赔偿保险金。在本案中，由于太平坊居委会的第三者地位并不能直接确定。所以，保险公司根据《合同法》第67条的规定将上述两者作为“被保险人的先履行不符合保险合同的约定”，并以此为由主张其后履行抗辩权，暂不履行其保险金支付义务。但是，上述主体并没有从这些条款的逻辑结构和体系性联系出发展开说理和论证，反而将这一后履行抗辩权当成了不履行抗辩权。
其次，后履行抗辩权只能暂时阻止对方当事人请求权的行使，并非永久的抗辩权。阳光保险公司虽能暂时拒绝牟其松的保险金赔偿请求权，但不意味着其保险责任可以被免除。保险公司履行保险责任是其基本义务。《道路交通安全法（2011修正）》第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”《机动车交通事故责任强制保险条例（2012修订）》第21条规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”没有法定受益人或法定受益人不明并非保险公司行使不履行抗辩权和免责的理由。《保险法》第42条规定：“被保险人死亡后，有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人依照《中华人民共和国继承法》的规定履行给付保险金的义务：（一）没有指定受益人，或者受益人指定不明无法确定的；（二）受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；（三）受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先。”可见，在人身保险合同中，即使受益人存在上述情况，保险人并不能免责，仍需履行其保险金给付义务。由于人身保险合同和财产保险合同同为“为第三人利益合同”，我们可根据这些保险法规则的立法目的及其隐含的利益衡量运用目的解释、利益衡量、类比推理等推断出，在强制保险责任事故中，即使没有所谓的法定受益人，保险公司也不能当然免责。况且，根据我国《继承法》第32条、《机动车交通事故责任强制保险条例（2012修订）》第24条的规定，郑国光生前所在的集体性组织、国家以及道路交通事故社会救助基金委员会都可能对牟其松享有丧葬费赔偿请求权、死亡赔偿金请求权，对保险公司享有保险金支付请求权。因此，在责任保险事故中，法定受益人不可能是缺席的。
在本案中我们看到，法官们做出如此这般的判断是直接根据法律思考的结果，虽然表现出了法律规范的指引，对法律的运用似乎也很娴熟，但是道理和法律都没有讲透，没有达到说服人的效果。法官们采取了单调的逻辑分析来阐释事实的法律意义，而没有从法律修辞学的角度，贯通当事人的具体诉求来展开分析。缺乏讲法说理的整体布局。在简单的法律思维中，只有细微的语言和逻辑分析，没有修辞规则的运用。结果好像是每一个人说的都有道理，但哪一种道理都没有止住可能的争辩，整体说服力欠佳[14]。由于我国的法治还处在简陋阶段，人们对法律方法的需求还不是很旺盛，这就使得法律人缺乏法律修辞方法的自觉意识。我们还没有注意到法律修辞的众多功能。在法律方法的运用上还处在相对单一的阶段。
在这一问题上如果我们在思路上改变一下，确认保险公司该赔，只是牟其松不是受益人。连环案就可以避免。交强险是第三人险，牟其松不是受益人。而根据协议的赔偿是基于侵权的赔偿，轧死人了就得赔偿，必须承担相应的法律责任；没有追究刑事责任实际上已经是得了便宜。法律修辞点到此处，就没有必要纠缠下去。对保险公司来说，这笔钱应该赔，虽然牟其松不应该是受益人，但也不能作为保险公司的利润，应该按照保险的性质上缴给道路交通事故赔偿基金委员会。如果法官如此这般朝着有利于保险公司的方向进行解释，会进一步鼓励保险公司朝着盈利的方向发展，保险公司会更加失去它的社会功能，会导致越来越商业化了，把自身利益的最大化当成了根本。法院把这条路给他堵死，此类纠纷就会减少。如果是这样处理的话，牟其松和保险公司都不会纠缠，拿出钱来交给道路交通事故基金委员会就行了。我们感觉到，法官在理解法律的时候，出现了法律思维的中断，以至于法律的空白成了违法者和保险公司消费的对象。纷争各家都在断章取义为自己争取更大的利益。司法机关反而成了他们维护利益的工具，打官司成了获取各自非法利益的手段。
（四）修辞态度的不端正——忽略了法律思维的复杂性
理性化的逻辑以及简单的修辞，难以描述复杂的社会关系，很难达到说服的目的。将法律规定简单地搬到具体案件，从直观的角度看好像切中了案件的特征。但若从案件的整体情况观察，这种单一的逻辑推论无法抓住法律思维体系中最具说服力的关节点。尽管这样做比任意专断好很多，但其离法治思维和法治方式所要达到的说服目标还有一定的距离。法律人讲法说理的细腻程度还需要加强。“法律思考不能分解为纯粹的形式逻辑过程的原因在于：这里所处理的问题过于复杂，并且总是涉及价值问题，而价值问题偏偏拒绝逻辑的形式化。如果不受任何束缚，则法律工作者的思维风格看起来更像一个针对具体问题，包括对一个案子的法律裁决而在正理由和反理由之间的权衡。”[8]146根据法律的思考只是法律思维的最基本特征，解决问题所需要的类型归纳，需要下很大的气力来完成。这其中，案件与法律的相关性很重要，法律意义的全面释放也很重要。“法律思维不是完全以系统为中心，它更多的是以问题为中心。占绝对优势的不是一个来自系统中的形式的、逻辑推导（演绎），而是论辩的方法。”[8]146从法律修辞的角度看，法律思维是论辩性的。“论辩是指，在一个多人参与的对话（讨论）中发展和权衡正理由和反理由，以获得一个决定。”[8]146所谓真理越辩越明可以适用于执法和司法过程。在疑难案件中想获取正确的法律判断，离不开法律论证和论辩。 在这起交通肇事连环案中，各个法律主体基本已经做到了根据法律的思考。他们各自的法律权利主张、具体诉求以及法律解释、法律修辞都是从某一制定法、司法解释或法律原则等出发的，也都坚信为自己的权利主张和诉求找到了“合理”和“合法”的法律依据和法律理由。但他们的法律解释和法律修辞并不是真正的根据法律的思考，而是根据零散的、冲突的、矛盾的法律的思考。我们知道法律是以法律体系的形式和方式存在的，法律体系是法教义学作用下的法学知识形态。各种法律规则、法律原则、法律概念以及相应的法学原理、法律学说等会在立法者的立法规划、最高法院的司法解释、各级法院具体的法律解释以及法学家的法学研究活动等的共同作用下形成一个融贯的规范体系。所以，当我们在进行法律解释和法律修辞时，必须从案件所涉法律规则、法律原则等所处的“内部体系”和“外部体系”出发，而不能仅将某一法律规则、法律原则作为法律修辞的唯一或最终依据、理由。这是法律论辩者和法律人进行法律修辞时的基本态度和姿态。
在本案中，荆州市中级法院的法官虽然根据某些合同法、继承法、保险法等条文认为，太平坊居委会不是死亡赔偿金的法定收益人，保险公司对其理赔不符合其间的交强险合同的规定，所以，牟家人的理赔不是为保险公司的“先行给付”，而是基于对法定受益人主体的错误认知所为的“重大误解”。但是，除了第一部分所论述的法律解释上的问题外，荆州市中级法院的法官从继承法的整个体系以及合同法、继承法、保险法等之间的内在关联出发寻求说服策略。在侵权关系上，不能仅因为没有“近亲属”就免除侵权人的侵权责任，在此基础上，保险公司的理赔责任也就无法免除。在厘清了这一关系后，案件所涉法官只要找到“近亲属”之外的法定受益人，问题就可迎刃而解。但是，该案的诉讼参与人对此论辩不多，在需要说服的“关节点”上缺少相应的法律分析和法律修辞，以至于案件的判决违背了基本的法律规定和法律受众的法律感及心理预期。这提醒我们，法治思维不是简单的根据法律的思考，也不是基于概念和规范的简单推理，而是一个连贯的、体系性的构造。
法律修辞方法是有多种主体参与、由法律规范所主导，在具体的语境中赋予案件事实以法律意义的活动。法律人必须考虑用更加细腻的思维来增大判断的可接受性，尽量减少纷争出现的机会。简单的根据法律的思考可能会使人们对法律失望。在疑难案件的处理中想使各方面都满意很难做到，但从法律职业的角度看，深入细致的法律方法的运用，起码能够说服法律解释共同体。这是说服其他人的基础。细腻的法律思维不是要改变法律思维的走向，而是要增加说理讲法的深度。从广义修辞学的角度看，人们的思维既应注意法律体系的规范性，还应注意法律判断的说服力以及法律调整要达到的目的。法律思维是一种系统的修辞行为。在法律思维过程中，解释规则、逻辑规则、语言规则的使用以及政治的、社会的、经济的、道德的分析必不可少。“法律人需要通过推理完成各种各样的工作，为了满足这些推理所要求的充分的知识，就必须全面地掌握逻辑推理以及探究性推理的所有原则和方法。”[14]在交通肇事连环案中，法官、律师以及当事人所讨论的话题，几乎都是根据法律思维展开的。但都是单一的法律推理，或意识形态功能发挥的简单结果。这种简单的判断虽然包含了法律预设及司法意识形态的成分，甚至现代法律方法论所倡导的论证和议论也有所体现，但只是把矛盾冲突转化为几个简单的法律关系，没有在这些关系中进行更细致的分析、甄别。所做的只是一种根据法律的抽象思维，忽略了主体、情景的因素。
三、法律修辞方法对疑难案件的意义
现在很多人都在研究疑难案件，并认为法律方法主要是为了解决疑难案件，所谓疑难案件包括两种：一是法律之疑，即现行法律难以涵摄待解决的案件，法律之疑可以运用法律方法重塑法律的意义。二是事实之疑，即事实难以确定。事实之疑有多种解决方法，像刑法中的疑罪从无，民法中的盖然论等解释规则。法律修辞方法主要是针对完全依靠法律发现、法律推理和法律解释等逻辑方法难以解决，需要运用言辞说服技术来加以处理的案件。这样的案件，一般来说不具有普遍性，如果是出现某一类的疑难案件，那就说明法律规范出了问题，需要用重新立法加以解决。法律修辞方法作为一种法律发现、法律推理、法律解释等方法的辅助方法，发挥功能的场所主要是增大在疑难案件中的说服力度。在疑难案件中，逻辑推理方法、法律解释方法、法律发现方法等可以暂时“隐蔽”起来，以便能在法律修辞背后发挥更重要的作用。在最近的50年，法学家们正在建构新的法律方法论体系，以论辩、论证为主要方法的法律修辞方法登上了解决疑难案件的前台。
（一）开阔法律人的视野，增大判断的可接受性
简单地根据概念、规范进行推理，挡住了法律人视线。“‘法律’不仅是一个范畴，它源于所有法律思考且以其为基础，也不仅是一种思维方式，除了这种思维方式外，人们不能思考任何法律之事，而且它还是一个现实的文化形式，该文化形式占有并构造了法律世界现象。”[15]就思维过程来看，法律修辞方法就像艺术家手中的凿子，对案件事实进行雕琢，以寻找对法律意义最恰当的言说方式。艺术家所雕琢的对象，没有丝毫的“抵抗”，然而，法律人在运用法律的时候，常常遇到不肯合作的“材料”——人的自由思想和永远难以满足的利益追求。立法者设想，执法者或司法者只要认真对待法律，法律就能有效地发挥作用，各种纷争就能迎刃而解。然而，这只是一厢情愿。多年的法学研究发现，法律的涵摄理论、解释理论都是围绕着法律概念和规范展开的。概念、规范实际上带有画地为牢的意味，即法律作用的发挥与人们对法律理解程度有关。如果用法律发现、法律推理、法律解释来思考，法律作用范围就会受到一定的限制。在逻辑涵摄理论之下，根据法律的思考虽然能使概念、规范发挥作用，但并不能使法律的作用发挥到极致。由于违法犯罪行为大多不会根据法律规定产生，因而活生生的案件与概念化法律之间出现出入是很正常的。这就使得根据法律的思考与案件个性之间出现紧张关系。为使法律与案件之间的协调，就不能仅根据概念和规范的分析来处理案件。特奥多·威伟科认为，法学的目的在于研究某事某地什么是公正的或恰当的。这个目标不可能通过“演绎—系统”达到，而只能通过“论据”达到。“所谓‘论据’则是指一切适合推动对现实调整问题与裁判问题的论辩的、换言之适合引导对其具体问题的正反论证的实质观点或者修辞论辩。”[16]虽然法治思维的主调是根据法律的思考，但并不等于只有符合逻辑思维一种模式。为使法律与社会之间融洽就必须运用修辞论辩的方法。以论证和论辩的方式获取的法律判断，具有更强的可接受性。 在法律解释过程中人们发现，对法律概念界定不清楚会导致法律难以操作，然而能界定清楚的只是概念的核心意义，概念的边缘意义都是模糊的。况且，人们不能完全根据概念和规范解释法律的意义。法律不仅是社会中的法律，而且是带有文化色彩的法律。仅仅用给定的概念和规范解释世界，结果只能是削足适履，会犯机械司法和执法的错误。虽然法律人维护法治必须使用法律发现、推理、解释方法，但同时还必须运用法律修辞的方法，在论证和论辩中构建塑造法律。长期以来，法律人的很多争论都是围绕着概念与事实之间的归类展开的，并且多数人都是从事实的角度，指出概念的不周延性以及没有完整地描述事物；或者相反，认为行为没有按照概念的框定去发生。法律概念及其分类想建立一种区隔的形态，然后，用这一描述具体形态的概念确定事实的法律意义。这种区隔的理论常常被竞合的理论所批判。法律的实际运转情况是：关于法律分类的区隔越细，竞合的机会就越多。区隔只能解决典型的案件，只要有模糊地带，区隔理论就难以涵摄，讲不清楚案件事实的概念属性。由概念、规范的模糊导出了大量的疑难案件。对于这些疑难案件法律人不能削足适履，而应该通过以
