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摘 要：物权法的出台赋予了不动产登记机构实质审查的义务和无过错的赔偿责任，本文试图从总结不动产登记机构几年的实践经验、结合不动产登记机构的实际情况出发，论证房地产登记制度引入公证前置程序的必要性和可行性。
关键词：房地产;物权;登记;公证前置
一、物权法对房地产登记的影响
《物权法》已于2007年10月1日实施，《物权法》对不动产登记制度专门设立了一个章节。由于登记制度是一种程序性制度，它确认、保护物权，确认物权流转秩序是物权法制度设计的核心和基础，房屋权属登记部门，有必要认真学习、总结《物权法》的相关精神，正确应对《物权法》对房屋权属登记带来的影响。
（一）关于登记机关的审查义务
《物权法》第12条规定：登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;（二）就有关登记事项询问申请人;（三）如实、及时登记有关事项;（四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。
首先分析该条第一款的“如实”如何理解，如实意味着必须保证登记簿与不动产权利应然状态的完全相符，也就是说，登记机构应当保证登记簿的记载与现实权利的真实状态相一致，否则即是违反了法定义务。而现实权利的真实状态是什么，这是民法上的判断。它并不完全依赖于申请人的真实意思表示，申请材料的形式要件不具备，申请人未必不应取得权利;反之，申请材料真实，权利未必是真实的。例如，原登记为夫妻双方共有的房屋，妻子与他人签订买卖合同加以出卖，并与买受人共同向登记机构申请转移登记。因缺少丈夫的意思表示，形式要件明显有瑕疵;但此种情况符合《合同法》规定的表见代理，夫妻之间的代理可以视为表见代理，而且经民事诉讼，判决合同有效，买受人应当取得房屋所有权。反之，如依据规划局《建设工程规划许可证》办理了新建房屋所有权初始登记，但该《建设工程规划许可证》为错误发放，在房屋登记后被撤销了，该房屋实际上是违章建筑，不属可以登记的房屋。这两例中，登记簿上记载的权利状态均不正确。如此说来，登记机构已经违反了“如实”登记的法定义务了。但登记机构如何能够做到“如实记载”;如何审查《建设工程规划许可证》的实质合法性;如何对合同的效力主动展开调查呢？这种由于登记机构不能预见、不能克服、不能避免的原因导致的登记错误，按照《物权法》的规定，仍然属于登记机构未能“如实”登记情形。按照此规定，在行政诉讼中，对于因上述不可归责于登记机构的原因而造成登记簿记载错误的，法院应当判决撤销登记行为，或确认登记行为违法。而这实际上已经不是对“行政行为”的审查，而是对民事权利的审查，已经超出了行政诉讼的范围，属于民事诉讼性质。由此可见，对登记机构的要求实为太高。
（二）关于登记机构的赔偿责任
由于登记机构法定义务是保障登记事项的真实性，那么，出现登记错误、并给他人造成损害时，自然就产生登记机构的赔偿责任。《物权法》第21条规定：当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。
首先，该条规定了登记机构负有严格责任，即无过错责任，登记机构的赔偿义务不需要以主观过错为前提，只要客观存在“登记错误”，而且因此给他人造成了损害，登记机构就应当承担赔偿责任。登记赔偿属于国家赔偿，适用《国家赔偿法》，而国家赔偿须以“违法行使职权”为前提，即必须有主观过错。登记机构行为无过错而造成登记错误致他人受损的，不需要赔偿，而《物权法》施行后则应当赔偿。
其次，该条规定了登记机构负有连带责任，相应地取得赔偿请求的代位权，它也属于民事权利。登记错误既可能由登记机构工作人员造成，也当然包括因当事人提供虚假材料申请登记所致的情形。面对房地产市场高额的赔偿责任，登记机构并不具有与之相匹配的赔偿能力。综上所述，登记机构是难以完成《物权法》赋予的审查义务的，对于赔偿责任的承担也会使得登记机构的生存难以为继。
