案情：2012年11月初，陈某从外地购进一批淫秽碟片，意图出售牟利。2012年12月19日，陈某在其经营的音像店内，以每张10元的价格向顾客“推销”淫秽碟片时，被巡逻民警当场抓获，后民警从陈某的音像店内查获大量的可疑碟片。经鉴定，其中的680多张碟片属于淫秽碟片。
　　分歧意见：对于陈的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪，并无异议。但是对其行为是否既遂则存在很大的争议：
　　第一种意见认为，陈某的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪（既遂）。理由是，贩卖淫秽物品牟利罪属于行为犯，即只要实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂的犯罪。本案中，陈某以非法牟利为目的而购进淫秽碟片，只要淫秽碟片已购进即为贩卖淫秽物品牟利的既遂。虽然陈某是在欲卖出淫秽碟片的过程中被当场查获的，但这不影响其贩卖淫秽物品牟利罪既遂的成立。
　　第二种意见认为，陈某的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪（未遂）。理由是，陈某在购进淫秽碟片后，还没有将淫秽碟片售出牟取到非法利益就被查获了，使得这批淫秽碟片尚未通过交易环节而流入社会或到达购买者手中，其犯罪行为因“被当场查获”这个意志以外原因而未能得逞，应当认定为贩卖淫秽物品牟利的犯罪未遂。
　　评析：笔者同意第二种观点，即陈某的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪（未遂），原因如下：
　　第一，根据文理解释对“贩卖”进行分析。从词义解释的角度来理解，所谓的“贩卖”，通常是指低价购进再高价卖出的行为，也包括单纯的有偿转让的行为。如果将仅仅买进而还没有卖出的行为认定是贩卖既遂的话，这显然超出了普通公民对于刑罚的预测可能性，有悖于罪刑法定原则。
　　第二，从贩卖淫秽物品牟利行为所侵犯的法益来分析。法益具有刑事政策的机能、违法性评价机能、解释论机能和分类机能，因此，确定贩卖淫秽物品牟利罪所保护的法益对于区分既遂和未遂具有重要的意义。贩卖淫秽物品牟利行为所侵犯的法益是社会的公序良俗以及国家对文化市场的管理秩序，而侵犯上述法益造成的社会危害性主要表现为淫秽物品在社会中传播、扩散，无端挑起人们的性欲和损害普通人的正常的性行为观念。如果行为人购进淫秽物品之后，主观上虽然想卖出牟利，但客观上还没有将其卖出就被查获了，很难说对公序良俗和文化管理秩序已经造成严重的实质性的侵害。
　　第三，比照销售伪劣产品罪的司法解释来考虑贩卖淫秽物品牟利罪的未遂情形。2001年5月4日“两高”出台的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定：“伪劣产品尚未销售的，货值金额达到15万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。根据该司法解释，如果行为人向他人购进了货值达到15万元以上的伪劣产品后，在尚未销售之前就被查获的，认定为销售伪劣产品罪（未遂）。那么，参照这个司法解释，笔者认为，如果行为人向他人买进淫秽物品（不是自己制作淫秽物品）之后，但还没有销售就被查获了，也应当认定为贩卖淫秽物品罪（未遂）。
　　综上所述，笔者认为陈某的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪（未遂）。