法律修辞方法拓展法律的意义来解决。
法律修辞方法的运用要尽量排除以法律外规则否定法律，而是要用更准确的法律语词构建法律，排除不可接受的结论。所谓不可接受，无非是对结论有负面的评价。“该负面力量之重要性，乃在于其正当化就‘较为明确意义’（即合于文义）相对于‘较不明确意义’（即反于文义）所具有之一般优先性的偏离。”[17]对于不可接受结论提出的顺序包括：第一，一开始必须首先依文义解释使用相关法律语词，这既是鉴定不可接受的必要步骤，也是文义解释优先在法律方法适用中的规范要求。第二，指出依据文义解释之结果，违反了理性立法所欲达成某种规范目的和价值，但必须承担相应的论证之责任，充分展示需要改变法律固有意义的理由与必要性。第三，评价依据文义解释之适用结果属于不可接受的谬误[17] 101-102。这就是解决疑难案件中不可接受的谬误的方法，讲的是根据文义解释所释放的结论是不可接受的，因而需要废弃这种简单的根据法律思考做出的判断。当然，沿着这种思路继续下去，法治就可能出现危险。因为，只要不可接受的观点能够成立，就意味着法官造法的开始。法律修辞方法中虽然也含有一定的创造性，但它的宗旨不在于重新立法，主要还是对法律语词的运用，它的“创新”只是在法律语词的重新组合中可能产生出新的意义。法律修辞的目的不在于修正、废止法律，主要在于更加准确地运用法律，尽量排除用法律外规则否定法律的有效性，要用更准确的法律语词构建法律思维方式。尽管在有些情况下必须推翻一些根据法律的判断，但是法律修辞方法与价值衡量方法并不完全一样。“法律这门学科中充满了争议的概念，而法律理论家的工作之一就是决定这些概念中的哪些构想最合理。由于争议性概念总是不可避免，所以概念/构想二分法在厘清法律是什么或法律应当是什么等理论分歧的时候显得尤为有效。当你下次再碰上‘正义’、‘公平’、‘效用’和‘因果关系’的时候，你应该反问自己，是否这里牵涉到概念中的不同构想问题。”[18]进行文义解释最重要的是要避免不可接受的结论的出现。只要不违背形式逻辑的规则，文义解释就不会出现逻辑谬论，然而，很可能会出现背离价值和目的以及与情势不符的结论，而这正是可以用法律修辞方法予以弥补的地方。
（二）用法律修辞方法可以解决部分疑难案件
对于疑难案件没有固定的处理办法，只能指出大体的路径。“在职业领域内，法律工作者对法律规范的产生或实施发挥着协同作用。换言之，它是建立在世界观之上的政治形成目标方面，发挥着共同作用。如果不打算充当麻木不仁的技术工匠角色，他就必须对‘为什么’当为以及法律效力依据确立自己的立场。”[16]280历史已经证明，司法者如果没有法治立场，很容易成为权力横行、甚至罪恶政策的执行工具。法律修辞方法是在具体语境中对法律语词的选择适用，但是，这种在法律技术上的选择，不属于具体问题具体分析，在对案件的思考中还必须有维护捍卫法治的坚定立场。法律修辞是在司法过程中以讲法说理的方式承认法律的效力，目的是在法律思维过程中对法律的恰当运用。在具体问题具体分析的情境下，“法律适用获得了不受约束的弹性，同时冠冕堂皇获得了貌似合理的特征。”[16]254只是强调在具体的场景中，应该说什么样的法律话语。具体问题具体分析在德国的法学界被概括为具体秩序理论。这种理论的特征包括：生活秩序优先于法律秩序；具体秩序有改变法律的功能；具体秩序的思想是隐晦的、多义的、模糊的，并且在很多情况下是由掌握话语权人决定的[16]254。在我国，具体问题具体分析的思维很有市场，人们从小就接受这样不守规矩的灵活性教育。人们没有看透具体问题具体分析的实质是脱离规则指引的情势决定论。一旦脱离了规则的约束，对具体办案的人来说就是“便宜行事”。由于对具体问题的分析有不同的看法，这就意味着在失去规范标准的情况下“想怎么办就怎么办”。这构成了我国法治建设的思维方式障碍。我们之所以选择把法律作为修辞来缓解概念、规范绝对化导致的僵化，而不愿意用具体问题具体分析来解决疑难案件，原因就在于此。这当然不是说在疑难案件的解决中，不需要具体问题具体分析，而是说过分强调具体问题具体分析不属于解决问题的法治方式。
在运用法律概念的时候需要注意语境，在语境中重新思考法律概念。但是足够的注意并不等于具体问题具体分析，因为具体问题具体分析依据的是真实的生活秩序，属于本质性的论据。对法治的风险在于思考者可能从本性和本质中得出判断，法律失去了标准和规范的意义，法律调整又回归到了无序的状态。虽然现代社会的法律越来越多，但并不是所有的行为都能找到法律依据，即使有依据对法律的理解也不尽相同。“单一判词的文本，要努力地、尽可能地协调许多法官的观点，但这种协商过程，足以导致推理线索混乱和议题模糊，而这本来是想避免的。”[10]69法治要求无论判决的形式是什么，作为判决依据的规则应该是清晰的。由于法律的不确定性，使得当事人要么靠行贿来“购买”对未来的预测，要么是带着一种不祥的感觉踏上诉讼的征程。大面积的行贿是对法律人不尊重法律的“控诉”，要克服这种心理就必须提升法律概念、规则在人们心中的地位。在法律思维中认真对待法律概念和规则，真正实现法律规范对行为的指引。如果没有法律概念、规范和程序，人们就不知道该怎么做是合法的；不知道如何主张权利，也不知道如何履行义务、如何寻求救济。尽管有了法律概念、规则，不一定有法律秩序，但如果缺少法律概念、规则，肯定不会出现法律秩序。所以法律修辞方法不是不运用法律概念、规范的分析，而是要在分析、推理、解释的基础上重新塑造法律的意义，找到恰当的用于说服的话语。 现代社会越来越复杂，已经很难用优雅和清晰的法律表述出来。在具体的法律语境中，法律文本的意义固然重要，但是，由法律人所言说的意义似乎更为重要。这不仅是因为法律人能比立法者更好地理解法律，而是因为这种被言说的法律意义，对案件来说是真正的法律。那种认为可以通过对文本的简单阅读就解决案件的想法是天真和幼稚的。在根据法律思考的基础上需要法律修辞方式，法律推理和法律解释是法治思维的重要路径，但它的特点在于过于直白，演绎推理的成分有余而说理的成分不足。这意味着通过法律发现、法律推理和法律解释得出的判断，需要法律修辞进行“镀金”——赋予事实以法律意义，以便在司法或执法过程中能更恰当地运用法律。这在方法论上也可以叫做“换个角度”说，一方面可能把道理说得更透彻，另一方面也可能在修辞构建的思维方式中完善法律的意义。成功人士常说自己过去的苦难就是一笔财富。但成功者言说的苦难已经被“镀金”了。成功者不曾想到的是，苦难对没有成功的人士来说永远只是苦难。事实经过法律修辞予以“镀金”就可能被接受。然而，这种镀金也面临着欺骗的风险。修辞如果不能恰当运用，法律就可能变成欺骗的说辞。就我国目前的情况看，由于实施的是简陋法治，法治思维还处在初级水平，法律人还没有掌握运用法律修辞掩饰专断的技术，权力压服的色彩还很浓。从批判法学和后现代法学的揭示来看，英美国家的法律人在修辞方面已经做得有些过头，法律修辞不仅是权力运作的方式，而且是一种欺骗的代名词。批判法学和后现代法学的揭示就是这种貌似深刻的片段，并没有反映法律和司法的全部真相。需要注意的是，西方法学家对司法“真相”的揭示，并没有对法律实施产生太大的影响，只是激起了法学研究者的热情。然而，这种在中国学者看来的前卫理论，对中国的司法实践却产生了很大的影响。后现代法学在西方开花，却在中国结出了果实。中国的法律修辞学并不发达，然而人们已经过早地开始了对法律修辞欺骗性的批判。后现代法学关于法治真相揭示，之所以能在中国结果，就是因为我们文化主流还不能适应法治建设的需要。对后现代法学的警惕是必要的，但现在还必须强调法律人修辞论辩能力的提升。首先挖掘出法律修辞的积极意义，然后才能谈到警惕它的弊端。
（三）协调其他方法的封闭性和过度开放性
法律发现方法主要是指在制定法范围内发现针对个案的法律。立法者创立了大量的法律，但究竟哪些条款是针对个案的，需要法律人去发现确定。发现本身意味着法律是先于发现者而存在的。在发现针对个案的法律以后，如果没有疑问，就可以运用法律推理的方法释放法律的意义；如果遇到疑问就需要用法律解释的方法予以澄清，把含糊的法律意义说清楚。法律发现、法律推理和法律解释在思维方式都带有一定程度的封闭性。完全用这种方法能解决一部分简单案件或者典型案件。当已有的法律规定在具体案件中和法律价值发生冲突的时候，人们可以运用价值衡量和漏洞补充的方法解决。价值衡量、目的解释是对法律的修正，漏洞补充就是直接在司法活动中立法。由于法官不能因为法律没有明文的规定而拒绝裁判案件，因此在有些案件里这些方法是必须使用的，但是，价值衡量和漏洞补充方法，始终存在着意义过度开放的风险。对法律使用的封闭性和开放性一直困扰着法律学人，很难找到恰当的解决问题的方法。法律论辩、论证等修辞方法，在这方面做了有益的尝试。
从交通肇事连环案中我们看到，现在的法律人并不缺乏解释法律的能力，也不是说对所有的疑难案件都没有任何法律规定。实际上，对法律没有规定的案件进行处理也不是很复杂，关于法律漏洞补充的法律方法在西方法学家的研究中已经相对成熟。目的解释、价值填充、外部证成以及在非正式法源中的发现等等都是常见的方法。这些方法如果不符条件地乱用，或者不承担论证责任地乱用，肯定会危及法治。但如果把这些法律方法置于法治原则的规制之下，一般不会对法治产生根本的危害，甚至可以完善和发展法律。上述议论的案件，不纯粹是法律空白的问题，更主要的是法律在遭遇案件之后出现了竞合性的矛盾。协调这种矛盾，仅靠法律推理、法律解释这样“封闭”的方法难以奏效，只能把法律的运用放到更为宽泛的思维空间中去解决。“如果我们考虑哪些专门活动借以使人成为一些社会或经济阶层的参与者的身份，显然，我们已经进入了修辞学领域。”[13]165在疑难案件中法律思维的复杂性，显示出法律意义的变化多样性；进一步证明了具体法律的意义是由法律语词组合所衍生的。在疑难案件中法治思维是一种对话式的解决问题的意识形态。在解决问题的过程中，通过甄别各种观点的争辩，找出最能解决问题的关键环节和关键词，对整个解决问题的思路统筹考虑，对根据法律解释、法律推理、利益衡量、法律关系分析等方法得出的判断进行合理的协调，不一定否认其中判断的正确性，只是找到能够被接受的最优说辞进行劝导。在劝导过程中，规则程序都不能忽视，合法性还是最根本的。
法律修辞方法的优点是没有直白的威胁，更多的是劝导，目标是达到用最优的方式解决冲突。其解决问题的方式既是对话修辞性的，也是法律性的。法律修辞方法是在没有反抗和对立的情况下解决纠纷方式，属于法律技巧一部分。法律话语或法律修辞是以高度的专门化、自省的方式进入司法或执法活动的。对权力、地位以及利益分析和话语表达的分析是法科学生的基本功。那种只知道法条而不知道如何恰当运用法律的人，是新时代的法盲。把法律作为修辞关心案件的枝梢末叶，熟练地把法律规则和法律概念运用到说服行动中。法律修辞的思维方式属于法治意识形态。尽管它排斥政治意识形态化，但自身也是意识形态化的一种形式，只不过是改变了话语系统，把法律作为修辞，追求合法性的思维是其基本特征。法律修辞有自己的技术，与法律解释、法律推理比较，它没有完全依据法律规范的预设，而是把解决问题的方案置于更为宏大的法治思维之中，把各种看似是矛盾的判断放在一起进行优化选择，克服了根据法律思维的简单化倾向。这是“把法律作为一种语言，并作交际来研究”[13]163。建立在实证主义基础上的传统法律解释和法律分析，认为司法就是把一般法律具体化。这从广义修辞学的角度看是远远不够的。法律运用不会因为已经专业化就必然导致所有的判断都是正确的、可以接受的。 在有些情况下，根据法律的解释、推理得出的结论对当事人来讲存在两个方面的问题：一是批判性、否定性太强。在很多案件中，争论双方似乎都是根据法律在思考，然而得出的结论却是相反的，各自都认为自己有理，特别是有些人自己感觉到有理以后更是坚持得理不饶人，明知道自己在其他方面理亏，但还是认死理。二是法律解释和法律推理（三段论的）都带有封闭性，按照这一思路走下去很难一劳永逸地解决问题，从而使法治方式显得死板有余灵活不足，缺乏解决问题的技巧或者说解决问题的方式过于单调。当然，这决不是说法律解释和法律推理没有作用，相反，法律推理、法律解释是基础性的。这种基础性表现在，在简单案件中，法律推理和法律解释方法运用本身能解决很多的问题。如果不是疑难案件或者因为争议太多而产生的疑难，法律修辞方法的重要性还难以显示出来。法治理念、法律方法、法律艺术以及法律解释的规则和具体语境的结合，决定了法律人在什么场景下该说什么样的话。法律修辞意味着法律已经被使用过了，并且维持了法律的基本意义，修辞的意义一般不会超过文义的射程。法律修辞的运用并不意味着法律人是法律的“主人”，可以任意主宰法律，在法治语境下法律人仍然是法律的仆人。法律的修辞性只是增添了选择恰当法律语词的烦恼。因为什么是恰当的法律语词，需要人们费尽心思去论证。
