论文部分内容阅读
摘 要 俗话说：“打官司就是打证据”，现代诉讼理论认为：“证据是诉讼的脊髓”，可见“证据”与“诉讼”的密切联系以及“证据”在“诉讼”中的核心地位。诉讼离不开证据，证据是贯穿于整个诉讼中的法技术。但是，中国诉讼理论和立法并没有充分体现证据与诉讼的关系，更没有充分体现证据在诉讼中的核心地位。近年来，立足于法学的视角研究诉讼证据的文献越来越多，这些文献在一定程度上升华了中国证据法理论。但是从具体诉讼阶段中证据的各种表现形式的角度分析研究证据的文献还不多见。本文将诉讼证据放回法学领域，着重分析证据在各个诉讼阶段中的表现形式及其功能，并通过证据的其他周边问题的探讨进一步明确“证据”与“诉讼”的密切联系以及“证据”在“诉讼”中的核心地位。
关键词 证据概念 证据方法 证据资料 证据原因
作者简介：白迎春，内蒙古民族大学，讲师，法学博士，研究方向：诉讼法学与司法制度。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.196
一、诉讼证据与诉讼程序脱节的现象
诉讼证据，不分法系（大陆法系或英美法系）、也不分诉讼类型（民事诉讼或刑事诉讼或行政诉讼）都应该是贯穿于整个诉讼程序中的法技术。首先，证据概念的准确定位最能体现“证据”与“诉讼”的关系。但是我国诉讼证据的概念至今很模糊，使“证据”与“事实”很容易混同。证据与事实相混同的结果，能够集中体现“证据”与“诉讼”关系的证明程序被淡化；其次，集中体现事实与证据之间证明关系的法庭审理程序设置不合理，这直接影响证据在具体诉讼中的核心地位；还有，所谓的“证据三性”论误导各个诉讼阶段中证据的不同性质。以上诸多问题共同导致诉讼证据理论与具体诉讼程序脱节的现象。这一系列问题正是我国证据制度乃至整个诉讼制度顺利发展的桎梏。学术界对诉讼证据概念的定位主张繁多，还包括具有浓烈的哲学和科学证据气息的主张 。本文立足于诉讼法学的视角把证据放回具体的诉讼程序中分析，论证“证据”与“诉讼”脱节问题的解决方法。
二、“事实”与“证据”的混同现象
我国诉讼证据的概念是根据刑事诉讼法而定的。诉讼证据的概念有演变过程：最早的诉讼证据的概念是1979年刑事诉讼法规定的“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”；1997年的《刑事诉讼法》第42条照搬了证据的此概念；2012年修改的《刑事诉讼法》第48条规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，这是所谓的证据“事实说”演变成证据“材料说”的过程。学术界人士从不同角度评价，这种演变有积极的意义。笔者认为“材料说”的主要积极意义在于（也许立法者本身并没有意识到）诉讼法从此得到区分“事实”与“证据”的机遇。严格区分“事实”与“证据”，是诉讼法发展的象征之一，因为只有严格区分“事实”与“证据”才能体现诉讼中的证明程序以及证据在诉讼过程中的核心地位，从而促进诉讼制度的发展。
不论是什么法系与什么诉讼模式（当事人主义模式或职权主义模式），“事实”与“证据”都是有严格区分的。德国、日本为代表的大陆法系国家的诉讼，对实体问题审理的具体程序为：首先提出请求。请求法院做出某种对自己有利裁判的诉讼请求；其次是主张。主张是请求的原因事实也是事实与理由；然后是证明。证明是对自己主张的事实提出证据证明事实存在或对方主张的事实不存在的过程。采用当事人主义模式，由陪审团做出事实认定的英美法系国家的诉讼也是如此。显然，主张的事实（除了没有争议和没有必要证明的事实外）都有必要用证据加以证明。有时，虽然主张的“主要事实”不能够被证明，但是能够推定出“主要事实”的“其他事实”能够被证明时，“其他事实”是一种“间接事实”并不是证据。不过在中国，有些学者仍然在坚持“证据是事实”甚至“证据不属于法学范畴”等传统观念。
中国诉讼理论把能够推定出“主要事实”的“间接事实”（也许有若干个间接事实才能够推定出一个主要事实）都视为证据。结果，出现“证明案件事实的事实都是证据”的概念。这种证据概念模糊了证明过程，而且将根据间接事实推定出主要事实的“事实推定理论”与“证明理论”混同在一起。其实，不论是“主要事实”还是“间接事实”都有必要用证据来证明的，所以“事实”与“证据”必须加以区分，否则证明程序被淡化、“事实”与“证据”之间的内在联系也被忽略。
