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摘要:非国家工作人员职务犯罪主要是经济经营领域的腐败犯罪,我国刑法、刑法修正案以及司法解释的有关规定表明,它是以侵犯单位的正常管理制度、公平竞争和正当交易的市场经济秩序为客体、以公司企业及其他单位的工作人员为主体、以利用职务之便或者违背职责为行为特征、以刑法第163条为引领罪名的与国家工作人员职务犯罪相对应的概念。探讨这类犯罪有利于在司法实务中惩治职务犯罪,保障市场经济秩序,遏制腐败,完善防范机制。
关键词:非国家工作人员;职务犯罪;商业贿赂;腐败犯罪
作者简介:刘海渤,女,哈尔滨学院政法学院教授,从事刑法学、法理学研究。
基金项目:黑龙江省社会科学研究规划项目,项目编号:08E045
中图分类号:D924.399文献标识码:A文章编号:1000-7504(2011)04-0088-04收稿日期:2010-09-21
职务犯罪既涉及社会经济、经营领域,也涉及公共权力领域。在我国,它多与国家公权力有关因而以往通常是指国家工作人员的职务犯罪,所谓预防和惩治也多是在这个意义上而言,甚至职务犯罪等于是国家工作人员犯罪的代名词。然而,“职务犯罪,从广义上讲,是指一切利用职务上的便利实施的危害社会、依照法律应受刑罚处罚的行为,既包括国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪,也包括非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪”[1](P4)。近些年,不仅我国的非国家工作人员犯罪数量增加、大要案频发,对经济经营领域的危害严重,而且随着经济全球化的发展,国际社会的全球性企业腐败现象已经到了几乎可与公职官员腐败相“媲美”的严重地步,经济高速发展的发展中国家如此,西方发达国家跨国公司的海外贿赂案也频频被曝光。为此,《联合国反腐败公约》把“私营部门内的贿赂”和“私营部门内的侵吞财产”纳入全球反腐败法律规制体系,要求“各缔约国均应当根据本国法律的基本原则采取措施,防止涉及私营部门的腐败”。因此,反腐败和预防职务犯罪应当把非国家工作人员与国家工作人员这两类职务犯罪结合起来,才能建立完善的防范机制。
一、我国刑法对非国家工作人员职务犯罪的规定
非国家工作人员职务犯罪的立法表现主要是破坏社会主义市场经济秩序的犯罪,刑法的规定集中在分则第三章以及侵犯财产罪一章,具体有以下条文和罪名:
第一,以非国家工作人员为特殊主体的贪利型犯罪,有公司企业人员犯罪、金融机构人员犯罪、中介组织人员犯罪。具体条文和罪名包括第163条和第184条第1款、第229条第2款的非国家工作人员受贿罪,第271条和第183条第1款的职务侵占罪,第272条和第185条第1款的挪用资金罪,第273条挪用特定款物罪,第171条第2款金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪,这九个条款涉及五个非国家工作人员职务犯罪罪名。第二,以非国家工作人员为特殊主体的渎职型犯罪,主要是金融机构工作人员的渎职犯罪和中介组织人员的渎职罪犯罪[2](P312-369)。具体条文和罪名包括第169条中的背信损害上市公司利益罪,第186条第1款违法发放贷款罪,第186条第2款违法向关系人发放贷款罪,第187条吸收客户资金不入账罪,第188条非法出具金融票证罪,第189条对违法票据承兑、付款、保证罪,第229条第1款中介组织人员提供虚假证明文件罪,第229条第3款中介组织人员出具证明文件重大失实罪等八个条款的犯罪。第三,按照刑法要求犯罪为特殊主体,而国家工作人员、非国家工作人员两者均可构成的职务犯罪。例如,《刑法修正案(七)》增加的第253条之一出售、非法提供公民个人信息罪。