当根据法律的推理、解释得出不同的结论时，为了寻找恰当的结论，法律方法论的研究者一直在进行努力，比如对法律解释方法论中的序位研究就属于这类研究。然而，这种努力历经百余年未获得成功。因为抽象的法律解释方法位序与具体案件遭遇，根本无法找到一个普遍有效的顺序。多年研究所取得的成果只是把目的论解释视为是最高位阶的方法。因为目的论无论如何都必须在司法或执法实践中贯彻。然而，由于人的目的太多且非常复杂，所以人们不知道该用什么样的目的来平息各种争论。这就把法律论证、论辩的方法推到了前台，成为确定恰当目的的手段或方法。“每个法学论证的结论，都是一个要求，要求某种特定的法律效果在特定条件下发生。”[11] 168这种建立在理想对话理论基础上修辞学方法，要求任何法律判断的得出，都需要有一个平等的、不受宰制的平台。在这个平台上，人们的主观立场上摆脱了一切负担与偏好，进行寻找主体间性的探究。这种建立在论辩与论证基础上的理论认为，如果是利益攸关的双方进行对话，很难达到哪怕是最低意义上的共识。因而，一个公平的对话需要的条件是：“只有当对手不再过度简单化或扭曲反对意见的论据（所谓循环论证）驳斥反对意见，并且，尽力了解与深入探讨反对阵营的各种论点时，对话才能澄清双方的看法。一个如此公平的对话，不仅能使对话者更能理解对手的意见，并且也能让对话者更加了解自己的立场。”[11]176司法与执法过程中的法律论证、论辩方法的必要性，促使人们搭建了平等对话的平台，为法律修辞发挥作用提供了机会和场所。
结语
在交通肇事连环案中我们看到，律师以及牟其松一家表现出对法律的疑惑甚至恐惧，这是值得沉思的。这是一种带有期望和失望、恐惧和畏惧夹杂其中的复杂心理。起诉、上诉时满怀希望，而每一次败诉带来的又是失望。从较为普遍的情况看，中国人对打官司是恐惧的。过去常说“衙门口朝南开，有理没钱莫进来”，现在又增加了复杂的法律规则和程序以及法律不确定性所带来的畏惧。这种无奈或愤恨会积久成疾，铸成社会革命的心理基础。对法律的这种抱怨情绪的出现，究竟是法律出了问题，还是法律人的思维方式出了问题，值得研究。如果是法律出了问题，就要对法律废立改，如果是法律人的思维方式出了问题，就需要强化法治思维与法治方式的训练。公众对法律抱有厚望，希望从法律获得救济，但是死板的推理与解释，在有些案件中可能会给人们带来更多的烦恼。这对国家的长治久安来说是得不偿失的，对法律人来说则是意义的迷失。因为各种似乎都有道理的判断，使得人们搞不清在具体语境中法律究竟是什么。这会使法律人的心理处在一种莫名其妙的悲凉之中。从现代法理学的角度看，法律人一直被一种叫做“法律的不确定性”的命题包围着。这对传统法治的可预测性来说，是一种近乎毁灭性的打击。这种现象对想学法律的人来说带来的不是福音而是恐惧。这在法哲学理论上归结为“定义”的危险。定义本身是立法者对法律明确性的追求，从法律的可操作性意义上看无可指责，但如果我们把法律概念、规范绝对化，法律思维方式就会出现问题。因为过度依赖法律概念、规范，而不考虑法治思维的语境因素，虽然实现了法律的规制作用，但在疑难案件中则可能因为没有找到恰当的修辞而陷入困境。在每个案件处理的思维过程中，任何环节都需要使用概念和规范，但如果不在整体上把握法律就会出现思维的欠缺。对法律人来说，法律概念、规范的使用是自由的，但是这种自由是建立在熟练掌握法律修辞能力基础上的。如果法律人没有驾驭法律修辞的能力，只能导致对法治的恐惧。
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o andle ard cases beyond legal field requires no only legal findings， legal reasoning and legal inerpreaion， bu also a way of inking e law as reoric. On e basis of oer legal meods， legal reoric is e persuasion and argumenaion on e paries in accordance wi e sandardizaion of e legal sysem and e specific conex of cases， wic breaks roug e simplified radiional meods by focusing on persuasion of all paries wi e “overall planning” in reoric. Legal reoric is a new menaliy and meodology founded on e rule of law ideology. Under presen Cina conex， legal reoric is of grea significance o e soluion of e ard cases.
Key Words： legal meods； legal reoric； rule of law menaliy； ard case
疑难案件超出了法律规范的涵摄范围，对它的处理不仅需要法律发现、法律推理和法律解释，还需要一种“把法律作为修辞”的思维方式。法律修辞是在其他法律方法的基础上，依照法律体系的规范性和案件的具体语境对当事人等进行的劝导和论辩。它突破了传统方法的单一性，通过修辞上的“谋篇布局”着眼于对各方当事人的说服。所以，法律修辞是运用法治意识形态所构建的法治思维和法治方式。在中国语境下，法律修辞对疑难案件的解决具有重要意义。
关键词：法律方法；法律修辞；法治思维；疑难案件
中图分类号：
DF0-059
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.05.01
目前，中国法律人的思维水平已经有了整体性提高。法律人对法律知识的掌握不断增多，思维的专业化、职业化程度一直在提高，其法律思维中“根据法律思考的因素”也在增大。但是，新时代的法盲不是在法律知识上的无知，而是指缺乏准确理解、运用法律的方法。他们不时会“依法”做出一些令人难以接受的裁判，甚至人为地制造出一些所谓“疑难”案件。这说明法律人的法治思维水平还难以适应法治社会的要求，对法治理念和精神的理解还不够透彻，还不能熟练地运用法治思维和法治方式来解决纠纷、化解社会矛盾。
法律解释方法大体上可分为五种：法律发现、法律解释、法律推理、价值衡量和法律修辞。这五种方法各具有独特的功能，能在各自的领域内解决很多问题。然而每一种方法也都有自己的缺陷。在法律渊源中发现法律的方法，只能解决典型案件；以三段论为代表的法律推理方法，最大的问题是思维的封闭性，只能解决法律能够直接涵摄的简单案件。法律论证、论辩及其修辞方法会使人们面临更多“标准”的选择，从而增大了法律的不确定性。即使在传统的法律解释方法框架下，不同的解释结果也无法避免，法律的意义常被添加或限缩，以至于很多人对法律解释方法耿耿于怀，提出法律解释应遵守立法者的原意。这虽然使法律解释的过度开放性受到了限制，但是法律与社会的紧张关系难以用原意解释化解。从总体上看，法律解释仍然属于封闭性的方法。根据法律进行语义解释，把不清楚的法律意义说清楚，是它的基本功能。价值衡量原本就不属于根据法律的思考，而是关于法律的思考，属于对法律意义的权变，是根据正义等价值的解释。正义等价值属于在本质上有争议的概念，与其说不确定是法律的特征，还不如说法律价值具有更大的不确定性。法律的不确定是相对的，而正义的不确定是绝对的，所以，价值衡量始终存在着脱离法治轨道的危险。为了解决和回应价值判断和价值衡量的不确定问题，以佩雷尔曼为代表的新修辞学应运而生。它重构了对话协商、论辩论证等各种修辞方法，强调法律的适度开放，重视在语境中对话语主体的分析，开辟了以法律话语主导思维方式的法律修辞方法。这是在法律发现等四种方法的基础上发展起来的对话、劝导方法，是建立在法治思维和法治方式基础上的综合技术，对中国的法治建设有特殊的意义。并且，这种方法也最容易被整体性、整合性的中国文化所认同。中国古代法家的思想中就比较重视对“势”的分析，强调法、术、势的结合。相反，西方法学原理传入中国以后，我们虽然重视了对逻辑作用的强调，然而在很多时候忘记了修辞的优点。
在法律职业人的思维中，有一部分人不讲逻辑，胡乱解释法律，而另一部分则固守逻辑，不注意法律修辞方法的运用。我们认为，虽然在简单案件中，根据法律思考的法律推理、法律解释能解决问题，但在疑难案件中还需要发挥法律修辞方法在思维决策中的积极作用，注重法、术、势相结合的整体思维方式。法律修辞方法是以法律语词作为关键词的思维方式，要求从整体上恰当、准确地运用表达法律的意义。
一、交通肇事连环案及其法教义学分析
（一）案情回顾
1.交通肇事及其民事赔偿
湖北省石首市2010年10月15日晚，19岁的牟其松将71岁的郑国光当场撞死，肇事后逃逸。事后，该市交警大队在公安县将牟其松抓获，并认定其对这起交通事故负全部责任。牟其松对此供认不讳。经调查发现，死者郑国光是石首市太平坊居委会的一个五保户，从小患有智障，没有任何亲人，一直孤身一人生活，40年来主要由太平坊社区居委会照顾。在牟其松因涉嫌交通肇事罪被刑事拘留后，牟其松的父亲主动找到了太平坊居委会，希望能够通过赔偿，取得对方的谅解。在石首市交警大队的主持下，牟家与居委会最终签订了一份《交通事故损害赔偿调解书》，由牟其松的父亲代替牟其松向太平坊居委会支付郑国光丧葬费11854.5元、死亡赔偿金138145.5元，总计15万元。
随后，太平坊社区居委会给郑国光举办了一个风光的葬礼，据说总共花了6万多元。当地公安机关也以牟其松得到该居委会的谅解为由，给其办了取保候审。2011年6月，石首市公安局又给肇事司机牟其松下达了撤销案件的通知书，在案件的后期处理过程中，石首市公安机关、检察机关和司法机关也未追究牟其松的刑事责任。
2.保险公司拒赔及牟家人上诉
由于牟其松驾驶的车辆已经向沙市区阳光保险公司办理了商业险和交强险，因而请求理赔。保险公司认为，由于牟其松是交通肇事逃逸，按照商业险的合同条款，保险公司对其商业险不予理赔。同时，保险公司以该责任事故中无直接受益人为由拒赔交强险。
居委会到底能不能成为死者郑国光的法定受益人？因为双方意见不同，又没办法协调。于是，牟家人于2011年4月26日向荆州市沙市区人民法院提起诉讼，请求阳光保险公司根据其间的交通强制保险合同支付11万元保险金。沙市区人民法院的审案法官认为，太平坊居委会赡养了郑国光四十多年，从情理上看有资格接受死亡赔偿金，在交警大队主持下达成的赔偿协议，不存在重大误解等合同无效的条件，因而是有效的。据此判决原告胜诉，要求保险公司支付牟其松“先行给付”的11万元。
3.案件请示及中院改判 一审判决后，阳光保险公司提起上诉。荆州中级人民法院审委会在研究该案的时候，出现了两种意见：一种意见认为，一审法官裁判正确因而应维持原判；另一种意见认为，牟家人向保险公司索赔的理由根本没有法律依据。随后，荆州中级人民法院将该案向湖北省高级人民法院请示，该省高院复函指出：“根据《保险法》第65条第3款的规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，没有向该第三者赔偿，保险人不得向被保险人赔偿保险金。在本案中，虽然投保人已经向第三人进行了赔偿，但是所赔偿的第三人——太平坊居委会不是法定的受益人。”
2011年10月，湖北省荆州市中级人民法院据此做出了终审判决，撤销了一审判决，但要求阳光保险公司向牟家支付郑国光的丧葬费11854.5元。对于牟家赔给居委会的死亡赔偿金，法院认为完全是赔错了对象，保险公司不用赔偿。
4.起诉居委会及两级法院的判决
于是，牟家人决定去太平坊居委会把错赔出去的死亡赔偿金要回来。然而，居委会相关负责人认为，不能撞死白撞。当初签订协议时，双方是在交警队的主持下，自愿平等签订的协议是有效的。况且，肇事者正是因为通过民事赔偿取得了他们的谅解，石首市公安局才给牟其松销了案，所以不返还死亡赔偿金。
几次索要遭到拒绝后，2012年2月，牟其松以不当得利为由，又将太平坊社区居委会告上了石首市人民法院，要求对方返还死亡赔偿金13万余元。
