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陈志武教授对近年来发生在我国的媒体侵权官司所作的统计表明，媒体在被诉侵权案的审判中，败诉率高达80％。①我国媒体畸高的败诉率显得很不正常。那么，是什么原因导致媒体在诉讼中总是处于不利地位而败诉呢?我们在对大量案件研究中发现，媒体被诉，其败诉的原因是深层的，但最根本的原因是我国法律对公民权利的保护存在两种权利的冲突、举证责任的分配问题以及宪法的未司法化等方面。
一、法律上两种权利的冲突。当两种权利发生冲突时，隐私权、人格权固然应该保护，但媒体的言论自由权和监督权更应优先保护。媒体败诉的背后，是两种权利在法律上的冲突。原告以名誉权、隐私权来告媒体。作为被告的媒体一方，事实上有两个权利，一个是言论自由权，另一个是宪法赋予的监督权。这两种权利都是法律所保护的正当的权利。媒体多败诉，是由我们国家目前的法制状况造成的。目前我们的立法不太完善，但是，法院必须根据明确的法律来判案。于是，最高人民法院的几个关于名誉权的司法解释就成为法院处理媒体官司的根据。可是这几个根据从具体内容上来讲是有缺陷的，缺少从宪法的权力角度来保护、平衡两种权利的关系。名誉权和人格权是民事权利，最高人民法院主要是从保护隐私权和个人的人格权的角度，对媒体采取了非常严格责任的规定。法官只能根据最高人民法院保护名誉权的解释来判案，而不可能根据言论自由，或者是公民监督权来判案，因为没有这部法，宪法基本上还是不直接适用的，所以一打官司，多数媒体就会败诉。
二、举证责任的分配问题。举证责任倒置是导致新闻媒体屡屡败诉、阻碍新闻舆论监督功能发挥的主要障碍。媒体被诉侵权往往涉及媒体对公共机构和对公民个人的监督问题，而被监督对象又往往会以侵权为由诉讼媒体进行反监督。从举证责任分配角度分析，把新闻媒体被诉侵权案件放在基层法院民事诉讼程序中去，媒体需要取证证明自己的报道所反映的问题基本真实，并且没有侮辱他人人格的内容，需要证明这一点对于媒体来讲太难了。因为证据需要原件，而媒体采访往往没有原件。另外涉及一个现在证据规则所要求的，证人应该出庭作证，如果是媒体让证人出庭作证，实际上在没有证人保护制度前提之下，媒体等于是出卖证人。如果说是一个调查笔录，或者一个证词、一个证言，证人不出庭，这个证据就可能不被采信。从程序上或证据学角度讲，无证据，就等于无事情发生，等于媒体没有任何可以证明自己所报道内容的真实性与客观性。在新闻媒体被诉侵权的案件中，一般而言，面临着证人是否出庭的考验。因为按照民事官司的要求，媒体必须让举报人到庭，否则媒体全部的、具有可采性的材料，法庭可能不予采纳，但这对于媒体官司是一个最可悲的要求。
笔者认为，对公众人物的名誉权的区别对待必须是有一定限度的。即便是有关公众人物和公众所关注的问题，也应该由作为被告的媒体来承担报道真实性的举证责任，而且，原告也无需证明被告具有“实际恶意”。未来的中国新闻法应该明确规定媒体的举证责任，将新闻侵权诉讼作为又一种适用举证责任倒置的情况。这是因为：
第一，与媒体证明新闻报道真实性时面临的困难相比，原告证明新闻报道虚假性，尤其是证明媒体具有“实际恶意”的困难要大得多。除非原告掌握了媒体的会议记录，证明媒体开会讨论决定要发布虚假新闻，或者被告亲口承认，否则很难想象原告能有什么方法证明被告具有“实际恶意”。
第二，公众人物的名誉权要作出适当的牺牲，但不能认为公众人物的名誉权就不需要保护了。对公众人物名誉权保护的适当弱化，应该被理解为公众人物隐私范围的缩小、对涉及公众人物的报道的“失实空间”的扩大、公众人物在名誉权受到侵害时获得补偿的限制等，不能被理解为有关公众人物的报道真实性不需要得到证明。
第三，公众人物固然比一般的大众具有资源上的优势，但是认为他们可以利用在媒体上露面机会较多的优势为自己“正名”，是一种过于一厢情愿的想法。要知道，人普遍具有猎奇的心理，对有关名人的负面报道，往往抱着宁可信其有的态度，一篇负面报道对名人的不利影响，是很难通过名人自己无力的辩白来消除的。实行举证责任倒置的一个目的，就是保护在诉讼中相对弱势的一方。公众人物在社会上的优势地位是与普通大众相比较而言的，与拥有强大舆论力量的媒体相比，名人也是处于一种相对弱者的地位。要求在诉讼中相对弱势的个人证明对其不利的指控不成立，是有失公允的。