三、证据方法
（一）证据方法的提出
提起诉讼者在递交起诉状、自诉状或公诉状的同时就将自己准备的证据情况书写在起诉状里，同时提交这些证据（在此阶段一般提交证据的复印件）。法院受理案件后还没有进行证据调查的这一阶段里当事人提出的人证、物证等都是一种证据的存在方法。证据进入法官证据调查程序之前的状态就是证据方法的状态，此时法官只是用五官感知证据的外观（形状、颜色、气味等），对证据的内涵以及内容并不了解。证据方法里有人证和物证，人证里包括当事人、证人、鉴定人；物证里包括书证等有形或无形物（比如某种气体等）。中国诉讼法中的“法定证据种类”类似于证据方法，中国诉讼法中的“法定证据种类”应该是法律允许作为证据方法的人与物。证据方法就是正准备进入证据调查程序的证据形态。
（二）对证据方法的调查
当事人提出证据方法后，法院对其证据方法进行调查核实以便判断其证据方法能否证明其事实主张。法庭调查程序应该由事实调查程序与证据调查程序组成。争议焦点的整理是为了下一步的证据调查程序有针对性地有效进行打下基础，证据调查围绕着当事人之间有争议的事实进行。
但是，中国诉讼法中规定：法庭审理程序由“法庭调查”阶段与“法庭辩论”阶段组成。以《民事诉讼法》第138条规定为例：在法庭调查阶段同时进行“当事人陈述事实”与“出示证据”。这等于在法庭调查阶段里同时进行事实调查与证据调查，而且事实调查与证据调查程序没有什么明显的区别。对法庭审理程序这样规定，不仅模糊了事实与证据之间的区别，还淡化了证明程序的存在。而且在法庭调查程序后另设“法庭辩论”程序，使辩论原则脱离于法庭调查，脱离于证明程序，严重违反辩论原则贯穿于整个法庭调查程序的原则。 （三）证据范围的锁定
争议焦点的整理是事实调查结束后进入证据调查的必经程序，争议焦点被确定后，证据调查开始之前有必要锁定证据的范围。为了防止没有证据能力的一些证据方法进入法庭证据调查阶段影响法官形成不自然的心证，在证据调查开始之前将其排除掉，不让其进入证据调查程序中，这不仅有利于节省司法资源还有利于公正裁判。证据能力，是证据能够进入证据调查程序并有可能作为认定事实依据的资格 ，所以也叫证据资格。证据资格的概念不同于证据方法，证据资格是证据方法的来源问题，主要指证据收集方法和手段是否合法的问题 。
证据资格的判断是证据调查之前的事情，而不是证据评价问题。中国诉讼理论中的证据的合法性类似于证据能力，但是没有合法性的证据是否可以进入证据调查程序方面还没有相关规定和解释，只是强调非法证据不能作为定案依据，很显然没有证据资格的证据也可能进入证据评价程序。可是，没有证据能力的证据方法一旦进入证据调查阶段其内容被法官获悉后很容易给法官的心证形成带来影响。因为没有证据资格的证据方法也有可能具有证明力，所以法官根据证明力评价证据时，有可能采用没有证据资格的证据的风险。
四、证据资料
事实调查与证据调查全部结束后，法官对获悉的证据所有证据一一进行评价，判断是否采信。被采信的当然都是与事实相匹配的证据。法官对证据是否采信都应该有充分的原因，这个原因叫“证据原因”。特别是证据被采信的原因，法官还有必要书写在判决书里。
（一）证据方法的内容
没有证据资格的证据被证据调查排除在外，证据调查只能在锁定的证据范围之内进行。但是，在中国民事诉讼中证据合法性的标准有很大争议，所谓非法手段收集的证据仍然能够进入证据调查程序。证据调查，首先由原告对争议事实提出证据而开始。证据方法提示与包涵的内容就是证据资料。
（二）证据资料在口头辩论程序中展现
事实调查与证据调查就是整个法庭调查的内容，原则上都以口头的形式进行，这原本就是辩论原则的表现形式，其实在法庭调查阶段中当事人已经行驶了辩论权，所以没有必要将法庭辩论程序另外设立在法庭调查程序之后。但是，中国民事诉讼法还特意规定了法庭调查后的辩论程序，这并不合理。
五、证据原因