2012年7月石首市法院判决认为，依据《侵权责任法》第16条的规定，侵害他人生命权导致死亡的，应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金，不能因为现在没有一个法定受益人，就免除侵权人应承担的责任。并认为，双方之间的调解协议是在平等自愿的基础上达成的，是合法有效的，应当予以保护。最终裁定，直接驳回原告的诉讼请求。
牟其松不服一审判决，提起了上诉。但这次中级法院维持了原判。
（二）法教义学分析
为什么一起简单的交通肇事刑事案件导致了这样一系列复杂的连环案件。不同法院判决的不一致、不同当事人对法律理解的不同以及同一法院针对同一案件事实前后相反的判决和法律修辞使人们对法治的信仰和理解一再受到挑战：不知道法律权利究竟在哪里，谁对法律的理解、解释是正确的，法律有没有确定性，法律判决有没有正确答案，为什么每个法律主体都能从各自立场出发为自己的权利主张找到对方无法接受的法律依据。我们发现，在这一连串的连环案中，人们无法知道其中的哪些主张才是最终正确的，究竟如何才能把这些前后矛盾的法律主张和法律论证按照法治普遍性的原则统一起来。也许法院比当事人及其律师更加迷茫和恐惧，因为当事人由此失去的最多只是自己的请求权和个人利益，但是一旦法院的判决不再被当事人、律师及其他法律受众接受，法院的公信力、法律定纷止争的作用、法治的确定性、一致性和普遍性原则以及民众对法律基本的信仰顷刻就会土崩瓦解。以下将按照法教义学的基本方法分析和还原各当事人、各级法院的法律主张和法律判决，以厘清和分析该连环案的基本争议点、形成原因及其隐含的法律思维问题。
第一个争议点：丧葬费的赔偿请求权人及法理依据
从前后不同法院的判决可以看出，牟家人和阳光保险公司对谁是丧葬费的赔偿请求权人发生了争执，牟家人认为太平坊居委会是适格的请求人，向其赔付的丧葬费11854.5元是正确的法律行为。所以，保险公司按交强险合同条款对此部分应支付保险金。但是，阳光保险公司却以太平坊居委会不是法定受益人以及牟家人与太平坊居委会签订的《交通事故损害赔偿调解书》无效为由，拒绝支付相应的保险金。
关于谁是丧葬费的赔偿请求权人，石首市交警大队、公安局、法院、荆州市沙市区人民法院、荆州市中级人民法院以及湖北省高级人民法院有不尽相同的法律理解和法律修辞。有的认为，丧葬费应该归太平坊居委会所有，有的认为丧葬费不应该归太平坊居委会所有。即使认为丧葬费应该归太平坊居委会所有的，具体理由也不一样，有的认为只有丧葬费应该归太平坊居委会所有，有的认为丧葬费应该和死亡赔偿金一块归太平坊居委会所有。现图示如下：
对此，我们可以展开以下的法教义学分析：
该案发生在2010年10月，《侵权责任法》已经生效。其第18条规定：“被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。”从该条款可以看出，为被侵权人合理支付丧葬费的人有权直接请求侵权人赔偿相应的支出和损失。该规定主要是为了解决在第三人支付费用的情况下，通过赋予其第三人损害赔偿请求权，便利其向侵权人求偿。这种请求权是一种法定的赔偿请求权[1]。
其外，《中华人民共和国民法通则》第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第27条规定：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”从体系解释的角度，这些法律规定和司法解释都为太平坊居委会作为丧葬费赔偿请求权人直接向牟其松请求支付丧葬费提供了法律依据。荆州市中级人民法院和湖北省高级人民法院的法律判决和请示回复肯定就是依此作出的。他们将丧葬费、死亡赔偿金的赔偿权利主体做了分离处理，认为前者的求偿权主体可以是死者近亲属之外的第三人，后者的求偿权主体必须是死者的近亲属。我们可以将荆州市中级人民法院和湖北省高级人民法院关于丧葬费的法理依据重构为“第三人的法定丧葬费赔偿请求权”。
但问题还在于，太平坊居委会的丧葬费赔偿请求权除了上述法律依据，还有无其他的法理依据？这也是我们判断和思考石首市交警大队、公安局、法院、荆州市沙市区人民法院、荆州市中级人民法院以及湖北省高级人民法院之间的法律解释、法律论证和法律修辞究竟如何不同的切入点。 郑国光从小患有智障，是五保户，没有任何亲人，40年来主要由太平坊居委会照顾。因此，按照《民法通则》第17条的规定，因郑国光是限制民事行为能力人，太平坊社区居会是其法定监护人。郑国光和太平坊社区居会之间具有和形成了一定的扶养关系。
《继承法》第31条规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”据此，我们可以考虑郑国光、太平坊社区居会之间是否签订了遗赠扶养协议或形成了事实性的遗赠扶养协议。遗赠扶养协议是双方的法律行为，只有在遗赠方和扶养方双方自愿协商一致的基础上才能成立。而郑国光是限制民事行为能力人，其是否具备相应的遗赠扶养法律行为的意思能力，我们无法直接判定。但是，太平坊居委会作为郑国光的法定监护人，根据《民法通则》第13条第2款的规定，可以以其法定代理人身份代理其进行民事活动。因此，根据郑国光和太平坊社区居委会长达40年的监护和扶养关系可以推断其间存在着一个口头的遗赠扶养协议。从历史解释上讲，公民与集体所有制组织之间的遗赠扶养协议不同于公民之间的遗赠扶养协议，是一种法定遗赠扶养协议，是在我国农村“五保”制度的基础上形成和发展起来的。这里的遗赠人一般是指缺乏劳动能力又缺乏生活来源的“五保户”老人，他们享有受其所在集体所有制组织扶养的权利。集体所有制组织承担“五保户”生养死葬的义务，享有接受“五保户”遗赠财产的权利。石春玲认为，即使没有遗赠扶养协议，如果双方间不是一时的生活照料或者偶然的经济扶助关系，而是有着长期的密切生活和情感联系，也会形成事实性的扶养关系[2]。
同时，《继承法》第14条规定：“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分配给他们适当的遗产。”因此，根据对《民法通则》第13条第2款、《民法通则》第17条、《继承法》第14条和《继承法》第31条的文义解释、目的解释和体系解释，可以认为郑国光和太平坊社区居委会存在着遗赠扶养关系或形成了事实性的扶养关系。太平坊社区居委会在郑国光生前履行了其扶养义务，并在郑国光交通肇事死亡后履行了其丧葬义务。所以，太平坊居委会可作为受遗赠人享有继承郑国光遗产的权利。但问题是，太平坊居委会作为受遗赠人可否行使丧葬费赔偿请求权？
首先，丧葬费赔偿请求权不是遗产。丧葬费是为办理死者丧事而支出的费用，它是因侵害生命权而产生的一种特殊损害，其表现形式为具体的财产支出[3]。丧葬费赔偿请求权是法律分配给实际支付丧葬费用之人用来请求经济补助或物质帮助的权利。而遗产是指被继承人死亡时遗留的个人所有财产和法律规定可以继承的其他财产权益，包括积极遗产和消极遗产。前者指死者生前个人享有的财物和可以继承的其他合法权益，后者指死者生前所欠的个人债务。因丧葬费赔偿请求权并不是法律分配给死者生前或权利能力存续期间的权利，所以并不是遗产，太平坊居委会作为受遗赠人无法将继承法作为行使丧葬费赔偿请求权的法律基础。
其次，丧葬费赔偿请求权不是无因管理之债。“在不法侵害致人死亡的场合，死者死亡的后果与加害人的侵权行为之间有法律上的因果关系，所以加害人应当承担为死者办理丧葬事宜、支付丧葬费的义务。”[4]但是，为死者郑国光办理丧葬是太平坊居委会的法定义务，所以无法对加害人牟其松形成无因管理债权。因此，居委会作为受遗赠人也无法将无因管理作为丧葬费赔偿请求权的法理基础。
最后，丧葬费赔偿请求权是不当得利之债。《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”虽然，太平坊社区居委会作为受遗赠人、法定监护人和扶养人对郑国光具有丧葬义务，但因为：第一，这一义务的履行因牟其松的交通肇事行为被提前；第二，太平坊居委会和牟其松对郑国光共同负有丧葬义务，但由太平坊居委会单独履行；第三，太平坊居委会对郑国光只负有丧葬行为的举行义务，不需独立承担丧葬费用。这我们可以通过对《继承法》第33和34条的反面解释得出。《继承法》第33条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”《继承法》第34条：“执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。”综上三者，太平坊居委会履行丧葬义务、支付丧葬费用后会与牟其松形成一种不当得利之债的法律关系。所以，太平坊居委会作为受遗赠人可以不当得利之债的理由向牟其松主张丧葬费赔偿请求权。
其实，我们可以通过对现行法律关于近亲属丧葬费赔偿规定的类比推理和扩大解释，为太平坊居委会的丧葬费赔偿请求权找到法律理由。首先，根据我国《民法通则》、《侵权责任法》以及相关司法解释，近亲属享有当然的丧葬费赔偿请求权。根据目的解释，“近亲属之所以成为侵权死亡损害赔偿的请求权主体，是因为近亲属与死者之间往往具有经济上的牵连和情感上的依赖，亲人的受害死亡给他们带来了一系列损害，为受害亲人支出救治费用和丧葬费用，为照顾亲人发生误工等‘纯粹经济损失’。”[5]太平坊居委会作为郑国光的法定监护人、遗赠扶养人与其具有类似于近亲属间的经济联系，郑国光的死亡和丧葬也给他们带来了一系列的丧葬费用、误工费用等财产损失。所以，按照类比推理的方法，现行法律关于近亲属丧葬费赔偿的法律规定可以类推适用到太平坊居委会的丧葬费赔偿请求权上。
其次，在我国民法中，近亲属是一种非常宽泛的概念，既包括配偶、父母、子女，也包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。张新宝认为，在今天的社会生活中，对于“近亲属”的概念和范围似乎不宜过分僵化地理解，与死者生前长期共同生活的人尽管不是法律规定的近亲属，但如在事实上与死者形成了十分密切的共同经济关系和精神依赖关系，可以认定为死者生前的共同生活成员、家庭成员，进而扩展解释为“近亲属”[5]。根据前面的分析，太平坊社区居委会作为郑国光的法定监护人、遗赠扶养人与其已经形成了一定的共同经济关系和精神依赖关系。所以，我们可以采取扩大解释的方法，将“近亲属”的语义界限向外扩张，将太平坊社区居委会拟制为郑国光的“近亲属”。 湖北省石首市交警大队、公安局的调解、石首市法院、沙市区法院的判决以及荆州市中级人民法院对牟其松诉太平坊居委会的判决，都将太平坊居委会作为类似于郑国光近亲属的法律主体进行处理。但是，他们的判决并没有讲清和论述明白为什么这么调解和判决，只是将“牟其松对郑国光给予了赔付，而且这个赔付是在交警的主持调解下达成的，没有违反法律的规定”，“侵害他人生命权导致死亡的，应当要赔偿丧葬费和死亡赔偿金，不能因为现在没有一个赔偿权利人，就免除责任”这些抽象、含混的法律规定、一般原则作为判决理由，没有进行应有的法律解释和法律修饰。
第二个争议点：死亡赔偿金赔偿请求权人及其法理依据
关于死亡赔偿金赔偿请求权的归属，在这起连环案中争议最大，也是导致连环案发生的直接原因。几乎每个法律主体对此的理解和修辞都不同，荆州市中级人民法院在前后判决中还做出了截然相反的判决和说理，现图示如下：
以下，我们将按照法教义学的方法分析郑国光死亡赔偿金的归属问题：
首先，我们从死亡赔偿金的性质说起。“《侵权责任法》第16 条和第22 条确立的侵权致死的法定赔偿方式包括丧葬费等直接财产损失赔偿、死亡赔偿金（即间接财产损失赔偿）和精神损害抚慰金等三类。据此立法结构可知，《侵权责任法》对‘死亡赔偿金’作了狭义界定，即将‘死亡赔偿金’限于间接的财产性损失赔偿。”[6]张新宝进一步指出，死亡赔偿金，对应的是对近亲属“逸失利益”损害的赔偿，属于财产性质的赔偿。它既不是对死者生命权这一人格权的赔偿，也不是对死者或其近亲属的精神损害的赔偿。因此，它既不是“命价”的体现，也不是“精神损害抚慰金”[7]。这种看法符合生命权本身不可定价、死者民事权利能力消失等基本的民法教义，并契合了死亡赔偿金在我国当下法律体系中的性质定位和权属结构。认为死亡赔偿金是对死者近亲属“逸失利益”的赔偿，近年来已被越来越多的学者认同。对于这种近亲属逸失利益的赔偿，主要存在“扶养丧失说”与“继承丧失说”两种模式。“扶养丧失说”认为，赔偿权利人是死者生前负有扶养义务的人，赔偿范围是被扶养人在死者生前获得的或者有权获得的自己的扶养费的份额。“继承丧失说”则认为，赔偿权利人是死者的法定继承人，赔偿范围是法定继承人在将来所能够继承的财产的减少，也即因受害人死亡而丧失的未来可得利益。
以下，我们将分别按照这两种死亡赔偿金请求权模式分析该连环案中死亡赔偿金归属问题：