此外,刑法第388条第2款利用影响力受贿罪的主体与非国家工作人员多有纠结。笔者认为,利用影响力受贿罪的主体不是非国家工作人员。无论他是一般主体还是特殊主体,行为人都不以国家工作人员或者非国家工作人员的特殊身份构成。利用影响力的实质是行为人主要通过或者利用他人的职务便利、影响力,除离职的国家工作人员以外,刑法并不要求利用本人的职务便利或者影响力,而其本人只要符合国家工作人员的“近亲属”、其他“关系密切的人”或者离职的国家工作人员的“近亲属”、其他“关系密切的人”和“离职的国家工作人员”这三种人的条件即可,至于他是否为某单位的工作人员、有否职务或者影响力并不影响构成本罪。
二、非国家工作人员职务犯罪的新变化
(一)犯罪涉及的重心领域发生变化。首先,随着市场经济向纵深发展,非国家工作人员的腐败犯罪已由起初集中在原材料采购、产品销售、工程建设招投标、工程施工、城镇拆迁征用、土地拍卖和房地产开发利用等重点行业和领域向上市公司运营、资产重组、资金融通和中介等市场经济的前沿领域发展,而对我国建设市场经济体制的危害也随之加深。其次,非国家工作人员受贿罪不仅在经济经营领域十分猖獗而且向公共事业领域蔓延,严重危害公共事业秩序及其健康发展。这类案件时有发生,行贿人的利益驱动是试图通过贿赂手段排斥竞争对手以赢得商业机会、谋取暴利或其他非法利益,而受贿人一旦被收买或者索取贿赂,其职务权利的正当行使即被破坏。再次,金融机构的非国家工作人员渎职型犯罪危害严重。总体上说有以下几点,“其一,金融犯罪给国家所造成的物质方面的损失难以估计,严重损害国家的经济基础。其二,从社会经济秩序来看,金融犯罪所造成的非物质性危害和危险,往往高于物质方面的危害性和危险性。其三,金融犯罪具有恶性传染的机能,它犹如肆虐的瘟疫四处蔓延,给社会造成更加严重的恶果。第四,金融犯罪还有并发作用”[2](P53-55)。
(二)犯罪大要案件的涉外比例发生变化。跨国公司在华腐败犯罪剧增,在我国大要案件中所占比例明显加大。经济全球化使我国公司企业的对外经济交往和合作日益扩大,也使跨国公司的商业丑闻不断。近几年来,在华涉外企业卷入商业腐败犯罪圈的现象比比皆是,诸如近年来的沃尔玛、朗讯、默沙东、德普、立邦漆、西门子、大摩、CCI、力拓等案件。另据中国民间经济分析机构安邦集团提供的一组数据显示:近十年来,跨国公司在华行贿案件一直呈上升趋势,在中国调查的50万件腐败案件中,六成多与国际贸易和外商有关。涉外腐败犯罪案件增加不仅给国家和公司企业利益带来严重的经济损失,破坏市场经济秩序,而且损害我国的国际形象。
(三)犯罪的结构、案值和危害影响发生变化。由最初职位较低的单个人作案居多发展到今天的窝案串案、单位高管犯罪增多,涉案金额、案件的影响以及对市场经济秩序的危害丝毫不比公务人员的腐败犯罪逊色。自2007年11月起各地法院审判的全国第一批“非国家工作人员受贿案”大多是以数额不大或者单个人犯罪为特点,而仅仅过去三四年时间,非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪等犯罪就已是窝案串案频发,涉案金额达千万元、上亿元的屡见不鲜。例如,2009年澳大利亚力拓公司在华铁矿石贸易商业贿赂案,四名非国家工作人员受贿金额分别为人民币646万余元、7514万余元、694万余元和378万余元,总额高达九千余万元,同时给我国钢铁企业造成了巨大经济损失。