三、宪法的未司法化。宪法司法化，是指在诉讼中，审判机关将宪法精神引入诉讼的审理中，将宪法基本权利规范与具体法律的一般性或概括性规定结合起来裁决案件。宪法的司法化实际上就是宪法的适用，即司法机关根据法定职权和法定程序，应用宪法条文处理具体案件的专门活动，一般称为“司法审查”或“违宪审查”。②要推动宪法在法院的适用，只有通过宪法的司法化才可以使法院司法化。通常，公民宪法基本权利的侵犯不仅仅来自国家，也来自社会组织或公民，一般是由具体法加以解决的，但在一定程度上可以变成宪法问题，当具体的法令和一般的诉讼不能保护基本权利的时候，才转变成宪法的诉讼，即宪法私权诉讼。美国联邦最高法院审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案，开了宪法司法化的先河。目前，宪法司法化无论是在英美法系国家，还是在大陆法系国家都得到了广泛认同，它已经成为世界各国普遍的做法。③我国主要基于宪法本身具有高度的抽象性、宪法具有政治性而代替或者否认其法律性、司法机关无论是在公法领域还是在私法领域都不能适用宪法、法官认为宪法司法化会损害宪法的权威降低根本法的地位等原因，进而阻碍了宪法司法化的发展和适用。特别是当媒体被诉侵害公民的表达自由权和知情权这两种宪法性权利的案件，往往是法院不能在普通法中找到合适的审判依据。根据我国的司法环境，宜以间接的方式适用宪法，即根据宪法精神，把宪法的一般人格权与表达自由权的条款和普通法律的相关条款结合起来裁决案件，不主张直接或单独地适用宪法条款。此外，为了确保适用宪法的正确性和执法标准的一致性，维护宪法的权威，可以赋予最高人民法院对这类案件的提审权和终审权。
注释：
①http：//chinese．mediachina．net／index_yp_info_view.jsp？id=945
②王磊： 《宪法的司法化》，第19页，中国政法大学出版社，2000年。
③http：//www．gongfa．com/zhoujingxianfasifahua．htm
（作者单位：邯郸学院法政系）
编校：施宇
一、法律上两种权利的冲突。当两种权利发生冲突时，隐私权、人格权固然应该保护，但媒体的言论自由权和监督权更应优先保护。媒体败诉的背后，是两种权利在法律上的冲突。原告以名誉权、隐私权来告媒体。作为被告的媒体一方，事实上有两个权利，一个是言论自由权，另一个是宪法赋予的监督权。这两种权利都是法律所保护的正当的权利。媒体多败诉，是由我们国家目前的法制状况造成的。目前我们的立法不太完善，但是，法院必须根据明确的法律来判案。于是，最高人民法院的几个关于名誉权的司法解释就成为法院处理媒体官司的根据。可是这几个根据从具体内容上来讲是有缺陷的，缺少从宪法的权力角度来保护、平衡两种权利的关系。名誉权和人格权是民事权利，最高人民法院主要是从保护隐私权和个人的人格权的角度，对媒体采取了非常严格责任的规定。法官只能根据最高人民法院保护名誉权的解释来判案，而不可能根据言论自由，或者是公民监督权来判案，因为没有这部法，宪法基本上还是不直接适用的，所以一打官司，多数媒体就会败诉。
二、举证责任的分配问题。举证责任倒置是导致新闻媒体屡屡败诉、阻碍新闻舆论监督功能发挥的主要障碍。媒体被诉侵权往往涉及媒体对公共机构和对公民个人的监督问题，而被监督对象又往往会以侵权为由诉讼媒体进行反监督。从举证责任分配角度分析，把新闻媒体被诉侵权案件放在基层法院民事诉讼程序中去，媒体需要取证证明自己的报道所反映的问题基本真实，并且没有侮辱他人人格的内容，需要证明这一点对于媒体来讲太难了。因为证据需要原件，而媒体采访往往没有原件。另外涉及一个现在证据规则所要求的，证人应该出庭作证，如果是媒体让证人出庭作证，实际上在没有证人保护制度前提之下，媒体等于是出卖证人。如果说是一个调查笔录，或者一个证词、一个证言，证人不出庭，这个证据就可能不被采信。从程序上或证据学角度讲，无证据，就等于无事情发生，等于媒体没有任何可以证明自己所报道内容的真实性与客观性。在新闻媒体被诉侵权的案件中，一般而言，面临着证人是否出庭的考验。因为按照民事官司的要求，媒体必须让举报人到庭，否则媒体全部的、具有可采性的材料，法庭可能不予采纳，但这对于媒体官司是一个最可悲的要求。
