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【摘要】证据保全是一项保护特定案件当事人证据收集权和证据提出权的核心诉讼制度，关系到当事人程序权利和实体权益的实现。2013年1月1日开始施行的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称新《民事诉讼法》）对证据保全制度作了很大的修改。下面笔者就此次新《民事诉讼法》浅谈对证据保全制度的完善。
【关键词】新法；证据保全；问题；完善
一、新《民事诉讼法》对证据保全制度的细化
新《民事诉讼法》八十一条规定明确增加了诉前证据保全制度，同时第三款规定，有关证据保全的具体措施、相关程序等内容，参照适用民事诉讼法第九章保全的规定。新法建立起了统一、普遍适应的民事诉讼证据保全程序，是我国证据保全制度发展的一个里程碑。（一）建立了诉前证据保全制度
新法第八十一条规定“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。”这使一直以来备受学者争议的诉前证据保全制度在我国得以确立，从而将法院的职权扩大到诉讼之前，这是多元纠纷解决机制在我国受到重视的结果。（二）完善证据保全的裁判和证据保全申请错误时的救济
新法改变了证据保全的裁判和救济制度等相关规定只出现在《海事诉讼特别程序》的现状，进一步完善了证据保全制度。第一百条第三款明确规定了证据保全以裁定的形式作出。同时第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当补偿被申请人因保全所遭受的损失”，这样的规定一方面是为了维护被申请人的合法权益，另一方面也是为了防止申请人滥用诉讼权利。新法明确赋予了当事人对证据保全申请复议的权力，以及申请错误时对被申请人的救济。这打破了证据保全在一般的民事案件中无救济的尴尬局面，是证据保全制度发展过程中巨大进步。二、现行证据保全制度仍存在的问题（一）证据保全主体单一
在诉讼活动过程中，人民法院作为唯一的证据保全主体，不仅增加了人民法院的负担，而且缩小了当事人选择证据保全主体的范围，不利于保障当事人的合法权利。同时新法又将“电子数据”列为民事诉讼的证据种类之一，它具有强烈的技术性、易失性以及易伪造性等特点。[1]在涉及电子证据保全公证活动中，对保全事项的真实性的把握难度加大，这就需要具备专业技术水平的第三方公证主体对电子信息证据进行公证。[2]（二）有关证据保全条件的规定欠缺
根据法律规定，我国证据保全的实质条件为“证据可能灭失或以后难以取得”。但在司法实践中，有些证据与案件有法律上的利害关系，但因其没有达到“可能灭失或难以取得的程度”，未能及时获得证据保全，从而给当事人造成不可弥补的损失。可见，我国证据保全的申请条件比较狭窄。为了更好地维护当事人的合法权益，应当根据实际情况，扩大申请证据保全的条件范围，保证诉讼程序的合理公正。（三）对证据保全的管辖法院规定不明确
证据保全的管辖通常根据“两便”原则，即便于当事人诉讼和法院审理，同时兼顾一定的灵活性。根据不同的情形，应分为诉前证据保全的管辖和诉中证据保全的管辖。首先，新法规定了诉前证据保全，但连接点之一“被申请人住所地”中的“被申请人”存在歧义，究竟被申请人是指“被申请进行证据保全的人”还是“被申请配合证据保全的人”。因此，管辖法院规定不明确很容易导致管辖权的冲突，不利于诉讼的进行和当事人合法权益的维护；其次，针对诉讼中证据保全，我国律仅规定由人民法院管辖，未明确是由案件管辖法院管辖还是证据所在地法院管辖，也并未考虑紧急情况或急迫危险的情形。三、我国证据保全制度的完善（一）扩大证据保全主体范围