庭审程序结束后，法官评议案件。合议庭成员共同审核事实与证据相匹配的情况，并根据证据进行事实认定，做出是否支持诉讼请求的判断。事实认定的原则在中国诉讼法中并没有明确规定，根据2002年最高人民法院有关《民事证据规定》第64条，法官遵循职业道德运用逻辑推理与日常生活经验对证明力和证明力的大小独立进行判断并公开判断的理由和结果。这与大陆法系自由心证主义相似。英美法系也采用自由心证原则，但对陪审团自由信证的规制不同于大陆法系，其发达的证据规则将自由心证与保障人权接轨 。在中国诉讼理论中有一种观点批判自由心证原则，认为自由心证原则导致证据主观化，同时还否定神定证据与法定证据原则而主张另一种全新的事实认定原则 。
在事实认定阶段，法官一一分析各种事实是否有相应证据证明。在分析整个口头辩论阶段（法庭调查全过程）的全部过程以及证据资料与事实之间有无关联性时，某些证据资料能够使法官的裁判意见（心证）形成。这些证据资料能够使法官形成裁判意见肯定有一定的原因，所以本阶段中证据的概念是证据原因。法官有必要在判决书中将采信证据的原因与理由写明，其实这就是明确证据原因的举措。由于发现真实与诉讼促进之间存在矛盾 是永远的话题，所以法官认定的事实并不一定与曾经发生的案件事实完全一致，现代诉讼法学理论是允许这个空间的。
六、结语
“诉讼”与“证据”是有紧密的关联性的，离开诉讼谈证据，是有扭曲证据理论的风险。对证据概念及其内涵的正确把握，必须从诉讼的角度去分析与研究。本文立足于诉讼分析诉讼中的各个阶段的证据的特点与作用，发现证据的内涵并不是单纯的概念问题，而是一个证据体系贯穿于整个诉讼中的法技术性问题。自从案件被受理诉讼刚刚开始起到审理完毕之前的各个诉讼阶段，证据的内涵其实在不断地变化。这正是证据在诉讼中的重要地位之表现，更是诉讼离不开证据的象征。为了让证据在诉讼中地位更明确，也为了让诉讼更有合理的证据规则，我国证据的内涵应该进一步丰富。应该引进分诉讼阶段给予证据的概念的理论，例如证据方法、证据资料、证据原因等使证据规则更为科学的内涵，从而升华诉讼法学理论。
注释：
周成泓.证据：概念、属性及构成.金陵法律评论.2013春季卷.57-59.
裴苍龄.证据问题不能法律化.河北法学.2014（4）.2.
陈一云.证据学.中国人民大学出版社.2007.75-83.
[日]小林秀之.新证据法.日本弘文堂.2003.19.
吴宏耀.诉讼认识论纲——以司法裁判中的事实认定为中心.北京大学出版社.2008.138-140.
裴苍龄.迎接新证据制度的诞生.河北法学.2014（7）.4.
王玲.从法定证据失衡到酌定证据失衡的嬗变——对新《民事诉讼法》65条的思考.河北法学.2014（4）.174.
关键词 证据概念 证据方法 证据资料 证据原因
作者简介：白迎春，内蒙古民族大学，讲师，法学博士，研究方向：诉讼法学与司法制度。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.196
一、诉讼证据与诉讼程序脱节的现象
诉讼证据，不分法系（大陆法系或英美法系）、也不分诉讼类型（民事诉讼或刑事诉讼或行政诉讼）都应该是贯穿于整个诉讼程序中的法技术。首先，证据概念的准确定位最能体现“证据”与“诉讼”的关系。但是我国诉讼证据的概念至今很模糊，使“证据”与“事实”很容易混同。证据与事实相混同的结果，能够集中体现“证据”与“诉讼”关系的证明程序被淡化；其次，集中体现事实与证据之间证明关系的法庭审理程序设置不合理，这直接影响证据在具体诉讼中的核心地位；还有，所谓的“证据三性”论误导各个诉讼阶段中证据的不同性质。以上诸多问题共同导致诉讼证据理论与具体诉讼程序脱节的现象。这一系列问题正是我国证据制度乃至整个诉讼制度顺利发展的桎梏。学术界对诉讼证据概念的定位主张繁多，还包括具有浓烈的哲学和科学证据气息的主张 。本文立足于诉讼法学的视角把证据放回具体的诉讼程序中分析，论证“证据”与“诉讼”脱节问题的解决方法。
二、“事实”与“证据”的混同现象
