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摘要：“AA制”户外运动在为人们带来新的娱乐方式的同时，也伴随着安全责任事故。一般情况下，事故发生后由当事人自己负责。但若存在他人侵权的情况，也不排除侵权责任的产生。“驴首”与“驴友”进行决策的背后，也可能隐藏着侵权的危机。除了因侵权而产生的赔偿之外，公平责任原则及相应的补偿方案不应适用。为了为活动风险提供保障，购买及选择保险也显得十分必要。
关键词：AA制；侵权责任；公平责任原则
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）17-0038-02
作者简介：杨莹（1994-），女，河北秦皇岛人，西南政法大学本科大三在读，研究方向：民法。
随着生活水平的不断提高，人们的旅游方式也在不断创新。近年来，一种“AA制”自助户外运动成为旅游领域的后起之秀，逐渐在我们身边风靡起来。户外运动的主要形式包括定向运动、登山、攀沿、野营、溯溪、漂流等。而“AA制”户外游通常是指由户外运动爱好者在论坛上发帖召集具有共同意向的“驴友”自发参与，“驴友”之间共担资费，自发制定出行路线和活动内容的户外运动方式。这种活动虽然具备形式简单、机动灵活性高、资费低等优点，但是从近年来多发的户外运动安全事故来看，优点背后的高风险不得不引起人们的注意，事故发生之后的责任承担问题也备受争议。归结起来，主要有以下几种类型。
一、其他成员无过错情况下的责任承担
每个人都应为其基于理智所做出的行为承担责任，是民法上不容侵犯的真理。各“驴友”在能够预见活动风险的情况下，自愿参与户外运动，其行为应当属于“自甘冒险”。“自甘冒险”行为作为侵权行为违法性阻却事由之一，经常出现在英美法系的案件审判中。在国际环境的大趋势下，该原则也进入了我国司法审判的视野。在“AA制”户外运动安全事故中，如果各“驴友”没有过错，则受害者所承受的人身和财产损害均应由受害者自己承担，这是“自甘冒险”行为所带来的风险自负的结果。
可以肯定的是，在“AA制”户外运动中，不存在违约责任。一方面，当事人约定出游，甚至共同拟定行程、住宿、时间安排等内容，因为其并没有订立合同的意思表示，所以不能认定为合同。另一方面，违约责任属于无过错责任。在活动发起者毫无营利而组织活动的情况，要其承担无过错责任，这不仅打击组织人员的积极性，也显然违背了公平正义。所以，各“驴友”约定出游并不存在合同的订立，也没有违约责任的存在。
二、其它成员有过错的情况下的责任承担
在“AA制”户外运动事故中，侵权人仅就其过错承担侵权责任。美国法学家霍姆斯曾言：“良好的政策应让损失停留于其所发生之处，除非有特别干预的理由存在”。这里“特别干预的理由”，指的是加害人基于过错而做出了侵权行为。[1]我国《侵权行为法》中的归责原则主要有无过错原则、过错推定原则和过错原则。无过错原则由于具备一定的强制性，被法律严格限定适用。而过错推定原则是为了减轻受害人的举证责任，而不得不采取一种折中策略，也由法律明文规定。“驴友”侵权的问题，采用的是过错原则。针对有过错的情形，笔者将从户外运动的组织形式方面展开论述。
（一）集体讨论作出决策按照“AA制”户外游的习惯，“驴首”往往基于经验丰富而被大家推选为队伍中的领头人，但不承担策划和组织的的义务。整项活动没有明确的组织者和策划者，只是由各参与人共同策划、自发参与。“驴首”和“驴友”之间并无意设定法律上的权利义务关系。在这种情形下，决策由大家共同作出，而决策最终导致了事故的发生，是否可以算作是集体侵权？学理上的共同侵权行为分为主观共同侵权、共同危险行为以及原因力竞合的无意思联络数人侵权。[2]在主观共同侵权里存在一种共同过失行为，指的是行为人对行为结果的发生都存在一定过失的行为。在这里，参与决策的人一起讨论，共同作出了决策，如果最终发现决策是错误的，并且这个错误是由大家的共同过失所引起，并最终导致了损害结果发生，那么就应该按照共同侵权的责任原则，各个参与者对受害人承担连带责任。但是如果决策并没有错误，损害结果是被害人自身原因造成，那么其他人就不应该承担赔偿责任。