在立法和司法实践中，我国公证机构承担了某些证据保全的功能。公证机构保权证据具有法律赋予的公信力，当事人可以向公证机构申请保全证据，这可以有效防止证据的丢失，预防纠纷，减少诉讼。[3]但由于电子证据的专业性和技术性特点，若仅由公证机关或人民法院进行证据保全可能会耗费大量时间和精力，增加诉讼成本，从而不符合诉讼经济和效率原则。因此根据主体的不同，证据保全可以分为人民法院的查证保全、公证机关的公证保全和第三方认证机构的认证保全。[4]（二）扩大证据保全的申请条件
我国台湾地区和国外申请证据保全的条件并非像我国大陆地区，仅限于“证据可能灭失或以后难以取得”，还包括“当事人双方达成合意”以及“申请人对确定事物现状有法律上的利益且有必要时”这两种情形。[5]我们可以借鉴台湾和外国的做法，这不仅可以扩大证据保全的范围，放宽证据保全的条件，同时达到尊重当事人的程序选择权的目的。（三）完善证据保全的管辖法院
在确定证据保全的管辖法院时，除了依据“两便”原则之外，还应当考虑到诉前证据保全和诉讼中证据保全的不同情况作出规定。
首先，诉前证据保全。新法提供了多个管辖连接点从而确定管辖法院是正确的，但“被申请人住所地”的表述存在起义，笔者建议可借鉴国外及我国台湾地区的相关规定，将这一连接点改为“受询问人住所地”，诉前证据保全的管辖法院应为“证据所在地、受询问人住所地或对案件有管辖权的人民法院”。其次诉中证据保全。在一审案件过程中提出证据保全申请的，应当向第一审人民法院提出，并由第一审人民法院进行证据保全；在二审案件中提出的，应当由二审人民法院进行证据保全；对于在上诉期间提出证据保全申请的，也应向一审人民法院提出，并由一审人民法院进行证据保全。同时，在有紧急情况时，为实现证据保全的目的，应当规定申请人可以向证据所在地、被申请人住所地的法院提出证据保全申请。[6]
参考文献：
[1]徐娟娟.民事证据保全程序的缺失及完善[J].黄山学院学报，2011，13（1）.
[2]薛惠.我国民事诉讼证据保全制度的缺陷及其完善[J].法制与社会，2008（34）.
[3]何家弘，张卫平.<外国证据法选译>（下卷）[M].北京：北京人民出版社，2000：493.
[4]汪振林，张晓瑞.论证据保全的理论及制度改革[M].公民与法（法学版），2011（9）.
[5]丁耀东.我国民事证据保全制度的完善[J].法制与经济，2011（276）.
[6]沈志先.民事证据规则应用[M].北京：法律出版社，2009：217-218.
【关键词】新法；证据保全；问题；完善
一、新《民事诉讼法》对证据保全制度的细化
新《民事诉讼法》八十一条规定明确增加了诉前证据保全制度，同时第三款规定，有关证据保全的具体措施、相关程序等内容，参照适用民事诉讼法第九章保全的规定。新法建立起了统一、普遍适应的民事诉讼证据保全程序，是我国证据保全制度发展的一个里程碑。（一）建立了诉前证据保全制度
新法第八十一条规定“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。”这使一直以来备受学者争议的诉前证据保全制度在我国得以确立，从而将法院的职权扩大到诉讼之前，这是多元纠纷解决机制在我国受到重视的结果。（二）完善证据保全的裁判和证据保全申请错误时的救济
新法改变了证据保全的裁判和救济制度等相关规定只出现在《海事诉讼特别程序》的现状，进一步完善了证据保全制度。第一百条第三款明确规定了证据保全以裁定的形式作出。同时第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当补偿被申请人因保全所遭受的损失”，这样的规定一方面是为了维护被申请人的合法权益，另一方面也是为了防止申请人滥用诉讼权利。新法明确赋予了当事人对证据保全申请复议的权力，以及申请错误时对被申请人的救济。这打破了证据保全在一般的民事案件中无救济的尴尬局面，是证据保全制度发展过程中巨大进步。二、现行证据保全制度仍存在的问题（一）证据保全主体单一