二、房地产登记引入公证前置程序的必要性
（一）引入公证前置程序有利于减少登记错误，提高登记效率
公证制度的引入可以提高不动产登记效率，保证物权公示的准确性和公信力，维护交易安全，减少交易风险。随着近年来我国不动产交易市场的迅猛发展，不法分子使用虚假材料，利用假当事人、假赠与等违法行为牟取非法所得、破坏交易秩序，而公证机构作为专业法律服务机构，通过多年实践，已具备了辨认识别此类虚假材料和违法行为的经验和能力，在当事人主体资格是否适格以及意思表示是否真实合法等方面的专业性审查方面，具有自身独特的优势。公证处对公证事项的真实性和合法性进行审查的取向相合，公证机构功能设置所体现的便民与效率[1]，进而促进物权移转安全和便捷。
（二）引入公证前置程序有利于降低行政登记风险，转移登记赔偿责任
不动产登记中引入公证制度的最主要因素是降低行政登记风险，转移登记赔偿责任，依照《物权法》的规定，登记机关要承担最严格的无过错责任，由此会产生登记机关权利义务与责任的不对等，引入公证制度可以化解这一矛盾。目前，公证机构均已按照《公证法》的要求，建立了执业责任保险和赔偿基金，这种责任承担的方式和能力将有利于转移行政涉诉风险，增进行政绩效。
（三）引入公证前置程序有利于切断公权力在房地产登记中对私权领域的干涉
意思自治是民法的基本原则，商业社会应尊重契约自由精神，国家公权力不能过度干涉私人领域的契约自由，但契约自由并不是绝对的。这种体例表面上是尊重当事人的契约自由，实质上有违法理，对交易安全和稳定有很大妨害因素。[2]它与一个国家的历史发展阶段相适应存在一个度的问题。
引入公证制度可以强化登记机关的服务职能，切断公权力在不动產登记中对私权领域的干涉。目前的公证机构经过改制，基本上已经成为事业性机构，其行政色彩逐渐淡化乃至消退，其中立性、独立性、服务性和中介性特征日益明显。 三、房地产登记引入公证前置程序的可行性
（一）房地产登记设立公证前置程序具备理论依据
大陆法系主要国家关于公证制度的立法均相当细致和完备，有利于充分发挥公证的价值和作用。特别是在物权法中，建立了完善的不动产登记制度，公证在不动产登记中发挥着重要作用。物权行为理论认为，在一项物权交易中，双方当事人之间存在着两个契约：债权合同+物权合同，前者为物权移转的原因行为，后者为结果行为，这两个行为又是两个独立的合同，物权合同的效力是獨立的，不应再附从于其原因行为即债权合同的效力，而应从中抽象出来，即使债权合同不能生效，而物权合同仍然有效，则原物权人不得以债权合同无效作为抗辩而拒绝物的交付;但对方因此而不当得利，对方应该返还所交付之物及物上权利。我国既然接受物权行为理论，这种模式可以供我国立法时借鉴。
（二）公证机构具备对房地产物权变动进行实质审查的能力
1、《公证法》及相关配套法律、法规的实施，为进一步规范我国公证机构及其从业人同的执业活动，为进一步提高我国公证行业从业人员的专业素质奠定了法律基础。
2、公证法及相关程序规则规定的公证机构审查引起不动产物权变动的法律行为或法律事实的范畴，涵盖了不动产登记机关审查的全部内容。随着我国各类公证业规则和执业标准的陆续出台，公证责任赔偿等制度的基本建立，使公证行业运作管理的科学化和现代化都提高到一个新自水平同时也使得公证机构具备了对不动产物权变动进行实质审查的能力。
（三）公证机构的保险制度可以有效保护被侵权人的利益。
《中华人民共和国公证法释义》第十五条规定：“公证机构应当参加公证执业责任保险”。明确公证机构应当利用保险承担赔偿风险。责任保险是以被保险人依法对第三者应负的民事损害赔偿责任为保险标的的一种财产保险。由于公证机构具备一套完善的保险赔偿机制，将公证引入房地产登记制度即成为可行。
因此，物权变动应该考虑将公证的作用法定化，让公证在不动产物权登记中的作用得以体现，成为完善我国不动产登记制度、确立登记公信力的配套机制。
参考文献
[1] 范文丰、周静：《不动产担保物权登记制度研究》，载《中国公证》2007年第8期