(四)犯罪的主体类型发生变化。非国家工作人员职务犯罪的主体在实务中表现为由纯正的非国家工作人员职务犯罪向不纯正的非国家工作人员职务犯罪转化。该类犯罪以往多由单纯的非国家工作人员构成,可以是单独犯罪也可以是共同犯罪。例如国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员职务犯罪、非国有单位中的非国家工作人员职务犯罪。目前已发展到非国家工作人员与国家工作人员两者为混合主体的共同职务犯罪较为多见。混合犯罪的情形包括:(1)非国有单位中的非国家工作人员与国家工作人员的共同犯罪;(2)国有单位中的非国家工作人员与国家工作人员的共同犯罪。例如刑法第253条中的出售、非法提供公民个人信息罪即可构成这种混合共同犯罪的情形。
三、比较法视野下的非国家工作人员职务犯罪防范机制
(一)可比性:以《联合国反腐败公约》为例
西方及其他发达国家的职务犯罪立法并无国家工作人员与非国家工作人员职务犯罪主体的提法,一般是在综合性反腐败立法中包含公职人员犯罪与非公职人员犯罪抑或反商业贿赂犯罪的规范,或者在公司法、金融法以及刑法侵犯财产罪里规定有与之类似的公务人员以外的腐败犯罪。以《联合国反腐败公约》为例,《公约》第三章列举的腐败犯罪包括四种贿赂罪、两种侵吞财产罪以及“滥用职权”和“资产非法增加”,这些犯罪共包含了公职人员、外国公职人员或者国际公共组织官员、私营部门内的工作人员几种特殊犯罪主体,显然《公约》并没有在形式上与我国非国家工作人员职务犯罪完全相同的规定,因此这里的比较泛指借鉴国外职务犯罪的防范措施和相关的国际立法。例如,《联合国反腐败公约》第21条关于“私营部门内的贿赂”中索贿和受贿的规定与我国刑法中可由非公有制的公司、企业和其他单位工作人员构成的非国家工作人员受贿罪相似;第22条关于“私营部门内的侵吞财产”的规定应对应于我国刑法可由非公有制的公司、企业和其他单位工作人员构成的职务侵占罪和挪用资金罪。这两个条文代表着国外刑法中能与我国非国家工作人员的犯罪主体或者犯罪种类相衔接的职务犯罪立法。
(二)借鉴西方发达国家及其他亚洲国家预防职务犯罪的有益经验
西方发达国家以及亚洲的新加坡、日本、韩国等经过长期的反腐败立法和实践,大多取得了较为成功的经验或者说反腐败成效明显。对于我国预防非国家工作人员职务犯罪而言,可以借鉴之处主要有以下几点:
1. 重视职务犯罪预防性立法。大多数发达国家早已建立起以预防为主、惩罚为辅的事前防范为主体的反腐败立法体系。例如,英国1889年就颁布了世界上第一部反腐败法——《公共机构腐败行为法》,美国1925年颁布了《联邦贪污对策法》,新加坡1960年颁布了《防止贪污法》。日本的《商法》、《有限公司法》等特别法中也有对商业贿赂和侵吞财产犯罪行为的相关规定。发达国家的预防职务犯罪法律规范文件大多集中制定于20世纪60~70年代,至90年代已具有比较完备的反腐败立法体系。不仅其预防性立法完备、细密,而且有持续性,根据反腐败的形势及需要不断调整和加强立法。
对于国外的反腐败立法,有学者从立法模式与法律实效角度研究得出的结论是:以印度、泰国、厄瓜多尔等多个亚非发展中国家为代表的侧重打击的单一反腐败立法模式,立法即使规定得非常严密,由于缺乏预防职务犯罪的治本措施,很难达到有效遏制职务犯罪的目的,结果是在“透明国际”公布的世界各国廉洁指数榜上的排名不断下滑。以美国、芬兰为典型代表,德国、法国、英国、加拿大等国家均采用预防为主的立法模式则收到很好的效果,这些国家在“透明国际”廉洁指数排名榜上的排名都比较靠前。而新加坡与韩国奉行的打击与预防并重的立法模式也较成功[1](P18),尤其是新加坡在“透明国际”廉洁指数排名榜上位列前茅。①
2. 重视反腐败的国际和区域性合作
