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【摘要】证人证言是一种极其重要的法定证据，但是在我国，由于证人出庭率低，致使证人证言发挥不了应有之意，成为我国审判实践改革的一个瓶颈。本文以证人出庭作证的合理性与合法性分析以及证人不出庭的危害来论述证人是应当出庭作证的这一论断。后在结合新刑事诉讼法的规定以及中国具体国情，论述为了提升证人出庭作证率而应进行的制度以及法律建设，使关键证人出庭作证的制度可以更具有可操作性的运用于中国的司法实践中。
【关键词】刑事诉讼；证人；出庭难
证人证言是一种极其重要的法定证据，但是在我国受到传统思想的影响，使得证人出庭率低，致使证人证言发挥不了应有之意，成为我国审判实践改革的一个瓶颈。
一、证人出庭的合法性分析
证人有出庭作证的义务是符合法律规定的。“直接言辞原则”是作为统领我国刑事诉各项具体制度的基本原则，这个原则的内容与证人出庭有关的体现为：审判人员，控诉人员，当事人，有其他诉讼参与人的案件，审判人员，控诉人员，当事人，其他诉讼参与人都应当出庭参加法庭审判活动；控诉双方，其他诉讼参与人的诉讼活动都应以言辞方式进行，否则不产生诉讼法上的效力。在2013年1月正式生效的《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十九条“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”第六十条“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第一百八十八条“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”最高人民法院2002年4月1日起颁布施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》，第55条也规定了“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”可以得知我国司法机关对证人出庭率低下已经下力整改。但是我们也应当承认其实在刑事诉讼法修改以前法律就已经将作证规定为每个公民应尽的义务，但是仍然有证人出庭率底下的尴尬所以，我认为其实有很多时候中国的法律规定本身是没有问题，有些法律甚至可以说是很先进的，因而中国法制化的落后的根源不是在于法律自身而是在于执行法律的过程中执行人法律素质的低下以及中国社会整体法律意识的不高。不过新法既然规定了证人无正当理由不出庭作证法院可以采用强制措施，既有法律规定，又有制度措施保障，我认为应该是可以对我国证人出庭率底下的司法现状予以改善。
二、证人出庭的合理性
卢梭的社会契约论认为：早期人们为了寻求一个平稳的社会秩序，保障自我利益的最大化而做出一个广泛的约定。即人们将部分权利交予一定的团体，即为“主权者”。主权者要尽可能的包括最多的社会成员以及道德与利益的共同体，共同体中约定每一个成员都是平等的。共同体就以这样一个统一的行为获得了它的统一性，公共的大我，它的生命以及它的意志。共同体可以称之为“国家或政治体”，至于结合者就称之为人民；个别地方称为主权者权威的参与者，就叫做公民；作为国家法律的服从者就叫做臣民。有了这个契约人类就从自然状态进入到社会状态，从本能状态进入到道德和公益状态。人类由于社会契约而丧失的是天然的自由以及对于他所企图得到的一切东西的无限权利；而他所获得的，乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。①可见国家以及其带有强制性的制度与公民利益的保护是一对互利共存体。国家以及其制度的产生包括对公民利益的保护结果，都是以公民部分自由的丧失以及对国家制度的服从为前提的。那么作为国家制度中十分重要的刑事诉讼制度也是这个社会契约的一部分。契约首先是指调整人与人之间利益关系的制度，广泛存在与私法领域中，比如民法概念中的合同。随着社会以及法律研究的不断发展契约的概念广泛渗透到社会生活的其他领域。在诉讼领域中的应用人们往往会首先想到民事诉讼，比如民事诉讼中的和解制度，但这不是社会契约论在刑事诉讼中的代表，应当从整个刑事诉讼体系的高度来理解社会契约在刑事诉讼中的体现，这样可以使人们更加深刻的理解刑事诉讼程序的应有内涵——即公民以遵守刑事诉讼秩序，保障刑事诉讼顺利进行为前提来换的国家对刑事犯罪的惩罚，以及对自身合法利益的维护，对共同生活的社会秩序的稳定。而具体到刑事证人出庭作证义务，刑事诉讼契约中有刑事证据契约。所谓刑事证据契约有广义以及狭义之分。广义的刑事诉讼契约是指公民与国家之间通过立法形式达成契约，它的内容涉及国家公权力在进行刑事诉讼证据行为过程中所应当遵循的程序规范，违反法律的后果及双方对证据事项所达成的合意。因为其往往被人们所忽略，继而也称之为隐性证据契约。而狭义的证据契约，又称显性的证据契约，是指证据场域内的证据法律关系主体之间在取证、举证、质证、认证等环节上予以协商、允诺，同意等方式就证据取得方式，证据能力，证据方法和证明对象等事项达成合意所确立的具有法律约束力的权利义务关系，具有典型的契约特征。②我认为前者是明显体现了社会契约论在刑诉程序中予以适用的本意，因此，这便是证人应当出庭作证的合理性来源，人们每时每刻都在享受刑事诉讼程序带来的安定有序的生活秩序，如同呼吸一样习以为常，但是我们却不能因为这种习以为常而不去尽获得这种利益而应当承担的责任以及义务，即保障刑事诉讼程序正常运行，维护刑事诉讼的权威，其中案件知情人的出庭作证显得尤为重要了。