我国诉讼证据的概念是根据刑事诉讼法而定的。诉讼证据的概念有演变过程：最早的诉讼证据的概念是1979年刑事诉讼法规定的“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”；1997年的《刑事诉讼法》第42条照搬了证据的此概念；2012年修改的《刑事诉讼法》第48条规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，这是所谓的证据“事实说”演变成证据“材料说”的过程。学术界人士从不同角度评价，这种演变有积极的意义。笔者认为“材料说”的主要积极意义在于（也许立法者本身并没有意识到）诉讼法从此得到区分“事实”与“证据”的机遇。严格区分“事实”与“证据”，是诉讼法发展的象征之一，因为只有严格区分“事实”与“证据”才能体现诉讼中的证明程序以及证据在诉讼过程中的核心地位，从而促进诉讼制度的发展。
不论是什么法系与什么诉讼模式（当事人主义模式或职权主义模式），“事实”与“证据”都是有严格区分的。德国、日本为代表的大陆法系国家的诉讼，对实体问题审理的具体程序为：首先提出请求。请求法院做出某种对自己有利裁判的诉讼请求；其次是主张。主张是请求的原因事实也是事实与理由；然后是证明。证明是对自己主张的事实提出证据证明事实存在或对方主张的事实不存在的过程。采用当事人主义模式，由陪审团做出事实认定的英美法系国家的诉讼也是如此。显然，主张的事实（除了没有争议和没有必要证明的事实外）都有必要用证据加以证明。有时，虽然主张的“主要事实”不能够被证明，但是能够推定出“主要事实”的“其他事实”能够被证明时，“其他事实”是一种“间接事实”并不是证据。不过在中国，有些学者仍然在坚持“证据是事实”甚至“证据不属于法学范畴”等传统观念。
中国诉讼理论把能够推定出“主要事实”的“间接事实”（也许有若干个间接事实才能够推定出一个主要事实）都视为证据。结果，出现“证明案件事实的事实都是证据”的概念。这种证据概念模糊了证明过程，而且将根据间接事实推定出主要事实的“事实推定理论”与“证明理论”混同在一起。其实，不论是“主要事实”还是“间接事实”都有必要用证据来证明的，所以“事实”与“证据”必须加以区分，否则证明程序被淡化、“事实”与“证据”之间的内在联系也被忽略。
三、证据方法
（一）证据方法的提出
提起诉讼者在递交起诉状、自诉状或公诉状的同时就将自己准备的证据情况书写在起诉状里，同时提交这些证据（在此阶段一般提交证据的复印件）。法院受理案件后还没有进行证据调查的这一阶段里当事人提出的人证、物证等都是一种证据的存在方法。证据进入法官证据调查程序之前的状态就是证据方法的状态，此时法官只是用五官感知证据的外观（形状、颜色、气味等），对证据的内涵以及内容并不了解。证据方法里有人证和物证，人证里包括当事人、证人、鉴定人；物证里包括书证等有形或无形物（比如某种气体等）。中国诉讼法中的“法定证据种类”类似于证据方法，中国诉讼法中的“法定证据种类”应该是法律允许作为证据方法的人与物。证据方法就是正准备进入证据调查程序的证据形态。
（二）对证据方法的调查
当事人提出证据方法后，法院对其证据方法进行调查核实以便判断其证据方法能否证明其事实主张。法庭调查程序应该由事实调查程序与证据调查程序组成。争议焦点的整理是为了下一步的证据调查程序有针对性地有效进行打下基础，证据调查围绕着当事人之间有争议的事实进行。
但是，中国诉讼法中规定：法庭审理程序由“法庭调查”阶段与“法庭辩论”阶段组成。以《民事诉讼法》第138条规定为例：在法庭调查阶段同时进行“当事人陈述事实”与“出示证据”。这等于在法庭调查阶段里同时进行事实调查与证据调查，而且事实调查与证据调查程序没有什么明显的区别。对法庭审理程序这样规定，不仅模糊了事实与证据之间的区别，还淡化了证明程序的存在。而且在法庭调查程序后另设“法庭辩论”程序，使辩论原则脱离于法庭调查，脱离于证明程序，严重违反辩论原则贯穿于整个法庭调查程序的原则。 （三）证据范围的锁定
争议焦点的整理是事实调查结束后进入证据调查的必经程序，争议焦点被确定后，证据调查开始之前有必要锁定证据的范围。为了防止没有证据能力的一些证据方法进入法庭证据调查阶段影响法官形成不自然的心证，在证据调查开始之前将其排除掉，不让其进入证据调查程序中，这不仅有利于节省司法资源还有利于公正裁判。证据能力，是证据能够进入证据调查程序并有可能作为认定事实依据的资格 ，所以也叫证据资格。证据资格的概念不同于证据方法，证据资格是证据方法的来源问题，主要指证据收集方法和手段是否合法的问题 。