自20世纪90年代以来,国际社会通过了一系列法律文件,加强对反商业贿赂领域的国际法律合作。既有全球性国际立法如联合国、经济合作与发展组织、国际商会等的反腐败立法,又有国际区域性合作立法,如美洲国家组织、欧洲联盟理事会、欧洲委员会部长委员会、非洲联盟国家和政府首脑等的反腐败立法。《联合国反腐败公约》专门规定缔约国应当就打击《公约》规定的腐败犯罪进行国际合作,包括引渡、司法协助、执法合作等。许多国家不仅在本国内严格查处腐败犯罪,而且积极进行周边区域以及全球范围内的国际合作、参与,在更大环境下营造反腐败的氛围。
3. 重视打击商业贿赂和跨国腐败犯罪
在我国,非国家工作人员受贿罪是商业贿赂犯罪中较多发、难遏止的典型犯罪。一些国家认识到非公职人员的腐败犯罪或者跨国公司在海外的商业贿赂犯罪虽然不直接损害政府利益,但是,这些犯罪违背公平竞争原则,破坏市场竞争和公平秩序,极易使企业腐败蔓延,严重损害政府形象。因此,市场经济体系比较完善的发达国家普遍把反商业贿赂与反腐败联系起来,加强对反商业贿赂和跨国商业贿赂犯罪的立法,不仅严格查处本国内的商业贿赂,而且严格打击和预防海外商业贿赂。例如,2009年轰动一时的美企CCI向36个国家和地区的海外行贿案即为美国司法机关主动曝光,其中有8名前公司高管被起诉。总之,反商业贿赂已被联合国纳入国际社会反腐败体系,引起国际社会的高度重视。
4. 以完善的公司犯罪立法遏制非公职人员职务犯罪
除了商业贿赂外,还有很多其他公司、金融、证券犯罪中的类似我国非国家工作人员职务犯罪。一些主要发达国家不仅重视预防惩治公司企业人员等的商业贿赂犯罪立法,而且有关非公职人员职务犯罪的其他公司犯罪的立法也比较完善。首先,大陆法系国家大都有较为完备的惩治公司犯罪的立法,其模式主要有日本、法国和德国的以公司法(含商法)规定公司犯罪、以单行刑法规定公司犯罪和以刑法典规定公司犯罪三种,其中有的国家三种模式兼而有之,例如日本和德国。而我国则是先采取单行刑法模式而后是刑法典模式。其次,大陆法系各国在规定公司犯罪的内容和范围上视各国公司制度的发达程度的差异而各有侧重,但与我国相比其规定公司犯罪的内容和范围更宽。例如:我国更多是侧重规定对妨害公司管理的犯罪,其他国家如日本注重对违反公司法而滥用股东权利的行为,法国注重对妨害保障公司运营的行为。总之,其公司犯罪涉及的内容和范围宽泛,包括公司资本犯罪、公司财产犯罪、公司运营犯罪和公司渎职犯罪等。[3](P109-116)
(三)完善我国非国家工作人员职务犯罪的防范机制
显然,一项机制的建构不是一蹴而就的事,而是复杂的系统工程,需要持续的理论研究和实践修正。我国过去是将预防打击非国家工作人员职务犯罪笼统地包含在职务犯罪中而没有单独提出来,虽然刑法规定了诸多惩罚非国家工作人员职务犯罪的罪名,但是实践中还存在注重防范国家工作人员职务犯罪而轻视防范非国家工作人员职务犯罪的倾向以及防范措施针对性不强的弊端,亟须改变。
随着实践的发展和立法不断完善,非国家工作人员职务犯罪不仅犯罪涉及的领域、犯罪主体的范围不断扩大,而且还有与国家工作人员主体混合的犯罪。商业贿赂、各类公司高管和金融企业的工作人员、跨国公司等非公务人员的各种职务犯罪愈演愈烈,严重扰乱市场经济秩序,损害国家和人民的经济利益。为此,建立预防与惩罚并重的全方位的防范机制,把预防这两类职务犯罪有机地结合起来,同时强调对非国家工作人员职务犯罪防范措施的针对性,在市场经济及依法治国的经济政治体制的外部环境下完善各项预防和惩治的法律制度是建设这一防范机制的重要内容。
参考文献
[1]袁野. 预防职务犯罪的立法思考[D]. 西南师范大学政法学院,2004.