三、完善证人出庭制度
证人应当出庭的原因以及我国证人出庭率低的原因都已经分析完毕了，那么我们为了完善证人出庭作证制度到底该做哪些努力呢？我认为文化传统以及思想观念的东西很难一时有很大改变，可以重点从法律制度发面努力。
第一，相关法律中应明确规定法院对关键证人的强制出庭权。这些强制措施可以包括罚金，传唤，甚至是短期拘留，但是一定要根据具体案件事实来衡量采用，有具体法条作为依据，不可随意滥用，损害证人的合法权益。
第二，完善证人保障制度。包括人身与财产两个方面。新的《刑事诉讼法》中也有体现。证人的人身保护主要体现在：“第六十一条人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”第六十二条“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：……（5）其他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”但是稍显不足的是，似乎只有前文规定的四类犯罪才有诉讼或诉讼中保护的法律依据。我认为司法机关应当明文规定平等的保护每位证人的人身安全，这种安全不仅包括危险已然状态，也包含危害的危险状态。财产补偿主要体现在：第六十三条“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助……所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”
第三，完善证人资格规定。我认为这主要包括两个方面的内容，一个是确立传闻证据排除规则；另一个则是取消单位证人作证的规定。知道案件情况是作为取得证人资格的首要条件，而非转述他人之经历，甚至是道听途说。加之各国刑法中都有规定证人做伪证会以证罪追究其刑事责任，以此来强制证人如实作证。但是我国刑法却没有规定单位证人做伪证的法律后果。
第四，明确详细规定证人可以不出庭作证的例外情况，并且严格执行。其实对于证人不出庭的例外现行法律也是有所涉及的，但是这些规定过于原则，之后更加之以兜底性条款，导致了法院在决定证人是否应当出庭的自由裁断权的无限制使用。
注释：
①卢梭社会契约论[M]北京：外语教学与研究出版社，2010：21
②宋志军刑事证据契约论[M]北京：法律出版社，2010：88
【关键词】刑事诉讼；证人；出庭难
证人证言是一种极其重要的法定证据，但是在我国受到传统思想的影响，使得证人出庭率低，致使证人证言发挥不了应有之意，成为我国审判实践改革的一个瓶颈。
一、证人出庭的合法性分析
证人有出庭作证的义务是符合法律规定的。“直接言辞原则”是作为统领我国刑事诉各项具体制度的基本原则，这个原则的内容与证人出庭有关的体现为：审判人员，控诉人员，当事人，有其他诉讼参与人的案件，审判人员，控诉人员，当事人，其他诉讼参与人都应当出庭参加法庭审判活动；控诉双方，其他诉讼参与人的诉讼活动都应以言辞方式进行，否则不产生诉讼法上的效力。在2013年1月正式生效的《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十九条“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”第六十条“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”第一百八十八条“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”最高人民法院2002年4月1日起颁布施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》，第55条也规定了“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”可以得知我国司法机关对证人出庭率低下已经下力整改。但是我们也应当承认其实在刑事诉讼法修改以前法律就已经将作证规定为每个公民应尽的义务，但是仍然有证人出庭率底下的尴尬所以，我认为其实有很多时候中国的法律规定本身是没有问题，有些法律甚至可以说是很先进的，因而中国法制化的落后的根源不是在于法律自身而是在于执行法律的过程中执行人法律素质的低下以及中国社会整体法律意识的不高。不过新法既然规定了证人无正当理由不出庭作证法院可以采用强制措施，既有法律规定，又有制度措施保障，我认为应该是可以对我国证人出庭率底下的司法现状予以改善。
二、证人出庭的合理性