证据资格的判断是证据调查之前的事情，而不是证据评价问题。中国诉讼理论中的证据的合法性类似于证据能力，但是没有合法性的证据是否可以进入证据调查程序方面还没有相关规定和解释，只是强调非法证据不能作为定案依据，很显然没有证据资格的证据也可能进入证据评价程序。可是，没有证据能力的证据方法一旦进入证据调查阶段其内容被法官获悉后很容易给法官的心证形成带来影响。因为没有证据资格的证据方法也有可能具有证明力，所以法官根据证明力评价证据时，有可能采用没有证据资格的证据的风险。
四、证据资料
事实调查与证据调查全部结束后，法官对获悉的证据所有证据一一进行评价，判断是否采信。被采信的当然都是与事实相匹配的证据。法官对证据是否采信都应该有充分的原因，这个原因叫“证据原因”。特别是证据被采信的原因，法官还有必要书写在判决书里。
（一）证据方法的内容
没有证据资格的证据被证据调查排除在外，证据调查只能在锁定的证据范围之内进行。但是，在中国民事诉讼中证据合法性的标准有很大争议，所谓非法手段收集的证据仍然能够进入证据调查程序。证据调查，首先由原告对争议事实提出证据而开始。证据方法提示与包涵的内容就是证据资料。
（二）证据资料在口头辩论程序中展现
事实调查与证据调查就是整个法庭调查的内容，原则上都以口头的形式进行，这原本就是辩论原则的表现形式，其实在法庭调查阶段中当事人已经行驶了辩论权，所以没有必要将法庭辩论程序另外设立在法庭调查程序之后。但是，中国民事诉讼法还特意规定了法庭调查后的辩论程序，这并不合理。
五、证据原因
庭审程序结束后，法官评议案件。合议庭成员共同审核事实与证据相匹配的情况，并根据证据进行事实认定，做出是否支持诉讼请求的判断。事实认定的原则在中国诉讼法中并没有明确规定，根据2002年最高人民法院有关《民事证据规定》第64条，法官遵循职业道德运用逻辑推理与日常生活经验对证明力和证明力的大小独立进行判断并公开判断的理由和结果。这与大陆法系自由心证主义相似。英美法系也采用自由心证原则，但对陪审团自由信证的规制不同于大陆法系，其发达的证据规则将自由心证与保障人权接轨 。在中国诉讼理论中有一种观点批判自由心证原则，认为自由心证原则导致证据主观化，同时还否定神定证据与法定证据原则而主张另一种全新的事实认定原则 。
在事实认定阶段，法官一一分析各种事实是否有相应证据证明。在分析整个口头辩论阶段（法庭调查全过程）的全部过程以及证据资料与事实之间有无关联性时，某些证据资料能够使法官的裁判意见（心证）形成。这些证据资料能够使法官形成裁判意见肯定有一定的原因，所以本阶段中证据的概念是证据原因。法官有必要在判决书中将采信证据的原因与理由写明，其实这就是明确证据原因的举措。由于发现真实与诉讼促进之间存在矛盾 是永远的话题，所以法官认定的事实并不一定与曾经发生的案件事实完全一致，现代诉讼法学理论是允许这个空间的。
六、结语
“诉讼”与“证据”是有紧密的关联性的，离开诉讼谈证据，是有扭曲证据理论的风险。对证据概念及其内涵的正确把握，必须从诉讼的角度去分析与研究。本文立足于诉讼分析诉讼中的各个阶段的证据的特点与作用，发现证据的内涵并不是单纯的概念问题，而是一个证据体系贯穿于整个诉讼中的法技术性问题。自从案件被受理诉讼刚刚开始起到审理完毕之前的各个诉讼阶段，证据的内涵其实在不断地变化。这正是证据在诉讼中的重要地位之表现，更是诉讼离不开证据的象征。为了让证据在诉讼中地位更明确，也为了让诉讼更有合理的证据规则，我国证据的内涵应该进一步丰富。应该引进分诉讼阶段给予证据的概念的理论，例如证据方法、证据资料、证据原因等使证据规则更为科学的内涵，从而升华诉讼法学理论。
注释：
周成泓.证据：概念、属性及构成.金陵法律评论.2013春季卷.57-59.
裴苍龄.证据问题不能法律化.河北法学.2014（4）.2.
陈一云.证据学.中国人民大学出版社.2007.75-83.
[日]小林秀之.新证据法.日本弘文堂.2003.19.
吴宏耀.诉讼认识论纲——以司法裁判中的事实认定为中心.北京大学出版社.2008.138-140.
裴苍龄.迎接新证据制度的诞生.河北法学.2014（7）.4.
王玲.从法定证据失衡到酌定证据失衡的嬗变——对新《民事诉讼法》65条的思考.河北法学.2014（4）.174.