[2] 孙宪忠：《论不动产物权登记》，载《中国法学》1996年第5期
作者简介：孙琳（1978-），女，湖北襄阳人，研究方向：诉讼法学。
关键词：房地产;物权;登记;公证前置
一、物权法对房地产登记的影响
《物权法》已于2007年10月1日实施，《物权法》对不动产登记制度专门设立了一个章节。由于登记制度是一种程序性制度，它确认、保护物权，确认物权流转秩序是物权法制度设计的核心和基础，房屋权属登记部门，有必要认真学习、总结《物权法》的相关精神，正确应对《物权法》对房屋权属登记带来的影响。
（一）关于登记机关的审查义务
《物权法》第12条规定：登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;（二）就有关登记事项询问申请人;（三）如实、及时登记有关事项;（四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。
首先分析该条第一款的“如实”如何理解，如实意味着必须保证登记簿与不动产权利应然状态的完全相符，也就是说，登记机构应当保证登记簿的记载与现实权利的真实状态相一致，否则即是违反了法定义务。而现实权利的真实状态是什么，这是民法上的判断。它并不完全依赖于申请人的真实意思表示，申请材料的形式要件不具备，申请人未必不应取得权利;反之，申请材料真实，权利未必是真实的。例如，原登记为夫妻双方共有的房屋，妻子与他人签订买卖合同加以出卖，并与买受人共同向登记机构申请转移登记。因缺少丈夫的意思表示，形式要件明显有瑕疵;但此种情况符合《合同法》规定的表见代理，夫妻之间的代理可以视为表见代理，而且经民事诉讼，判决合同有效，买受人应当取得房屋所有权。反之，如依据规划局《建设工程规划许可证》办理了新建房屋所有权初始登记，但该《建设工程规划许可证》为错误发放，在房屋登记后被撤销了，该房屋实际上是违章建筑，不属可以登记的房屋。这两例中，登记簿上记载的权利状态均不正确。如此说来，登记机构已经违反了“如实”登记的法定义务了。但登记机构如何能够做到“如实记载”;如何审查《建设工程规划许可证》的实质合法性;如何对合同的效力主动展开调查呢？这种由于登记机构不能预见、不能克服、不能避免的原因导致的登记错误，按照《物权法》的规定，仍然属于登记机构未能“如实”登记情形。按照此规定，在行政诉讼中，对于因上述不可归责于登记机构的原因而造成登记簿记载错误的，法院应当判决撤销登记行为，或确认登记行为违法。而这实际上已经不是对“行政行为”的审查，而是对民事权利的审查，已经超出了行政诉讼的范围，属于民事诉讼性质。由此可见，对登记机构的要求实为太高。
（二）关于登记机构的赔偿责任
由于登记机构法定义务是保障登记事项的真实性，那么，出现登记错误、并给他人造成损害时，自然就产生登记机构的赔偿责任。《物权法》第21条规定：当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。
首先，该条规定了登记机构负有严格责任，即无过错责任，登记机构的赔偿义务不需要以主观过错为前提，只要客观存在“登记错误”，而且因此给他人造成了损害，登记机构就应当承担赔偿责任。登记赔偿属于国家赔偿，适用《国家赔偿法》，而国家赔偿须以“违法行使职权”为前提，即必须有主观过错。登记机构行为无过错而造成登记错误致他人受损的，不需要赔偿，而《物权法》施行后则应当赔偿。
其次，该条规定了登记机构负有连带责任，相应地取得赔偿请求的代位权，它也属于民事权利。登记错误既可能由登记机构工作人员造成，也当然包括因当事人提供虚假材料申请登记所致的情形。面对房地产市场高额的赔偿责任，登记机构并不具有与之相匹配的赔偿能力。综上所述，登记机构是难以完成《物权法》赋予的审查义务的，对于赔偿责任的承担也会使得登记机构的生存难以为继。
二、房地产登记引入公证前置程序的必要性
（一）引入公证前置程序有利于减少登记错误，提高登记效率