笔者认为，对公众人物的名誉权的区别对待必须是有一定限度的。即便是有关公众人物和公众所关注的问题，也应该由作为被告的媒体来承担报道真实性的举证责任，而且，原告也无需证明被告具有“实际恶意”。未来的中国新闻法应该明确规定媒体的举证责任，将新闻侵权诉讼作为又一种适用举证责任倒置的情况。这是因为：
第一，与媒体证明新闻报道真实性时面临的困难相比，原告证明新闻报道虚假性，尤其是证明媒体具有“实际恶意”的困难要大得多。除非原告掌握了媒体的会议记录，证明媒体开会讨论决定要发布虚假新闻，或者被告亲口承认，否则很难想象原告能有什么方法证明被告具有“实际恶意”。
第二，公众人物的名誉权要作出适当的牺牲，但不能认为公众人物的名誉权就不需要保护了。对公众人物名誉权保护的适当弱化，应该被理解为公众人物隐私范围的缩小、对涉及公众人物的报道的“失实空间”的扩大、公众人物在名誉权受到侵害时获得补偿的限制等，不能被理解为有关公众人物的报道真实性不需要得到证明。
第三，公众人物固然比一般的大众具有资源上的优势，但是认为他们可以利用在媒体上露面机会较多的优势为自己“正名”，是一种过于一厢情愿的想法。要知道，人普遍具有猎奇的心理，对有关名人的负面报道，往往抱着宁可信其有的态度，一篇负面报道对名人的不利影响，是很难通过名人自己无力的辩白来消除的。实行举证责任倒置的一个目的，就是保护在诉讼中相对弱势的一方。公众人物在社会上的优势地位是与普通大众相比较而言的，与拥有强大舆论力量的媒体相比，名人也是处于一种相对弱者的地位。要求在诉讼中相对弱势的个人证明对其不利的指控不成立，是有失公允的。
三、宪法的未司法化。宪法司法化，是指在诉讼中，审判机关将宪法精神引入诉讼的审理中，将宪法基本权利规范与具体法律的一般性或概括性规定结合起来裁决案件。宪法的司法化实际上就是宪法的适用，即司法机关根据法定职权和法定程序，应用宪法条文处理具体案件的专门活动，一般称为“司法审查”或“违宪审查”。②要推动宪法在法院的适用，只有通过宪法的司法化才可以使法院司法化。通常，公民宪法基本权利的侵犯不仅仅来自国家，也来自社会组织或公民，一般是由具体法加以解决的，但在一定程度上可以变成宪法问题，当具体的法令和一般的诉讼不能保护基本权利的时候，才转变成宪法的诉讼，即宪法私权诉讼。美国联邦最高法院审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案，开了宪法司法化的先河。目前，宪法司法化无论是在英美法系国家，还是在大陆法系国家都得到了广泛认同，它已经成为世界各国普遍的做法。③我国主要基于宪法本身具有高度的抽象性、宪法具有政治性而代替或者否认其法律性、司法机关无论是在公法领域还是在私法领域都不能适用宪法、法官认为宪法司法化会损害宪法的权威降低根本法的地位等原因，进而阻碍了宪法司法化的发展和适用。特别是当媒体被诉侵害公民的表达自由权和知情权这两种宪法性权利的案件，往往是法院不能在普通法中找到合适的审判依据。根据我国的司法环境，宜以间接的方式适用宪法，即根据宪法精神，把宪法的一般人格权与表达自由权的条款和普通法律的相关条款结合起来裁决案件，不主张直接或单独地适用宪法条款。此外，为了确保适用宪法的正确性和执法标准的一致性，维护宪法的权威，可以赋予最高人民法院对这类案件的提审权和终审权。
注释：
①http：//chinese．mediachina．net／index_yp_info_view.jsp？id=945
②王磊： 《宪法的司法化》，第19页，中国政法大学出版社，2000年。
③http：//www．gongfa．com/zhoujingxianfasifahua．htm
（作者单位：邯郸学院法政系）
编校：施宇