“扶养丧失说”模式下的死亡赔偿金归属。基于上述，因太平坊居委会是郑国光的法定监护人以及其间存在遗赠扶养关系，太平坊居委会、郑国光之间具有相应的扶养关系。我们通过将《民法通则》、《侵权责任法》以及相关司法解释中的“近亲属”做扩张解释或将关于死者近亲属死亡赔偿金的法律规定类推适用于本案，便可为太平坊居委会获得死亡赔偿金找到法律依据和法律修辞技术。但是，扩张解释或类推解释会使权利主张者承担较大的论证负担，且“扶养丧失说”模式并非我国死亡赔偿金的主流理据，所以太平坊居委会最好按照“继承丧失说”模式主张死亡赔偿金请求权。
“继承丧失说”模式下的死亡赔偿金归属。“继承丧失说”模式认为，死亡赔偿金即为死者的遗产，赔偿权利人是死者的法定继承人。从体系解释和法律体系融贯性的要求分析，这种观点同时契合了我国的法律规定、司法解释和司法实践。《国家赔偿法》第27条规定：“造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工平均工资的二十倍。”《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》规定：“死亡赔偿金是按死者余命年龄和所在地区计算得出，而不是按继承人或近亲属多少得出。”《最高人民法院<关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见>》规定：“公民可继承的其他合法财产主要包括有价证券和履行标的为财物的债权以及承包人死亡时尚未取得的收益。”我国《保险法》第64条更是明确规定，被保险人死亡后，在没有指定受益人或出现法定情形时，保险赔偿金为遗产。通过体系解释从上述法律规定和司法解释可以看出，立法者、最高法院已约定俗成地将死亡赔偿金作为死者的遗产对待。在司法实践中，死亡赔偿金纠纷案件一般参照继承法进行处理。死者近亲属们处分死者遗产和各种死亡赔偿的所得时，一般会按照继承的规则，先偿还死者债务再进行分配。从利益衡量和法效率的角度考虑，将死亡赔偿金作为死者遗产处理，既有利于平衡死者的债权债务关系，减少相关诉累和各种矛盾的发生，又能使死者的各种遗产在其近亲属范围有效分配。
如上所述，因太平坊居委会是郑国光的法定监护人以及其间存在的遗赠扶养关系，在太平坊居委会履行完其丧葬义务后，便享有作为遗产的死亡赔偿金的求偿权。之外，即使不从太平坊社会居委会是郑国光的法定监护人以及其间存在的遗赠扶养关系这两点出发，因死者郑国光生前是太平坊居委会这一集体性组织的成员，按照《继承法》第32条的规定，死者生前是集体所有制组织成员的，无人继承又无人受遗赠的遗产其归所在集体所有制组织所有，郑国光的死亡补偿金可直接由太平坊居委会作为遗产享有。
综观该连环案中各法律主体的法律解释、法律修辞可以看出，不管是赞成死亡赔偿金归太平坊居委会所有还是反对死亡赔偿金归太平坊居委会所有，都未从上述法教义学上全面分析，仅是基于对某些法律规定、司法解释狭隘的文义解释或抽象的法律原则，做了令人在法感上无法接受的权利主张和法律说理。
类似的案件及诸如此类的判决和说理在我们实践中并不罕见，所体现和展示出的法律思维并不是单独哪一个法官、当事人或律师的，而是代表了中国目前民众、法院和法官以及律师等的基本法律思维方式和法律修辞能力。所以，对研究法治思维的人来说具有典型意义。
二、基于法律修辞方法的反思
厘清了太平坊居委会丧葬费赔偿、死亡赔偿金的法定受益人地位后，该连环案似乎也就得以解决了。然而，这起连环案还隐含或映射着更大的法律修辞问题。这起肇事连环案的“死结”在于从多个角度展开的根据法律思考不能得出令人信服的结论，好像原告、被告都有道理，以至于无论是从争议的哪一点都可以接受，然而就是推不出恰当的结论。接二连三的连环案说明了一个问题，“引起争辩的更多的不是案例的逻辑形式方面的问题，即使这种情况也常常发生。辩论的重点在于价值问题，人们试图借助于论辩使决定有利于自己。通过这些论辩交换，法官作为中立方可以做出一个理由充分的决定。”[8]这起交通肇事本来不是特别复杂的刑事案件，只是因为参与其中的法律主体尤其是法院没有把该讲的道理和法律说清楚，结果升级成了这样一起连环案“闹剧”，成了谁也不知怎么解决的“疑难”案件。在连环案审理过程中，太平坊居委会、阳光保险公司、牟其松及其家人、参与审案的各个法院的法官以及律师等展示了自己的权利主张、法律解释和法律修辞，但却都表达了对法律的抱怨和抵触情绪。最糟糕的是：法律的权威在参与诉讼的人中没有得到强化，反而使人们对什么是法律更加不清晰了。不同当事人、几个法院在法律解释、法律修辞上的不一致、冲突和矛盾，尤其是同一案件完全相反的判决和法律修辞使大家普遍感觉法律真的像迷宫一样，不是很难理解而是非常混乱。在这一案件的审理过程中，虽然很多法律方法都得到了运用，但是，主要运用的还是概念解释，或者说是单一的根据某一法律的思考。由于思考所根据法律的不同，因而得出的结论也不一样，没有在各主体之间达成应有的共识。这迫使我们思考：是不是法律人的思维出了问题？运用什么样的修辞才能满足法治的要求，做到“案结事了”呢？下面我们将从法治和法律方法论的角度，分析这一系列连环案本身的及其折射出的我国司法实践的法律修辞问题。 （一）修辞场域的错位——法治观念的孱弱
法律修辞是“把法律作为修辞”，法律修辞所发展出的指向法律受众的论辩、劝导方法只有和前四种法律方法结合起来并固守法治的各种原则才能发挥应有作用。法律人在从事法律修辞时，如果随意超越法律，在法律明显的语义界限之外将所谓的情理、日常思维作为法律修辞的基础和前提，这样的修辞并不是真正的法律修辞，也不能达到其说服法律受众的目的。因此，我们将法治以及法治观念作为进行法律修辞的基本场域。但是，在我国目前的司法实践中，公安机关、检察机关和司法机关的法治观念和民众的法治观念还没有完全树立。两者在某些案件中的“联袂”和“耦合”会使法律修辞的应有场域完全丧失，其他一些技艺性的修辞技巧和法律解释方法也不能很好地发挥作用。
在这起交通肇事案中，石首市交警大队、公安机关在以牟其松得到居委会的谅解为由给其办理取保候审后，石首市公安局又撤销了该案，石首市交警大队、公安局、沙市区人民法院、荆州市中级人民法院、湖北省高级人民法院、以及太平坊社区居委会在后期案件的审理过程中，也均未追究、关注或提起牟其松的刑事责任。由于在这起交通肇事中，牟其松违反交通管理法规，对这起交通事故负全部责任，将郑国光撞死，且肇事后逃逸，所以，按照《刑法》第133条、《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定以及《最高人民法院<人民法院量刑指导意见（试行）>》第52条的规定，牟其松应被判为4年基准刑的有期徒刑。那么，我们接着往下分析牟其松的交通肇事刑事责任是否可因太平坊社区居委会达成的谅解为由不予追究、免于追究、缓刑、减刑、减轻处罚或者从轻处罚？
不可不追究刑事责任。在这起交通肇事案中，由于犯罪嫌疑人牟其松应被判基准刑为4年的有期徒刑等案件事实，所以根据《刑诉法》第15条的规定，牟其松不符合不予追究刑事责任的构成要件。
不可免予追究刑事责任。本案中，犯罪嫌疑人牟其松交通肇事致人死亡，且有逃逸的加重情节，所以根据《刑法》第37条的规定，无法满足免予刑事处罚的构成要件。
不可缓刑。在本案中，犯罪嫌疑人牟其松应被判基准刑为4年的有期徒刑，根据《刑法》第72条的规定，其不符合缓刑的构成要件。
不可减刑和假释。由于减刑和假释都是在原判刑罚执行过程中因罪犯有悔改或者立功表现适当减轻其原判刑罚或假释其的制度，而本交通肇事案并未开始审判和执行刑罚，所以也无法满足减刑和假释的要件。
不可减轻处罚。在该交通肇事案中，犯罪嫌疑人牟其松对事故负全部责任，已年满18岁，肇事后逃逸，无自首和立功情节，也没有其它案情酌定减轻处罚情节。所以，对犯罪嫌疑人牟其松不可减轻处罚。其刑罚不能低于3年法定最低刑。
可否从轻处罚？所谓从轻处罚，是指在法定刑的幅度内，对犯罪分子适用相对较轻的刑种或者处以较短的刑期。从轻处罚情节可分为法定从轻处罚情节和酌定从轻处罚情节。法定从轻处罚情节大多数见之于刑法总则，如犯罪形态中的预备犯、未遂犯、中止犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，正当防卫、紧急避险超过必要限度的、被教唆的人未犯教唆罪的，犯罪后有自首、立功情节的等。对于酌定从轻处罚情节，《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第23条规定指出：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。”其第41条规定：“尽可能通过调解达成民事赔偿协议并以此取得被害人及其家属对被告人的谅解，化解矛盾，促进社会和谐。”因此，肇事者对受害人及其家属进行积极赔偿是一个酌定从轻处罚情节。此外，根据我国的刑法教义学体系，在犯罪主体方面，如罪犯为偶犯、初犯，犯罪前表现一贯良好；在犯罪主观方面，如罪犯疏忽大意过失、犯罪目的、动机特殊，主观恶性程度较轻，也可作为酌定量刑情节考虑。
在本案中，虽然牟其松为初犯，主观上为疏忽大意过失、主观恶性程度较轻，可作为对其从轻处罚的情节。但是，牟家人对太平坊居委会的积极赔偿并不能直接作为对牟其松从轻处罚的一个酌定量刑情节。根据《刑诉法》第82条第6项的规定，刑法中的家属仅指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹，不同于民法中的近亲属概念。根据文义解释，太平坊居委会并不是受害人郑国光的家属，不能满足积极赔偿家属这一酌定量刑情节。虽然根据刑法的罪刑法定原则，刑法只禁止不利于行为人的类推解释，但我们可根据刑法的谦抑性原则、平等原则及刑法的目的对刑法中的“家属”做扩大解释。然而，这需要一定的法律解释、法律论证和法律修辞方法的运用，而不能径直将牟家人的积极赔偿作为对牟其松从轻处罚的理由。
综上，牟其松不符合刑法规定的不追究刑事责任、免予追究刑事责任、缓刑、减刑、假释以及减轻处罚等各种情节，只可对其从轻处罚。所以，牟其松的刑期应在3-4年。牟家人对太平坊居委会的积极赔偿若不通过对刑法和刑诉中的“家属”做扩大解释或对民法中的“近亲属”进行类推解释，则并非对牟其松从轻处罚的一个酌定情节，更非对其不予追究刑事责任的法定情节。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第15条、16条和17条的规定以及《刑事诉讼法》第24和25条的规定，犯罪地的公安机关、检察机关和法院享有优先的管辖权，但是犯罪嫌疑人居住地的公安机关、检察机关和人民法院在情况适宜时，也享有管辖权。有异议时，由其共同的上级公安机关、检察机关和人民法院指定管辖。石首市交警大队、公安机关、检察院和人民法院以牟家与居委会达成了《交通事故损害赔偿协议书》为由在牟其松取保候审期间和结束后，并没有展开相应的立案、侦查、提起公诉和审判工作。牟其松居住地的沙市区公安机关、检察院和人民法院及其共同的上级机关，即荆州市公安机关、检察院和人民法院也没有对此案予以立案侦查、提起公诉、审判、指定管辖法院。
只要法律人心中还有法治观念，了解罪责相适应、违法必究等法治原则，就会想到所谓的积极赔偿只是从轻处罚的情节，根本不是有罪无罪的标准。交警主持下的调解，使得牟其松的犯罪行为被淡化处理，刑事责任“被免除”。这证明了执法者、司法者法治观念的缺失。在本案中，不仅执法者、司法者的法治观念存在着严重的缺失，而且民众的法治观念存在着更严重的错位。当牟家人以其间的赔偿协议无效为由向居委会主张返还“不当得利”时，居委会说出了更忤逆法治观念的话。居委会认为，肇事者正是因为通过民事赔偿取得了他们的谅解，石首市公安局才给牟其松下达了撤销案件的通知书，居然没有发觉公安机关、检察机关和法院在这起典型的交通肇事刑事案件中严重的失职，对《宪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》以及《行政机关组织法》等的“合谋性违反”，反而觉得牟其松的无罪、不负任何刑事责任是他们（赔偿协议）的功劳。在他们眼中有罪、无罪、负不负刑事责任完全可任由调解、民事赔偿决定。由此可见，法律在他们眼中可操作空间有多大。“积极的赔偿可以抵消刑事责任”这是一种不恰当的法律修辞，所显现出的是对刑法权威的漠视。在法治社会中是不应该出现的。 本案中司法者、执法者和法律受众法治观念的淡薄所衬托出的是我国法律人对法治原则的不敏感。这说明我国目前的法律人，还不习惯用法治思维和法治方式解决问题；和稀泥以及息事宁人的调解还占据重要位置，即使是犯罪行为也敢于用调解方式，突破刑法的规定能动执法。这是司法政策的导向出了问题，导致了无原则的调解。然而，与交警等对刑法的大胆能动相反，法官在民法领域却表现出极度的“小心”，竟然不敢在思维决断中放进能够看得见的公正。交警等之所以敢不顾刑法的规定直接进行民事调解，是“能动司法”、“零判决”、“大调解”的司法或执法政策在他们身上的折射。但是，能动司法不能无原则、无条件地作为司法理念。从法治的要求来看，能动司法只具有方法论意义，不能作为司法理念乱用。能动主义的法律塑造是在引导法官为每一个案件“立法”。如果脱离法律适用的方法论而抽象地讲求能动司法和统一论，只能使法治走向毁灭[9]。当然，不把能动司法作为理念也不是要奉行简单的依法办事。从这一例证中我们看到，单纯地根据法律的思维也可能会使法治出现僵局。需要注意的是：“司法能动主义走向极端，可以导致法治的死亡：沿着法律已经存在的趋势，促进法律继续往前走一点或者调整法律以适应现代的观点和实践，是一回事；而试图以激进革新或者冒险方式来重铸法律，则是非常不同的另一回事，因为这将使得法律变得不确定和不可预测，那就是法治的对立面。”[10]只有在坚持法治理念下，才能安全地运用法律修辞。