公证制度的引入可以提高不动产登记效率，保证物权公示的准确性和公信力，维护交易安全，减少交易风险。随着近年来我国不动产交易市场的迅猛发展，不法分子使用虚假材料，利用假当事人、假赠与等违法行为牟取非法所得、破坏交易秩序，而公证机构作为专业法律服务机构，通过多年实践，已具备了辨认识别此类虚假材料和违法行为的经验和能力，在当事人主体资格是否适格以及意思表示是否真实合法等方面的专业性审查方面，具有自身独特的优势。公证处对公证事项的真实性和合法性进行审查的取向相合，公证机构功能设置所体现的便民与效率[1]，进而促进物权移转安全和便捷。
（二）引入公证前置程序有利于降低行政登记风险，转移登记赔偿责任
不动产登记中引入公证制度的最主要因素是降低行政登记风险，转移登记赔偿责任，依照《物权法》的规定，登记机关要承担最严格的无过错责任，由此会产生登记机关权利义务与责任的不对等，引入公证制度可以化解这一矛盾。目前，公证机构均已按照《公证法》的要求，建立了执业责任保险和赔偿基金，这种责任承担的方式和能力将有利于转移行政涉诉风险，增进行政绩效。
（三）引入公证前置程序有利于切断公权力在房地产登记中对私权领域的干涉
意思自治是民法的基本原则，商业社会应尊重契约自由精神，国家公权力不能过度干涉私人领域的契约自由，但契约自由并不是绝对的。这种体例表面上是尊重当事人的契约自由，实质上有违法理，对交易安全和稳定有很大妨害因素。[2]它与一个国家的历史发展阶段相适应存在一个度的问题。
引入公证制度可以强化登记机关的服务职能，切断公权力在不动產登记中对私权领域的干涉。目前的公证机构经过改制，基本上已经成为事业性机构，其行政色彩逐渐淡化乃至消退，其中立性、独立性、服务性和中介性特征日益明显。 三、房地产登记引入公证前置程序的可行性
（一）房地产登记设立公证前置程序具备理论依据
大陆法系主要国家关于公证制度的立法均相当细致和完备，有利于充分发挥公证的价值和作用。特别是在物权法中，建立了完善的不动产登记制度，公证在不动产登记中发挥着重要作用。物权行为理论认为，在一项物权交易中，双方当事人之间存在着两个契约：债权合同+物权合同，前者为物权移转的原因行为，后者为结果行为，这两个行为又是两个独立的合同，物权合同的效力是獨立的，不应再附从于其原因行为即债权合同的效力，而应从中抽象出来，即使债权合同不能生效，而物权合同仍然有效，则原物权人不得以债权合同无效作为抗辩而拒绝物的交付;但对方因此而不当得利，对方应该返还所交付之物及物上权利。我国既然接受物权行为理论，这种模式可以供我国立法时借鉴。
（二）公证机构具备对房地产物权变动进行实质审查的能力
1、《公证法》及相关配套法律、法规的实施，为进一步规范我国公证机构及其从业人同的执业活动，为进一步提高我国公证行业从业人员的专业素质奠定了法律基础。
2、公证法及相关程序规则规定的公证机构审查引起不动产物权变动的法律行为或法律事实的范畴，涵盖了不动产登记机关审查的全部内容。随着我国各类公证业规则和执业标准的陆续出台，公证责任赔偿等制度的基本建立，使公证行业运作管理的科学化和现代化都提高到一个新自水平同时也使得公证机构具备了对不动产物权变动进行实质审查的能力。
（三）公证机构的保险制度可以有效保护被侵权人的利益。
《中华人民共和国公证法释义》第十五条规定：“公证机构应当参加公证执业责任保险”。明确公证机构应当利用保险承担赔偿风险。责任保险是以被保险人依法对第三者应负的民事损害赔偿责任为保险标的的一种财产保险。由于公证机构具备一套完善的保险赔偿机制，将公证引入房地产登记制度即成为可行。
因此，物权变动应该考虑将公证的作用法定化，让公证在不动产物权登记中的作用得以体现，成为完善我国不动产登记制度、确立登记公信力的配套机制。
参考文献
[1] 范文丰、周静：《不动产担保物权登记制度研究》，载《中国公证》2007年第8期
[2] 孙宪忠：《论不动产物权登记》，载《中国法学》1996年第5期
作者简介：孙琳（1978-），女，湖北襄阳人，研究方向：诉讼法学。