（二）“驴首”作出决策如果该决策事后被证明有误，此时责任的认定就可按照《侵权责任法》①第6条的规定由其承担责任，此时领队的过错形式是过失。因为领队的疏忽大意或者过于自信没有预见危险可能，做出错误的决策，最后导致损害发生，领队理应对此承担相应责任。同样的，如果对损害结果的预见超过了领队的能力范围，对其不能有更多期待可能性时，应当排除其责任的承担。
（三）“驴首”策划组织活动我国《侵权责任法》第37条第1款规定了“……群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”一次户外自助游的成员少则四五人，多则几十人，具有成员复杂、涉及面广的特征。作为组织者的领队应当在必要合理的限度内对参与人承担安全保障义务，因违反义务而造成“驴友”人身财产损害的，应当承担相应责任。在这里，“驴首”承担的是过错责任。其必要的安全保障义务主要包括选择具有合法营运资格的交通工具、合理策划旅游路线、预定合法注册的宾馆等。
三、公平责任原则
谈到公平责任原则在户外运动安全事故中的使用，不得不提我国“户外第一案”——南宁“79”户外事故。[3]在本案判决中，法官引用了《民法通则》第132条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》②第157条“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”的规定，判决活动的发起人梁某补偿受害人家属3000元；其余11名“驴友”各补偿2000元。
公平责任原则是指在双方对于损害的发生均无过错时，根据实际情况，由双方分担损失的一项法律制度。我国对于公平责任原则的立法主要体现在《侵权责任法》第24条和《民法通则》132条等具体条文之中。尽管有学者对公平责任原则的适用提出反对，例如，日本小口彦教授认为该原则没有限定特殊条件，容易导致法官的滥用，王泽鉴教授也提出过法院基于方便或人情而从宽适用公平原则的担忧，[4]然而，主流观点以及司法审判依然体现了对公平责任原则的支持，因为该原则的适用有利于在无法归责的情况下，保护受害者的利益，实现实质上的公平正义。但在本案为代表的“AA”制户外驴友活动中，笔者反对公平原则的适用，理由如下： 首先，受害人的损害与其他“驴友”的行为没有因果关系，且其他驴友不存在受益情况。在讨论适用公平责任原则的构成要件时，一般分两种情况讨论。其一是行为人按照公平责任原则进行分担损失，要求行为人的行为与受害人遇害之间具有事实上的因果关系；其二是受益人按照公平责任原则进行分担损失，要求承担人在受害人的行为中受益。[5]在南宁“79”案件中，受害人受害更多地是由于自己的原因，其他“驴友”并无保障受害人生命安全的义务，更不存在谁人受益的情况。所以，要求其他“驴友”承担公平责任未免牵强。
其次，各“驴友”之间具有一定的安全保障义务。在个别“驴友”遇到危险时，其他“驴友”在一定程度上负有救助义务。此外，活动的发起者还负有对活动风险的提示义务。既然法律已经为当事人设定了额外的义务，此时再要求当事人承担“驴友”事故公平分担损失的责任，显然不符合公平的实际意义。[6]
最后，从受害者角度而言，对于“弱者”的补偿的确是一种公平，然而从补偿者的角度而言则不然。受害者在户外活动中受到伤害的确值得同情，但是，仅仅基于这种“同情”而要求其他参与人对受害者进行补偿，是否可以说是法官同情心的“泛滥”？对“弱者”的安慰本应属于道德调整的范畴，将其强制纳入法律的调整，难免使其偏离了真正公平的轨道。
四、规避风险
其实，如何在享受旅途的同时保障自身安全是每一个“驴友”最关心的问题，而为了最大限度地规避旅途风险，保险不失为最佳选择。在现实情况中，“驴友”出行可能会涉及到的保险有以下几种：
（一）旅客意外伤害保险外出旅游，免不了要乘坐交通工具。强制性的旅客意外伤害保险的保费已包含在机票、车票、船票的票价之内，保险期限从验票进站或中途上车上船时起。在保险有效期内，因意外事故导致游客死亡、残疾或丧失身体机能的，保险公司除按规定支付医疗费用外，还要根据保险合同向伤者或者死者家属支付保险金。
（二）旅游人身意外伤害保险如果在旅行有涉及到具体的景点，尤其是在体验惊险刺激的旅游项目之前，最好先行选择自愿性的旅游人身意外伤害保险。