卢梭的社会契约论认为：早期人们为了寻求一个平稳的社会秩序，保障自我利益的最大化而做出一个广泛的约定。即人们将部分权利交予一定的团体，即为“主权者”。主权者要尽可能的包括最多的社会成员以及道德与利益的共同体，共同体中约定每一个成员都是平等的。共同体就以这样一个统一的行为获得了它的统一性，公共的大我，它的生命以及它的意志。共同体可以称之为“国家或政治体”，至于结合者就称之为人民；个别地方称为主权者权威的参与者，就叫做公民；作为国家法律的服从者就叫做臣民。有了这个契约人类就从自然状态进入到社会状态，从本能状态进入到道德和公益状态。人类由于社会契约而丧失的是天然的自由以及对于他所企图得到的一切东西的无限权利；而他所获得的，乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。①可见国家以及其带有强制性的制度与公民利益的保护是一对互利共存体。国家以及其制度的产生包括对公民利益的保护结果，都是以公民部分自由的丧失以及对国家制度的服从为前提的。那么作为国家制度中十分重要的刑事诉讼制度也是这个社会契约的一部分。契约首先是指调整人与人之间利益关系的制度，广泛存在与私法领域中，比如民法概念中的合同。随着社会以及法律研究的不断发展契约的概念广泛渗透到社会生活的其他领域。在诉讼领域中的应用人们往往会首先想到民事诉讼，比如民事诉讼中的和解制度，但这不是社会契约论在刑事诉讼中的代表，应当从整个刑事诉讼体系的高度来理解社会契约在刑事诉讼中的体现，这样可以使人们更加深刻的理解刑事诉讼程序的应有内涵——即公民以遵守刑事诉讼秩序，保障刑事诉讼顺利进行为前提来换的国家对刑事犯罪的惩罚，以及对自身合法利益的维护，对共同生活的社会秩序的稳定。而具体到刑事证人出庭作证义务，刑事诉讼契约中有刑事证据契约。所谓刑事证据契约有广义以及狭义之分。广义的刑事诉讼契约是指公民与国家之间通过立法形式达成契约，它的内容涉及国家公权力在进行刑事诉讼证据行为过程中所应当遵循的程序规范，违反法律的后果及双方对证据事项所达成的合意。因为其往往被人们所忽略，继而也称之为隐性证据契约。而狭义的证据契约，又称显性的证据契约，是指证据场域内的证据法律关系主体之间在取证、举证、质证、认证等环节上予以协商、允诺，同意等方式就证据取得方式，证据能力，证据方法和证明对象等事项达成合意所确立的具有法律约束力的权利义务关系，具有典型的契约特征。②我认为前者是明显体现了社会契约论在刑诉程序中予以适用的本意，因此，这便是证人应当出庭作证的合理性来源，人们每时每刻都在享受刑事诉讼程序带来的安定有序的生活秩序，如同呼吸一样习以为常，但是我们却不能因为这种习以为常而不去尽获得这种利益而应当承担的责任以及义务，即保障刑事诉讼程序正常运行，维护刑事诉讼的权威，其中案件知情人的出庭作证显得尤为重要了。
三、完善证人出庭制度
证人应当出庭的原因以及我国证人出庭率低的原因都已经分析完毕了，那么我们为了完善证人出庭作证制度到底该做哪些努力呢？我认为文化传统以及思想观念的东西很难一时有很大改变，可以重点从法律制度发面努力。
第一，相关法律中应明确规定法院对关键证人的强制出庭权。这些强制措施可以包括罚金，传唤，甚至是短期拘留，但是一定要根据具体案件事实来衡量采用，有具体法条作为依据，不可随意滥用，损害证人的合法权益。
第二，完善证人保障制度。包括人身与财产两个方面。新的《刑事诉讼法》中也有体现。证人的人身保护主要体现在：“第六十一条人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”第六十二条“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：……（5）其他必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”但是稍显不足的是，似乎只有前文规定的四类犯罪才有诉讼或诉讼中保护的法律依据。我认为司法机关应当明文规定平等的保护每位证人的人身安全，这种安全不仅包括危险已然状态，也包含危害的危险状态。财产补偿主要体现在：第六十三条“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助……所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”
第三，完善证人资格规定。我认为这主要包括两个方面的内容，一个是确立传闻证据排除规则；另一个则是取消单位证人作证的规定。知道案件情况是作为取得证人资格的首要条件，而非转述他人之经历，甚至是道听途说。加之各国刑法中都有规定证人做伪证会以证罪追究其刑事责任，以此来强制证人如实作证。但是我国刑法却没有规定单位证人做伪证的法律后果。
第四，明确详细规定证人可以不出庭作证的例外情况，并且严格执行。其实对于证人不出庭的例外现行法律也是有所涉及的，但是这些规定过于原则，之后更加之以兜底性条款，导致了法院在决定证人是否应当出庭的自由裁断权的无限制使用。
注释：
①卢梭社会契约论[M]北京：外语教学与研究出版社，2010：21
②宋志军刑事证据契约论[M]北京：法律出版社，2010：88