（二）修辞步骤的越级——其他法律方法的“不作为”
法律修辞的准确运用须以法律解释和法律推理的运用为基础和前提。在构建以法律修辞为主的思维方式中需要明确：法律修辞手法的运用，并不否定其他法律方法的重要性。无论是发现、修辞、解释还是论证、论辩，目的都是为了实现法治。法律修辞方法不是高于逻辑与解释的方法，而是为了更好地运用法律进行语词选择。法律修辞并不反对文义解释优先，而是承认文义解释的相对优先性。法律修辞方法与体系解释联系密切，体系解释是联系上下文，避免断章取义，法律修辞是从体系的角度完整地使用法律。当体系解释在法律“封闭”的范围内释放出法律的既有意义后，法律修辞在案件的开放语境中将重新组合这些体系性的意义。虽然“立法者根本没有使用过体系，但体系正是解释的基础。”[11]除此之外，法律修辞的各种争议点和论辩焦点也是通过其他法律方法产生的。所以，法律修辞的运用必须遵守法律方法的界定原则和适用顺序。我们认为，其他法律方法是法律修辞的基础和前提，在案件审判中，法律修辞必须在这些法律方法已被运用的前提下才能适用。否则，将法律修辞在案件审判中直接运用，会遮蔽法律修辞所针对的案件争议点，影响论辩双方修辞方法的选择和思维方式的走向。在这起交通肇事连环案中，很多法律修辞方法的运用都没有遵守这一原则，这也是该连环案形成的原因之一。
在牟家诉阳光保险公司案中，沙市区人民法院在论证太平坊居委会是死亡赔偿金的法定受益人以及赔偿协议是有效时，并没有从太平坊居委会是郑国光的法定监护人、其间的遗赠扶养关系、死亡赔偿金的遗产性质、郑国光是太平坊居委会这一集体性组织的成员等制定法规定和法学原理出发为自己的判决寻求足够的合法性或能与我国当下的法律体系兼容的法律修辞，而仅以“太平坊居委会赡养了郑国光四十多年，从情理上看有资格接受死亡赔偿金”这种情理化的、模糊的日常言语、朴素思维作为自己的判例理由和修辞方法。
同样，在牟家诉太平坊居委会案中，石首市法院也未运用其他法律方法从上述制定法规定和法学原理出发裁判说理，而仅把“侵害他人生命权导致死亡的，应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金，不能因为现在没有一个法定受益人，就免除侵权应承担的责任。”这样一个抽象的法律原则当成了自己修辞的“救命稻草”。尽管这一法律理由是通过对侵权责任法第16条的反面解释得出的，可以论证牟其松对这起肇事案件应负赔偿责任，但是若不能解释和论证出太平坊居委会是死亡赔偿金的合法受益人，太平坊居委会和牟其松便无任何赔偿责任法律关系，太平坊居委会接受死亡赔偿金就没有任何法律依据，牟家可以以
其对合同主体等存在重大误解为由行使合同撤销权，同时主张太平坊居委会返还死亡补偿金这一不当得利。同时，真正的法定受益人（至少国家是最后的候选受益人）对太平坊居委会享有物权性的返还请求权。
在这些案件中，沙市区人民法院和石首市法院都未自觉运用其他法律方法从相应的制定法出发寻求修辞依据，而是将某些日常情理、朴素道德和模糊的、抽象的法律原则直接作为自己的修辞起点，在法律方法的适用和选择上还没有形成应有的自觉意识。他们并没有首先寻求该案的争议点是什么，没有弄清双方当事人各自的诉求和论辩依据是什么，没有首先尝试运用其他法律方法解决问题，所以他们径直运用的这些法律修辞并没有取得应有的说服效果，反而导致了双方当事人更多的不满和对法律的抱怨。
（三）修辞格局的凌乱——没有“谋篇布局”
在法律思维方式上需要谋篇布局，而不是简单地根据法律进行思考。法律是不完善的、模糊的，法律概念都有很大的弹性空间，在使用过程中需要解释。对于复杂案件来说，如果不能适度开放而对法律加以灵活运用，根据法律的思考就会走进死胡同。法律修辞方法摆脱了对法律概念、规范的机械运用，要在具体的语境中超越法律的概括性，在一个平等的平台上进行论辩、论证，以对案件事实进行法律的修饰。“法律话语的独特特征是它把普通语言的普通意义‘转化为’或‘翻译成’（改正并证实）法律系统的封闭的代码。……即法律语法规范的规则隐含在‘实践法理学’中，这要求司法话语和生效的法律保持一致。”[12]美国法律语言学家古德里奇认为：“如果话语分析没有解释语言作为系统、存在和应用的相互依赖的整体所具有的语言复杂性，那么有可能过分简化或过度概括其对话语内话语和话语间话语的关系描述。”[13]法律修辞方法也有很多的功能：一是整合各种法律规定塑造有针对性的法律，从而产生社会控制的效果；二是合法性功能，运用法律进行思维，规范人的行为，达到法治秩序状态；三是信心功能，通过法律言语，叙说国家行为的合理性和合法性形象。所以，为了实现法律修辞的各种功能，我们在进行法律修辞时，必须根据案件的具体情况及其所涉及的法律问题按照法律体系的融贯性要求、案件当事人的具体诉求及其代表的法律受众的社会心理、道德观念和法律权威的维护、说服听众和解决矛盾的制度压力等各种“指标”寻求相应的修辞起点，设计合理的修辞格局，运用有效的修辞方法，适用各方当事人和法律主体都可以接受和理解的修辞关键词和修辞表达。 在争论阳光保险公司该不该对牟其松理赔时，相较于牟家人，阳光保险公司、荆州市中级法院和湖北省高院好像在真正根据法律进行说理和修辞。但是，在仔细思考和推敲之后，仍可发现他们并没有根据法律做好法律修辞上的“谋篇布局”。阳光保险公司、荆州市中级法院和湖北省高院都将《保险法》第65条第3款的规定（责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金）以及“太平坊居委会不是法定的受益人”作为阳光保险公司拒赔的主要理由。但他们并没有为自己的主张给出充分的法律理由和法律修辞。首先，除了上述保险法第65条第3款的规定外，《保险法》第21条的规定和《机动车交通事故责任强制保险条例》第20条的规定都可以成为他们的论证理由和说服依据。在本案中，牟其松在保险事故发生后没有通知保险公司，而且在未经保险公司书面同意下就自行向太平坊居委会支付了丧葬费和死亡赔偿金。所以，牟其松作为被保险人违反了相应的告知义务和协商义务。同时，保险合同是典型的为第三人利益合同，根据《保险法》第65条第1款和第2款，责任保险事故的受害人作为第三者对保险人享有直接的保险金赔偿请求权。只有在被保险人已经向第三者支付赔偿金的情况下，才可向保险人请求赔偿保险金。在本案中，由于太平坊居委会的第三者地位并不能直接确定。所以，保险公司根据《合同法》第67条的规定将上述两者作为“被保险人的先履行不符合保险合同的约定”，并以此为由主张其后履行抗辩权，暂不履行其保险金支付义务。但是，上述主体并没有从这些条款的逻辑结构和体系性联系出发展开说理和论证，反而将这一后履行抗辩权当成了不履行抗辩权。
其次，后履行抗辩权只能暂时阻止对方当事人请求权的行使，并非永久的抗辩权。阳光保险公司虽能暂时拒绝牟其松的保险金赔偿请求权，但不意味着其保险责任可以被免除。保险公司履行保险责任是其基本义务。《道路交通安全法（2011修正）》第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”《机动车交通事故责任强制保险条例（2012修订）》第21条规定：“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”没有法定受益人或法定受益人不明并非保险公司行使不履行抗辩权和免责的理由。《保险法》第42条规定：“被保险人死亡后，有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人依照《中华人民共和国继承法》的规定履行给付保险金的义务：（一）没有指定受益人，或者受益人指定不明无法确定的；（二）受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；（三）受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先。”可见，在人身保险合同中，即使受益人存在上述情况，保险人并不能免责，仍需履行其保险金给付义务。由于人身保险合同和财产保险合同同为“为第三人利益合同”，我们可根据这些保险法规则的立法目的及其隐含的利益衡量运用目的解释、利益衡量、类比推理等推断出，在强制保险责任事故中，即使没有所谓的法定受益人，保险公司也不能当然免责。况且，根据我国《继承法》第32条、《机动车交通事故责任强制保险条例（2012修订）》第24条的规定，郑国光生前所在的集体性组织、国家以及道路交通事故社会救助基金委员会都可能对牟其松享有丧葬费赔偿请求权、死亡赔偿金请求权，对保险公司享有保险金支付请求权。因此，在责任保险事故中，法定受益人不可能是缺席的。
在本案中我们看到，法官们做出如此这般的判断是直接根据法律思考的结果，虽然表现出了法律规范的指引，对法律的运用似乎也很娴熟，但是道理和法律都没有讲透，没有达到说服人的效果。法官们采取了单调的逻辑分析来阐释事实的法律意义，而没有从法律修辞学的角度，贯通当事人的具体诉求来展开分析。缺乏讲法说理的整体布局。在简单的法律思维中，只有细微的语言和逻辑分析，没有修辞规则的运用。结果好像是每一个人说的都有道理，但哪一种道理都没有止住可能的争辩，整体说服力欠佳[14]。由于我国的法治还处在简陋阶段，人们对法律方法的需求还不是很旺盛，这就使得法律人缺乏法律修辞方法的自觉意识。我们还没有注意到法律修辞的众多功能。在法律方法的运用上还处在相对单一的阶段。
在这一问题上如果我们在思路上改变一下，确认保险公司该赔，只是牟其松不是受益人。连环案就可以避免。交强险是第三人险，牟其松不是受益人。而根据协议的赔偿是基于侵权的赔偿，轧死人了就得赔偿，必须承担相应的法律责任；没有追究刑事责任实际上已经是得了便宜。法律修辞点到此处，就没有必要纠缠下去。对保险公司来说，这笔钱应该赔，虽然牟其松不应该是受益人，但也不能作为保险公司的利润，应该按照保险的性质上缴给道路交通事故赔偿基金委员会。如果法官如此这般朝着有利于保险公司的方向进行解释，会进一步鼓励保险公司朝着盈利的方向发展，保险公司会更加失去它的社会功能，会导致越来越商业化了，把自身利益的最大化当成了根本。法院把这条路给他堵死，此类纠纷就会减少。如果是这样处理的话，牟其松和保险公司都不会纠缠，拿出钱来交给道路交通事故基金委员会就行了。我们感觉到，法官在理解法律的时候，出现了法律思维的中断，以至于法律的空白成了违法者和保险公司消费的对象。纷争各家都在断章取义为自己争取更大的利益。司法机关反而成了他们维护利益的工具，打官司成了获取各自非法利益的手段。
（四）修辞态度的不端正——忽略了法律思维的复杂性
理性化的逻辑以及简单的修辞，难以描述复杂的社会关系，很难达到说服的目的。将法律规定简单地搬到具体案件，从直观的角度看好像切中了案件的特征。但若从案件的整体情况观察，这种单一的逻辑推论无法抓住法律思维体系中最具说服力的关节点。尽管这样做比任意专断好很多，但其离法治思维和法治方式所要达到的说服目标还有一定的距离。法律人讲法说理的细腻程度还需要加强。“法律思考不能分解为纯粹的形式逻辑过程的原因在于：这里所处理的问题过于复杂，并且总是涉及价值问题，而价值问题偏偏拒绝逻辑的形式化。如果不受任何束缚，则法律工作者的思维风格看起来更像一个针对具体问题，包括对一个案子的法律裁决而在正理由和反理由之间的权衡。”[8]146根据法律的思考只是法律思维的最基本特征，解决问题所需要的类型归纳，需要下很大的气力来完成。这其中，案件与法律的相关性很重要，法律意义的全面释放也很重要。“法律思维不是完全以系统为中心，它更多的是以问题为中心。占绝对优势的不是一个来自系统中的形式的、逻辑推导（演绎），而是论辩的方法。”[8]146从法律修辞的角度看，法律思维是论辩性的。“论辩是指，在一个多人参与的对话（讨论）中发展和权衡正理由和反理由，以获得一个决定。”[8]146所谓真理越辩越明可以适用于执法和司法过程。在疑难案件中想获取正确的法律判断，离不开法律论证和论辩。 在这起交通肇事连环案中，各个法律主体基本已经做到了根据法律的思考。他们各自的法律权利主张、具体诉求以及法律解释、法律修辞都是从某一制定法、司法解释或法律原则等出发的，也都坚信为自己的权利主张和诉求找到了“合理”和“合法”的法律依据和法律理由。但他们的法律解释和法律修辞并不是真正的根据法律的思考，而是根据零散的、冲突的、矛盾的法律的思考。我们知道法律是以法律体系的形式和方式存在的，法律体系是法教义学作用下的法学知识形态。各种法律规则、法律原则、法律概念以及相应的法学原理、法律学说等会在立法者的立法规划、最高法院的司法解释、各级法院具体的法律解释以及法学家的法学研究活动等的共同作用下形成一个融贯的规范体系。所以，当我们在进行法律解释和法律修辞时，必须从案件所涉法律规则、法律原则等所处的“内部体系”和“外部体系”出发，而不能仅将某一法律规则、法律原则作为法律修辞的唯一或最终依据、理由。这是法律论辩者和法律人进行法律修辞时的基本态度和姿态。