在这里需要强调的是，驴友出行可按照旅游项目安全系数的大小，自行对相应的保险作出买或不买的选择。但是，在参加具有一定危险的户外活动例如洞穴猎奇探险、湍急漂流、攀登悬崖峭壁等，笔者建议“驴友”购买人身意外伤害险。
（三）住宿人身保险很多驴友出行会选择自驾游或者露营的方式，但是如果有选择住所进行休息的情况，而又处于不是太安全的环境之中，那么住宿游客人身保险是当仁不让的选择。在保险期限内，游客因遭意外事故、外来袭击、谋杀或者为保护自身或他人生命财产安全而致自身死亡、残疾或身体机能丧失，或随身携带物品遭盗窃、抢劫等，保险公司将按不同标准支付保险金。
以上几种险种只是在旅游过程中经常涉及的几种类型。随着物质生活的丰富、旅游类型的变化和增加，驴友们在出行时，务必按照自己的出行路线和可能面临的环境作出适当的投保选择。意外事故的发生是谁都无从预料的，与其在事后费心地寻求法律援助请求损害赔偿，不如在事前就做好充分的准备，行程安全顺利则开心回归，倘若风险发生，在提前投保了保险的情况下，也能及时缓解一部分经济上的压力，也为身体的恢复和事务的处理争取了实践，以备进一步的索赔事宜。
[注释]
①2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，中华人民共和国主席令第21号发布，自2010年7月1日施行.
②1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过，最高人民法院法[办]发[1988]6号发布，1988年4月2日施行，2008年12月24日部分废止.
[参考文献]
[1]魏振瀛.侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系[J].中国法学，2011（2）.
[2]江平.民法学（第二版）[M].北京：中国政法大学出版社，2011.04.
[3]张力，刘中杰.户外自助旅游遇险事件法律分析——从“南宁7.9案”到“重庆7.11事件”[J].广西社会科学，2010.05.
[4]司马小.我国侵权法上公平责任的类型化研究——兼评<民法通则>第132条在公平责任中的地位[DB/OL].豆丁网，2011.
[5]李挺.侵权法公平分担损失规则研究[D].复旦大学，2013：130.
[6]王彬彬.结伴旅游伤害案件民事法律责任研究[D].首都经济贸易大学，2013：22-26.
关键词：AA制；侵权责任；公平责任原则
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）17-0038-02
作者简介：杨莹（1994-），女，河北秦皇岛人，西南政法大学本科大三在读，研究方向：民法。
随着生活水平的不断提高，人们的旅游方式也在不断创新。近年来，一种“AA制”自助户外运动成为旅游领域的后起之秀，逐渐在我们身边风靡起来。户外运动的主要形式包括定向运动、登山、攀沿、野营、溯溪、漂流等。而“AA制”户外游通常是指由户外运动爱好者在论坛上发帖召集具有共同意向的“驴友”自发参与，“驴友”之间共担资费，自发制定出行路线和活动内容的户外运动方式。这种活动虽然具备形式简单、机动灵活性高、资费低等优点，但是从近年来多发的户外运动安全事故来看，优点背后的高风险不得不引起人们的注意，事故发生之后的责任承担问题也备受争议。归结起来，主要有以下几种类型。
一、其他成员无过错情况下的责任承担
每个人都应为其基于理智所做出的行为承担责任，是民法上不容侵犯的真理。各“驴友”在能够预见活动风险的情况下，自愿参与户外运动，其行为应当属于“自甘冒险”。“自甘冒险”行为作为侵权行为违法性阻却事由之一，经常出现在英美法系的案件审判中。在国际环境的大趋势下，该原则也进入了我国司法审判的视野。在“AA制”户外运动安全事故中，如果各“驴友”没有过错，则受害者所承受的人身和财产损害均应由受害者自己承担，这是“自甘冒险”行为所带来的风险自负的结果。
可以肯定的是，在“AA制”户外运动中，不存在违约责任。一方面，当事人约定出游，甚至共同拟定行程、住宿、时间安排等内容，因为其并没有订立合同的意思表示，所以不能认定为合同。另一方面，违约责任属于无过错责任。在活动发起者毫无营利而组织活动的情况，要其承担无过错责任，这不仅打击组织人员的积极性，也显然违背了公平正义。所以，各“驴友”约定出游并不存在合同的订立，也没有违约责任的存在。