在诉讼活动过程中，人民法院作为唯一的证据保全主体，不仅增加了人民法院的负担，而且缩小了当事人选择证据保全主体的范围，不利于保障当事人的合法权利。同时新法又将“电子数据”列为民事诉讼的证据种类之一，它具有强烈的技术性、易失性以及易伪造性等特点。[1]在涉及电子证据保全公证活动中，对保全事项的真实性的把握难度加大，这就需要具备专业技术水平的第三方公证主体对电子信息证据进行公证。[2]（二）有关证据保全条件的规定欠缺
根据法律规定，我国证据保全的实质条件为“证据可能灭失或以后难以取得”。但在司法实践中，有些证据与案件有法律上的利害关系，但因其没有达到“可能灭失或难以取得的程度”，未能及时获得证据保全，从而给当事人造成不可弥补的损失。可见，我国证据保全的申请条件比较狭窄。为了更好地维护当事人的合法权益，应当根据实际情况，扩大申请证据保全的条件范围，保证诉讼程序的合理公正。（三）对证据保全的管辖法院规定不明确
证据保全的管辖通常根据“两便”原则，即便于当事人诉讼和法院审理，同时兼顾一定的灵活性。根据不同的情形，应分为诉前证据保全的管辖和诉中证据保全的管辖。首先，新法规定了诉前证据保全，但连接点之一“被申请人住所地”中的“被申请人”存在歧义，究竟被申请人是指“被申请进行证据保全的人”还是“被申请配合证据保全的人”。因此，管辖法院规定不明确很容易导致管辖权的冲突，不利于诉讼的进行和当事人合法权益的维护；其次，针对诉讼中证据保全，我国律仅规定由人民法院管辖，未明确是由案件管辖法院管辖还是证据所在地法院管辖，也并未考虑紧急情况或急迫危险的情形。三、我国证据保全制度的完善（一）扩大证据保全主体范围
在立法和司法实践中，我国公证机构承担了某些证据保全的功能。公证机构保权证据具有法律赋予的公信力，当事人可以向公证机构申请保全证据，这可以有效防止证据的丢失，预防纠纷，减少诉讼。[3]但由于电子证据的专业性和技术性特点，若仅由公证机关或人民法院进行证据保全可能会耗费大量时间和精力，增加诉讼成本，从而不符合诉讼经济和效率原则。因此根据主体的不同，证据保全可以分为人民法院的查证保全、公证机关的公证保全和第三方认证机构的认证保全。[4]（二）扩大证据保全的申请条件
我国台湾地区和国外申请证据保全的条件并非像我国大陆地区，仅限于“证据可能灭失或以后难以取得”，还包括“当事人双方达成合意”以及“申请人对确定事物现状有法律上的利益且有必要时”这两种情形。[5]我们可以借鉴台湾和外国的做法，这不仅可以扩大证据保全的范围，放宽证据保全的条件，同时达到尊重当事人的程序选择权的目的。（三）完善证据保全的管辖法院
在确定证据保全的管辖法院时，除了依据“两便”原则之外，还应当考虑到诉前证据保全和诉讼中证据保全的不同情况作出规定。
首先，诉前证据保全。新法提供了多个管辖连接点从而确定管辖法院是正确的，但“被申请人住所地”的表述存在起义，笔者建议可借鉴国外及我国台湾地区的相关规定，将这一连接点改为“受询问人住所地”，诉前证据保全的管辖法院应为“证据所在地、受询问人住所地或对案件有管辖权的人民法院”。其次诉中证据保全。在一审案件过程中提出证据保全申请的，应当向第一审人民法院提出，并由第一审人民法院进行证据保全；在二审案件中提出的，应当由二审人民法院进行证据保全；对于在上诉期间提出证据保全申请的，也应向一审人民法院提出，并由一审人民法院进行证据保全。同时，在有紧急情况时，为实现证据保全的目的，应当规定申请人可以向证据所在地、被申请人住所地的法院提出证据保全申请。[6]
参考文献：
[1]徐娟娟.民事证据保全程序的缺失及完善[J].黄山学院学报，2011，13（1）.
[2]薛惠.我国民事诉讼证据保全制度的缺陷及其完善[J].法制与社会，2008（34）.
[3]何家弘，张卫平.<外国证据法选译>（下卷）[M].北京：北京人民出版社，2000：493.
[4]汪振林，张晓瑞.论证据保全的理论及制度改革[M].公民与法（法学版），2011（9）.
[5]丁耀东.我国民事证据保全制度的完善[J].法制与经济，2011（276）.
[6]沈志先.民事证据规则应用[M].北京：法律出版社，2009：217-218.