在本案中，荆州市中级法院的法官虽然根据某些合同法、继承法、保险法等条文认为，太平坊居委会不是死亡赔偿金的法定收益人，保险公司对其理赔不符合其间的交强险合同的规定，所以，牟家人的理赔不是为保险公司的“先行给付”，而是基于对法定受益人主体的错误认知所为的“重大误解”。但是，除了第一部分所论述的法律解释上的问题外，荆州市中级法院的法官从继承法的整个体系以及合同法、继承法、保险法等之间的内在关联出发寻求说服策略。在侵权关系上，不能仅因为没有“近亲属”就免除侵权人的侵权责任，在此基础上，保险公司的理赔责任也就无法免除。在厘清了这一关系后，案件所涉法官只要找到“近亲属”之外的法定受益人，问题就可迎刃而解。但是，该案的诉讼参与人对此论辩不多，在需要说服的“关节点”上缺少相应的法律分析和法律修辞，以至于案件的判决违背了基本的法律规定和法律受众的法律感及心理预期。这提醒我们，法治思维不是简单的根据法律的思考，也不是基于概念和规范的简单推理，而是一个连贯的、体系性的构造。
法律修辞方法是有多种主体参与、由法律规范所主导，在具体的语境中赋予案件事实以法律意义的活动。法律人必须考虑用更加细腻的思维来增大判断的可接受性，尽量减少纷争出现的机会。简单的根据法律的思考可能会使人们对法律失望。在疑难案件的处理中想使各方面都满意很难做到，但从法律职业的角度看，深入细致的法律方法的运用，起码能够说服法律解释共同体。这是说服其他人的基础。细腻的法律思维不是要改变法律思维的走向，而是要增加说理讲法的深度。从广义修辞学的角度看，人们的思维既应注意法律体系的规范性，还应注意法律判断的说服力以及法律调整要达到的目的。法律思维是一种系统的修辞行为。在法律思维过程中，解释规则、逻辑规则、语言规则的使用以及政治的、社会的、经济的、道德的分析必不可少。“法律人需要通过推理完成各种各样的工作，为了满足这些推理所要求的充分的知识，就必须全面地掌握逻辑推理以及探究性推理的所有原则和方法。”[14]在交通肇事连环案中，法官、律师以及当事人所讨论的话题，几乎都是根据法律思维展开的。但都是单一的法律推理，或意识形态功能发挥的简单结果。这种简单的判断虽然包含了法律预设及司法意识形态的成分，甚至现代法律方法论所倡导的论证和议论也有所体现，但只是把矛盾冲突转化为几个简单的法律关系，没有在这些关系中进行更细致的分析、甄别。所做的只是一种根据法律的抽象思维，忽略了主体、情景的因素。
三、法律修辞方法对疑难案件的意义
现在很多人都在研究疑难案件，并认为法律方法主要是为了解决疑难案件，所谓疑难案件包括两种：一是法律之疑，即现行法律难以涵摄待解决的案件，法律之疑可以运用法律方法重塑法律的意义。二是事实之疑，即事实难以确定。事实之疑有多种解决方法，像刑法中的疑罪从无，民法中的盖然论等解释规则。法律修辞方法主要是针对完全依靠法律发现、法律推理和法律解释等逻辑方法难以解决，需要运用言辞说服技术来加以处理的案件。这样的案件，一般来说不具有普遍性，如果是出现某一类的疑难案件，那就说明法律规范出了问题，需要用重新立法加以解决。法律修辞方法作为一种法律发现、法律推理、法律解释等方法的辅助方法，发挥功能的场所主要是增大在疑难案件中的说服力度。在疑难案件中，逻辑推理方法、法律解释方法、法律发现方法等可以暂时“隐蔽”起来，以便能在法律修辞背后发挥更重要的作用。在最近的50年，法学家们正在建构新的法律方法论体系，以论辩、论证为主要方法的法律修辞方法登上了解决疑难案件的前台。
（一）开阔法律人的视野，增大判断的可接受性
简单地根据概念、规范进行推理，挡住了法律人视线。“‘法律’不仅是一个范畴，它源于所有法律思考且以其为基础，也不仅是一种思维方式，除了这种思维方式外，人们不能思考任何法律之事，而且它还是一个现实的文化形式，该文化形式占有并构造了法律世界现象。”[15]就思维过程来看，法律修辞方法就像艺术家手中的凿子，对案件事实进行雕琢，以寻找对法律意义最恰当的言说方式。艺术家所雕琢的对象，没有丝毫的“抵抗”，然而，法律人在运用法律的时候，常常遇到不肯合作的“材料”——人的自由思想和永远难以满足的利益追求。立法者设想，执法者或司法者只要认真对待法律，法律就能有效地发挥作用，各种纷争就能迎刃而解。然而，这只是一厢情愿。多年的法学研究发现，法律的涵摄理论、解释理论都是围绕着法律概念和规范展开的。概念、规范实际上带有画地为牢的意味，即法律作用的发挥与人们对法律理解程度有关。如果用法律发现、法律推理、法律解释来思考，法律作用范围就会受到一定的限制。在逻辑涵摄理论之下，根据法律的思考虽然能使概念、规范发挥作用，但并不能使法律的作用发挥到极致。由于违法犯罪行为大多不会根据法律规定产生，因而活生生的案件与概念化法律之间出现出入是很正常的。这就使得根据法律的思考与案件个性之间出现紧张关系。为使法律与案件之间的协调，就不能仅根据概念和规范的分析来处理案件。特奥多·威伟科认为，法学的目的在于研究某事某地什么是公正的或恰当的。这个目标不可能通过“演绎—系统”达到，而只能通过“论据”达到。“所谓‘论据’则是指一切适合推动对现实调整问题与裁判问题的论辩的、换言之适合引导对其具体问题的正反论证的实质观点或者修辞论辩。”[16]虽然法治思维的主调是根据法律的思考，但并不等于只有符合逻辑思维一种模式。为使法律与社会之间融洽就必须运用修辞论辩的方法。以论证和论辩的方式获取的法律判断，具有更强的可接受性。 在法律解释过程中人们发现，对法律概念界定不清楚会导致法律难以操作，然而能界定清楚的只是概念的核心意义，概念的边缘意义都是模糊的。况且，人们不能完全根据概念和规范解释法律的意义。法律不仅是社会中的法律，而且是带有文化色彩的法律。仅仅用给定的概念和规范解释世界，结果只能是削足适履，会犯机械司法和执法的错误。虽然法律人维护法治必须使用法律发现、推理、解释方法，但同时还必须运用法律修辞的方法，在论证和论辩中构建塑造法律。长期以来，法律人的很多争论都是围绕着概念与事实之间的归类展开的，并且多数人都是从事实的角度，指出概念的不周延性以及没有完整地描述事物；或者相反，认为行为没有按照概念的框定去发生。法律概念及其分类想建立一种区隔的形态，然后，用这一描述具体形态的概念确定事实的法律意义。这种区隔的理论常常被竞合的理论所批判。法律的实际运转情况是：关于法律分类的区隔越细，竞合的机会就越多。区隔只能解决典型的案件，只要有模糊地带，区隔理论就难以涵摄，讲不清楚案件事实的概念属性。由概念、规范的模糊导出了大量的疑难案件。对于这些疑难案件法律人不能削足适履，而应该通过以
法律修辞方法拓展法律的意义来解决。
法律修辞方法的运用要尽量排除以法律外规则否定法律，而是要用更准确的法律语词构建法律，排除不可接受的结论。所谓不可接受，无非是对结论有负面的评价。“该负面力量之重要性，乃在于其正当化就‘较为明确意义’（即合于文义）相对于‘较不明确意义’（即反于文义）所具有之一般优先性的偏离。”[17]对于不可接受结论提出的顺序包括：第一，一开始必须首先依文义解释使用相关法律语词，这既是鉴定不可接受的必要步骤，也是文义解释优先在法律方法适用中的规范要求。第二，指出依据文义解释之结果，违反了理性立法所欲达成某种规范目的和价值，但必须承担相应的论证之责任，充分展示需要改变法律固有意义的理由与必要性。第三，评价依据文义解释之适用结果属于不可接受的谬误[17] 101-102。这就是解决疑难案件中不可接受的谬误的方法，讲的是根据文义解释所释放的结论是不可接受的，因而需要废弃这种简单的根据法律思考做出的判断。当然，沿着这种思路继续下去，法治就可能出现危险。因为，只要不可接受的观点能够成立，就意味着法官造法的开始。法律修辞方法中虽然也含有一定的创造性，但它的宗旨不在于重新立法，主要还是对法律语词的运用，它的“创新”只是在法律语词的重新组合中可能产生出新的意义。法律修辞的目的不在于修正、废止法律，主要在于更加准确地运用法律，尽量排除用法律外规则否定法律的有效性，要用更准确的法律语词构建法律思维方式。尽管在有些情况下必须推翻一些根据法律的判断，但是法律修辞方法与价值衡量方法并不完全一样。“法律这门学科中充满了争议的概念，而法律理论家的工作之一就是决定这些概念中的哪些构想最合理。由于争议性概念总是不可避免，所以概念/构想二分法在厘清法律是什么或法律应当是什么等理论分歧的时候显得尤为有效。当你下次再碰上‘正义’、‘公平’、‘效用’和‘因果关系’的时候，你应该反问自己，是否这里牵涉到概念中的不同构想问题。”[18]进行文义解释最重要的是要避免不可接受的结论的出现。只要不违背形式逻辑的规则，文义解释就不会出现逻辑谬论，然而，很可能会出现背离价值和目的以及与情势不符的结论，而这正是可以用法律修辞方法予以弥补的地方。
（二）用法律修辞方法可以解决部分疑难案件
对于疑难案件没有固定的处理办法，只能指出大体的路径。“在职业领域内，法律工作者对法律规范的产生或实施发挥着协同作用。换言之，它是建立在世界观之上的政治形成目标方面，发挥着共同作用。如果不打算充当麻木不仁的技术工匠角色，他就必须对‘为什么’当为以及法律效力依据确立自己的立场。”[16]280历史已经证明，司法者如果没有法治立场，很容易成为权力横行、甚至罪恶政策的执行工具。法律修辞方法是在具体语境中对法律语词的选择适用，但是，这种在法律技术上的选择，不属于具体问题具体分析，在对案件的思考中还必须有维护捍卫法治的坚定立场。法律修辞是在司法过程中以讲法说理的方式承认法律的效力，目的是在法律思维过程中对法律的恰当运用。在具体问题具体分析的情境下，“法律适用获得了不受约束的弹性，同时冠冕堂皇获得了貌似合理的特征。”[16]254只是强调在具体的场景中，应该说什么样的法律话语。具体问题具体分析在德国的法学界被概括为具体秩序理论。这种理论的特征包括：生活秩序优先于法律秩序；具体秩序有改变法律的功能；具体秩序的思想是隐晦的、多义的、模糊的，并且在很多情况下是由掌握话语权人决定的[16]254。在我国，具体问题具体分析的思维很有市场，人们从小就接受这样不守规矩的灵活性教育。人们没有看透具体问题具体分析的实质是脱离规则指引的情势决定论。一旦脱离了规则的约束，对具体办案的人来说就是“便宜行事”。由于对具体问题的分析有不同的看法，这就意味着在失去规范标准的情况下“想怎么办就怎么办”。这构成了我国法治建设的思维方式障碍。我们之所以选择把法律作为修辞来缓解概念、规范绝对化导致的僵化，而不愿意用具体问题具体分析来解决疑难案件，原因就在于此。这当然不是说在疑难案件的解决中，不需要具体问题具体分析，而是说过分强调具体问题具体分析不属于解决问题的法治方式。