二、其它成员有过错的情况下的责任承担
在“AA制”户外运动事故中，侵权人仅就其过错承担侵权责任。美国法学家霍姆斯曾言：“良好的政策应让损失停留于其所发生之处，除非有特别干预的理由存在”。这里“特别干预的理由”，指的是加害人基于过错而做出了侵权行为。[1]我国《侵权行为法》中的归责原则主要有无过错原则、过错推定原则和过错原则。无过错原则由于具备一定的强制性，被法律严格限定适用。而过错推定原则是为了减轻受害人的举证责任，而不得不采取一种折中策略，也由法律明文规定。“驴友”侵权的问题，采用的是过错原则。针对有过错的情形，笔者将从户外运动的组织形式方面展开论述。
（一）集体讨论作出决策按照“AA制”户外游的习惯，“驴首”往往基于经验丰富而被大家推选为队伍中的领头人，但不承担策划和组织的的义务。整项活动没有明确的组织者和策划者，只是由各参与人共同策划、自发参与。“驴首”和“驴友”之间并无意设定法律上的权利义务关系。在这种情形下，决策由大家共同作出，而决策最终导致了事故的发生，是否可以算作是集体侵权？学理上的共同侵权行为分为主观共同侵权、共同危险行为以及原因力竞合的无意思联络数人侵权。[2]在主观共同侵权里存在一种共同过失行为，指的是行为人对行为结果的发生都存在一定过失的行为。在这里，参与决策的人一起讨论，共同作出了决策，如果最终发现决策是错误的，并且这个错误是由大家的共同过失所引起，并最终导致了损害结果发生，那么就应该按照共同侵权的责任原则，各个参与者对受害人承担连带责任。但是如果决策并没有错误，损害结果是被害人自身原因造成，那么其他人就不应该承担赔偿责任。
（二）“驴首”作出决策如果该决策事后被证明有误，此时责任的认定就可按照《侵权责任法》①第6条的规定由其承担责任，此时领队的过错形式是过失。因为领队的疏忽大意或者过于自信没有预见危险可能，做出错误的决策，最后导致损害发生，领队理应对此承担相应责任。同样的，如果对损害结果的预见超过了领队的能力范围，对其不能有更多期待可能性时，应当排除其责任的承担。
（三）“驴首”策划组织活动我国《侵权责任法》第37条第1款规定了“……群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”一次户外自助游的成员少则四五人，多则几十人，具有成员复杂、涉及面广的特征。作为组织者的领队应当在必要合理的限度内对参与人承担安全保障义务，因违反义务而造成“驴友”人身财产损害的，应当承担相应责任。在这里，“驴首”承担的是过错责任。其必要的安全保障义务主要包括选择具有合法营运资格的交通工具、合理策划旅游路线、预定合法注册的宾馆等。
三、公平责任原则
谈到公平责任原则在户外运动安全事故中的使用，不得不提我国“户外第一案”——南宁“79”户外事故。[3]在本案判决中，法官引用了《民法通则》第132条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》②第157条“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”的规定，判决活动的发起人梁某补偿受害人家属3000元；其余11名“驴友”各补偿2000元。
公平责任原则是指在双方对于损害的发生均无过错时，根据实际情况，由双方分担损失的一项法律制度。我国对于公平责任原则的立法主要体现在《侵权责任法》第24条和《民法通则》132条等具体条文之中。尽管有学者对公平责任原则的适用提出反对，例如，日本小口彦教授认为该原则没有限定特殊条件，容易导致法官的滥用，王泽鉴教授也提出过法院基于方便或人情而从宽适用公平原则的担忧，[4]然而，主流观点以及司法审判依然体现了对公平责任原则的支持，因为该原则的适用有利于在无法归责的情况下，保护受害者的利益，实现实质上的公平正义。但在本案为代表的“AA”制户外驴友活动中，笔者反对公平原则的适用，理由如下： 首先，受害人的损害与其他“驴友”的行为没有因果关系，且其他驴友不存在受益情况。在讨论适用公平责任原则的构成要件时，一般分两种情况讨论。其一是行为人按照公平责任原则进行分担损失，要求行为人的行为与受害人遇害之间具有事实上的因果关系；其二是受益人按照公平责任原则进行分担损失，要求承担人在受害人的行为中受益。[5]在南宁“79”案件中，受害人受害更多地是由于自己的原因，其他“驴友”并无保障受害人生命安全的义务，更不存在谁人受益的情况。所以，要求其他“驴友”承担公平责任未免牵强。
其次，各“驴友”之间具有一定的安全保障义务。在个别“驴友”遇到危险时，其他“驴友”在一定程度上负有救助义务。此外，活动的发起者还负有对活动风险的提示义务。既然法律已经为当事人设定了额外的义务，此时再要求当事人承担“驴友”事故公平分担损失的责任，显然不符合公平的实际意义。[6]
最后，从受害者角度而言，对于“弱者”的补偿的确是一种公平，然而从补偿者的角度而言则不然。受害者在户外活动中受到伤害的确值得同情，但是，仅仅基于这种“同情”而要求其他参与人对受害者进行补偿，是否可以说是法官同情心的“泛滥”？对“弱者”的安慰本应属于道德调整的范畴，将其强制纳入法律的调整，难免使其偏离了真正公平的轨道。
四、规避风险
其实，如何在享受旅途的同时保障自身安全是每一个“驴友”最关心的问题，而为了最大限度地规避旅途风险，保险不失为最佳选择。在现实情况中，“驴友”出行可能会涉及到的保险有以下几种：
（一）旅客意外伤害保险外出旅游，免不了要乘坐交通工具。强制性的旅客意外伤害保险的保费已包含在机票、车票、船票的票价之内，保险期限从验票进站或中途上车上船时起。在保险有效期内，因意外事故导致游客死亡、残疾或丧失身体机能的，保险公司除按规定支付医疗费用外，还要根据保险合同向伤者或者死者家属支付保险金。
（二）旅游人身意外伤害保险如果在旅行有涉及到具体的景点，尤其是在体验惊险刺激的旅游项目之前，最好先行选择自愿性的旅游人身意外伤害保险。
在这里需要强调的是，驴友出行可按照旅游项目安全系数的大小，自行对相应的保险作出买或不买的选择。但是，在参加具有一定危险的户外活动例如洞穴猎奇探险、湍急漂流、攀登悬崖峭壁等，笔者建议“驴友”购买人身意外伤害险。
（三）住宿人身保险很多驴友出行会选择自驾游或者露营的方式，但是如果有选择住所进行休息的情况，而又处于不是太安全的环境之中，那么住宿游客人身保险是当仁不让的选择。在保险期限内，游客因遭意外事故、外来袭击、谋杀或者为保护自身或他人生命财产安全而致自身死亡、残疾或身体机能丧失，或随身携带物品遭盗窃、抢劫等，保险公司将按不同标准支付保险金。
以上几种险种只是在旅游过程中经常涉及的几种类型。随着物质生活的丰富、旅游类型的变化和增加，驴友们在出行时，务必按照自己的出行路线和可能面临的环境作出适当的投保选择。意外事故的发生是谁都无从预料的，与其在事后费心地寻求法律援助请求损害赔偿，不如在事前就做好充分的准备，行程安全顺利则开心回归，倘若风险发生，在提前投保了保险的情况下，也能及时缓解一部分经济上的压力，也为身体的恢复和事务的处理争取了实践，以备进一步的索赔事宜。
[注释]
①2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，中华人民共和国主席令第21号发布，自2010年7月1日施行.
②1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过，最高人民法院法[办]发[1988]6号发布，1988年4月2日施行，2008年12月24日部分废止.
[参考文献]
[1]魏振瀛.侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系[J].中国法学，2011（2）.
[2]江平.民法学（第二版）[M].北京：中国政法大学出版社，2011.04.
[3]张力，刘中杰.户外自助旅游遇险事件法律分析——从“南宁7.9案”到“重庆7.11事件”[J].广西社会科学，2010.05.
[4]司马小.我国侵权法上公平责任的类型化研究——兼评<民法通则>第132条在公平责任中的地位[DB/OL].豆丁网，2011.
[5]李挺.侵权法公平分担损失规则研究[D].复旦大学，2013：130.
[6]王彬彬.结伴旅游伤害案件民事法律责任研究[D].首都经济贸易大学，2013：22-26.