在运用法律概念的时候需要注意语境，在语境中重新思考法律概念。但是足够的注意并不等于具体问题具体分析，因为具体问题具体分析依据的是真实的生活秩序，属于本质性的论据。对法治的风险在于思考者可能从本性和本质中得出判断，法律失去了标准和规范的意义，法律调整又回归到了无序的状态。虽然现代社会的法律越来越多，但并不是所有的行为都能找到法律依据，即使有依据对法律的理解也不尽相同。“单一判词的文本，要努力地、尽可能地协调许多法官的观点，但这种协商过程，足以导致推理线索混乱和议题模糊，而这本来是想避免的。”[10]69法治要求无论判决的形式是什么，作为判决依据的规则应该是清晰的。由于法律的不确定性，使得当事人要么靠行贿来“购买”对未来的预测，要么是带着一种不祥的感觉踏上诉讼的征程。大面积的行贿是对法律人不尊重法律的“控诉”，要克服这种心理就必须提升法律概念、规则在人们心中的地位。在法律思维中认真对待法律概念和规则，真正实现法律规范对行为的指引。如果没有法律概念、规范和程序，人们就不知道该怎么做是合法的；不知道如何主张权利，也不知道如何履行义务、如何寻求救济。尽管有了法律概念、规则，不一定有法律秩序，但如果缺少法律概念、规则，肯定不会出现法律秩序。所以法律修辞方法不是不运用法律概念、规范的分析，而是要在分析、推理、解释的基础上重新塑造法律的意义，找到恰当的用于说服的话语。 现代社会越来越复杂，已经很难用优雅和清晰的法律表述出来。在具体的法律语境中，法律文本的意义固然重要，但是，由法律人所言说的意义似乎更为重要。这不仅是因为法律人能比立法者更好地理解法律，而是因为这种被言说的法律意义，对案件来说是真正的法律。那种认为可以通过对文本的简单阅读就解决案件的想法是天真和幼稚的。在根据法律思考的基础上需要法律修辞方式，法律推理和法律解释是法治思维的重要路径，但它的特点在于过于直白，演绎推理的成分有余而说理的成分不足。这意味着通过法律发现、法律推理和法律解释得出的判断，需要法律修辞进行“镀金”——赋予事实以法律意义，以便在司法或执法过程中能更恰当地运用法律。这在方法论上也可以叫做“换个角度”说，一方面可能把道理说得更透彻，另一方面也可能在修辞构建的思维方式中完善法律的意义。成功人士常说自己过去的苦难就是一笔财富。但成功者言说的苦难已经被“镀金”了。成功者不曾想到的是，苦难对没有成功的人士来说永远只是苦难。事实经过法律修辞予以“镀金”就可能被接受。然而，这种镀金也面临着欺骗的风险。修辞如果不能恰当运用，法律就可能变成欺骗的说辞。就我国目前的情况看，由于实施的是简陋法治，法治思维还处在初级水平，法律人还没有掌握运用法律修辞掩饰专断的技术，权力压服的色彩还很浓。从批判法学和后现代法学的揭示来看，英美国家的法律人在修辞方面已经做得有些过头，法律修辞不仅是权力运作的方式，而且是一种欺骗的代名词。批判法学和后现代法学的揭示就是这种貌似深刻的片段，并没有反映法律和司法的全部真相。需要注意的是，西方法学家对司法“真相”的揭示，并没有对法律实施产生太大的影响，只是激起了法学研究者的热情。然而，这种在中国学者看来的前卫理论，对中国的司法实践却产生了很大的影响。后现代法学在西方开花，却在中国结出了果实。中国的法律修辞学并不发达，然而人们已经过早地开始了对法律修辞欺骗性的批判。后现代法学关于法治真相揭示，之所以能在中国结果，就是因为我们文化主流还不能适应法治建设的需要。对后现代法学的警惕是必要的，但现在还必须强调法律人修辞论辩能力的提升。首先挖掘出法律修辞的积极意义，然后才能谈到警惕它的弊端。
（三）协调其他方法的封闭性和过度开放性
法律发现方法主要是指在制定法范围内发现针对个案的法律。立法者创立了大量的法律，但究竟哪些条款是针对个案的，需要法律人去发现确定。发现本身意味着法律是先于发现者而存在的。在发现针对个案的法律以后，如果没有疑问，就可以运用法律推理的方法释放法律的意义；如果遇到疑问就需要用法律解释的方法予以澄清，把含糊的法律意义说清楚。法律发现、法律推理和法律解释在思维方式都带有一定程度的封闭性。完全用这种方法能解决一部分简单案件或者典型案件。当已有的法律规定在具体案件中和法律价值发生冲突的时候，人们可以运用价值衡量和漏洞补充的方法解决。价值衡量、目的解释是对法律的修正，漏洞补充就是直接在司法活动中立法。由于法官不能因为法律没有明文的规定而拒绝裁判案件，因此在有些案件里这些方法是必须使用的，但是，价值衡量和漏洞补充方法，始终存在着意义过度开放的风险。对法律使用的封闭性和开放性一直困扰着法律学人，很难找到恰当的解决问题的方法。法律论辩、论证等修辞方法，在这方面做了有益的尝试。
从交通肇事连环案中我们看到，现在的法律人并不缺乏解释法律的能力，也不是说对所有的疑难案件都没有任何法律规定。实际上，对法律没有规定的案件进行处理也不是很复杂，关于法律漏洞补充的法律方法在西方法学家的研究中已经相对成熟。目的解释、价值填充、外部证成以及在非正式法源中的发现等等都是常见的方法。这些方法如果不符条件地乱用，或者不承担论证责任地乱用，肯定会危及法治。但如果把这些法律方法置于法治原则的规制之下，一般不会对法治产生根本的危害，甚至可以完善和发展法律。上述议论的案件，不纯粹是法律空白的问题，更主要的是法律在遭遇案件之后出现了竞合性的矛盾。协调这种矛盾，仅靠法律推理、法律解释这样“封闭”的方法难以奏效，只能把法律的运用放到更为宽泛的思维空间中去解决。“如果我们考虑哪些专门活动借以使人成为一些社会或经济阶层的参与者的身份，显然，我们已经进入了修辞学领域。”[13]165在疑难案件中法律思维的复杂性，显示出法律意义的变化多样性；进一步证明了具体法律的意义是由法律语词组合所衍生的。在疑难案件中法治思维是一种对话式的解决问题的意识形态。在解决问题的过程中，通过甄别各种观点的争辩，找出最能解决问题的关键环节和关键词，对整个解决问题的思路统筹考虑，对根据法律解释、法律推理、利益衡量、法律关系分析等方法得出的判断进行合理的协调，不一定否认其中判断的正确性，只是找到能够被接受的最优说辞进行劝导。在劝导过程中，规则程序都不能忽视，合法性还是最根本的。
法律修辞方法的优点是没有直白的威胁，更多的是劝导，目标是达到用最优的方式解决冲突。其解决问题的方式既是对话修辞性的，也是法律性的。法律修辞方法是在没有反抗和对立的情况下解决纠纷方式，属于法律技巧一部分。法律话语或法律修辞是以高度的专门化、自省的方式进入司法或执法活动的。对权力、地位以及利益分析和话语表达的分析是法科学生的基本功。那种只知道法条而不知道如何恰当运用法律的人，是新时代的法盲。把法律作为修辞关心案件的枝梢末叶，熟练地把法律规则和法律概念运用到说服行动中。法律修辞的思维方式属于法治意识形态。尽管它排斥政治意识形态化，但自身也是意识形态化的一种形式，只不过是改变了话语系统，把法律作为修辞，追求合法性的思维是其基本特征。法律修辞有自己的技术，与法律解释、法律推理比较，它没有完全依据法律规范的预设，而是把解决问题的方案置于更为宏大的法治思维之中，把各种看似是矛盾的判断放在一起进行优化选择，克服了根据法律思维的简单化倾向。这是“把法律作为一种语言，并作交际来研究”[13]163。建立在实证主义基础上的传统法律解释和法律分析，认为司法就是把一般法律具体化。这从广义修辞学的角度看是远远不够的。法律运用不会因为已经专业化就必然导致所有的判断都是正确的、可以接受的。 在有些情况下，根据法律的解释、推理得出的结论对当事人来讲存在两个方面的问题：一是批判性、否定性太强。在很多案件中，争论双方似乎都是根据法律在思考，然而得出的结论却是相反的，各自都认为自己有理，特别是有些人自己感觉到有理以后更是坚持得理不饶人，明知道自己在其他方面理亏，但还是认死理。二是法律解释和法律推理（三段论的）都带有封闭性，按照这一思路走下去很难一劳永逸地解决问题，从而使法治方式显得死板有余灵活不足，缺乏解决问题的技巧或者说解决问题的方式过于单调。当然，这决不是说法律解释和法律推理没有作用，相反，法律推理、法律解释是基础性的。这种基础性表现在，在简单案件中，法律推理和法律解释方法运用本身能解决很多的问题。如果不是疑难案件或者因为争议太多而产生的疑难，法律修辞方法的重要性还难以显示出来。法治理念、法律方法、法律艺术以及法律解释的规则和具体语境的结合，决定了法律人在什么场景下该说什么样的话。法律修辞意味着法律已经被使用过了，并且维持了法律的基本意义，修辞的意义一般不会超过文义的射程。法律修辞的运用并不意味着法律人是法律的“主人”，可以任意主宰法律，在法治语境下法律人仍然是法律的仆人。法律的修辞性只是增添了选择恰当法律语词的烦恼。因为什么是恰当的法律语词，需要人们费尽心思去论证。
当根据法律的推理、解释得出不同的结论时，为了寻找恰当的结论，法律方法论的研究者一直在进行努力，比如对法律解释方法论中的序位研究就属于这类研究。然而，这种努力历经百余年未获得成功。因为抽象的法律解释方法位序与具体案件遭遇，根本无法找到一个普遍有效的顺序。多年研究所取得的成果只是把目的论解释视为是最高位阶的方法。因为目的论无论如何都必须在司法或执法实践中贯彻。然而，由于人的目的太多且非常复杂，所以人们不知道该用什么样的目的来平息各种争论。这就把法律论证、论辩的方法推到了前台，成为确定恰当目的的手段或方法。“每个法学论证的结论，都是一个要求，要求某种特定的法律效果在特定条件下发生。”[11] 168这种建立在理想对话理论基础上修辞学方法，要求任何法律判断的得出，都需要有一个平等的、不受宰制的平台。在这个平台上，人们的主观立场上摆脱了一切负担与偏好，进行寻找主体间性的探究。这种建立在论辩与论证基础上的理论认为，如果是利益攸关的双方进行对话，很难达到哪怕是最低意义上的共识。因而，一个公平的对话需要的条件是：“只有当对手不再过度简单化或扭曲反对意见的论据（所谓循环论证）驳斥反对意见，并且，尽力了解与深入探讨反对阵营的各种论点时，对话才能澄清双方的看法。一个如此公平的对话，不仅能使对话者更能理解对手的意见，并且也能让对话者更加了解自己的立场。”[11]176司法与执法过程中的法律论证、论辩方法的必要性，促使人们搭建了平等对话的平台，为法律修辞发挥作用提供了机会和场所。
结语
在交通肇事连环案中我们看到，律师以及牟其松一家表现出对法律的疑惑甚至恐惧，这是值得沉思的。这是一种带有期望和失望、恐惧和畏惧夹杂其中的复杂心理。起诉、上诉时满怀希望，而每一次败诉带来的又是失望。从较为普遍的情况看，中国人对打官司是恐惧的。过去常说“衙门口朝南开，有理没钱莫进来”，现在又增加了复杂的法律规则和程序以及法律不确定性所带来的畏惧。这种无奈或愤恨会积久成疾，铸成社会革命的心理基础。对法律的这种抱怨情绪的出现，究竟是法律出了问题，还是法律人的思维方式出了问题，值得研究。如果是法律出了问题，就要对法律废立改，如果是法律人的思维方式出了问题，就需要强化法治思维与法治方式的训练。公众对法律抱有厚望，希望从法律获得救济，但是死板的推理与解释，在有些案件中可能会给人们带来更多的烦恼。这对国家的长治久安来说是得不偿失的，对法律人来说则是意义的迷失。因为各种似乎都有道理的判断，使得人们搞不清在具体语境中法律究竟是什么。这会使法律人的心理处在一种莫名其妙的悲凉之中。从现代法理学的角度看，法律人一直被一种叫做“法律的不确定性”的命题包围着。这对传统法治的可预测性来说，是一种近乎毁灭性的打击。这种现象对想学法律的人来说带来的不是福音而是恐惧。这在法哲学理论上归结为“定义”的危险。定义本身是立法者对法律明确性的追求，从法律的可操作性意义上看无可指责，但如果我们把法律概念、规范绝对化，法律思维方式就会出现问题。因为过度依赖法律概念、规范，而不考虑法治思维的语境因素，虽然实现了法律的规制作用，但在疑难案件中则可能因为没有找到恰当的修辞而陷入困境。在每个案件处理的思维过程中，任何环节都需要使用概念和规范，但如果不在整体上把握法律就会出现思维的欠缺。对法律人来说，法律概念、规范的使用是自由的，但是这种自由是建立在熟练掌握法律修辞能力基础上的。如果法律人没有驾驭法律修辞的能力，只能导致对法治的恐惧。
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o andle ard cases beyond legal field requires no only legal findings， legal reasoning and legal inerpreaion， bu also a way of inking e law as reoric. On e basis of oer legal meods， legal reoric is e persuasion and argumenaion on e paries in accordance wi e sandardizaion of e legal sysem and e specific conex of cases， wic breaks roug e simplified radiional meods by focusing on persuasion of all paries wi e “overall planning” in reoric. Legal reoric is a new menaliy and meodology founded on e rule of law ideology. Under presen Cina conex， legal reoric is of grea significance o e soluion of e ard cases.
Key Words： legal meods； legal reoric； rule of law menaliy； ard case