[2]李永升. 金融犯罪研究[M]. 北京:中国检察出版社,2010.
[3]安文录. 公司犯罪初论[M]. 哈尔滨:黑龙江人民出版社,2008.
[责任编辑李宏弢]
Exploration into Duty Crime of Non-Governmental
Office-Holders
LIU Hai-bo
(School of Political Science and Law, College of Harbin, Harbin, Heilongjiang 150086, China)
Abstract: Duty crime of non-governmental office-holders mainly refers to the corruption crime in economical and management field. Regulations in criminal law, amendment of the former and judicial explanation show that this crime has as the object the intrusion of the regular management system of an entity, and of the fair competition and rightful trade in the market economy order. It has the office-holders of companies, enterprises and other agencies as subject. It has the characteristics of making use of one’s job and being against its duty, which is defined as guilty according to Article 163 in criminal law. Exploration into this crime helps punish crimes related to office duties, protect market economy order, prevent corruption and perfect prevention mechanism.
Key words: non-governmental office-holder; duty crime; business bribery; corruption crime
关键词:非国家工作人员;职务犯罪;商业贿赂;腐败犯罪
作者简介:刘海渤,女,哈尔滨学院政法学院教授,从事刑法学、法理学研究。
基金项目:黑龙江省社会科学研究规划项目,项目编号:08E045
中图分类号:D924.399文献标识码:A文章编号:1000-7504(2011)04-0088-04收稿日期:2010-09-21
职务犯罪既涉及社会经济、经营领域,也涉及公共权力领域。在我国,它多与国家公权力有关因而以往通常是指国家工作人员的职务犯罪,所谓预防和惩治也多是在这个意义上而言,甚至职务犯罪等于是国家工作人员犯罪的代名词。然而,“职务犯罪,从广义上讲,是指一切利用职务上的便利实施的危害社会、依照法律应受刑罚处罚的行为,既包括国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪,也包括非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪”[1](P4)。近些年,不仅我国的非国家工作人员犯罪数量增加、大要案频发,对经济经营领域的危害严重,而且随着经济全球化的发展,国际社会的全球性企业腐败现象已经到了几乎可与公职官员腐败相“媲美”的严重地步,经济高速发展的发展中国家如此,西方发达国家跨国公司的海外贿赂案也频频被曝光。为此,《联合国反腐败公约》把“私营部门内的贿赂”和“私营部门内的侵吞财产”纳入全球反腐败法律规制体系,要求“各缔约国均应当根据本国法律的基本原则采取措施,防止涉及私营部门的腐败”。因此,反腐败和预防职务犯罪应当把非国家工作人员与国家工作人员这两类职务犯罪结合起来,才能建立完善的防范机制。
一、我国刑法对非国家工作人员职务犯罪的规定
非国家工作人员职务犯罪的立法表现主要是破坏社会主义市场经济秩序的犯罪,刑法的规定集中在分则第三章以及侵犯财产罪一章,具体有以下条文和罪名:
第一,以非国家工作人员为特殊主体的贪利型犯罪,有公司企业人员犯罪、金融机构人员犯罪、中介组织人员犯罪。具体条文和罪名包括第163条和第184条第1款、第229条第2款的非国家工作人员受贿罪,第271条和第183条第1款的职务侵占罪,第272条和第185条第1款的挪用资金罪,第273条挪用特定款物罪,第171条第2款金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪,这九个条款涉及五个非国家工作人员职务犯罪罪名。第二,以非国家工作人员为特殊主体的渎职型犯罪,主要是金融机构工作人员的渎职犯罪和中介组织人员的渎职罪犯罪[2](P312-369)。具体条文和罪名包括第169条中的背信损害上市公司利益罪,第186条第1款违法发放贷款罪,第186条第2款违法向关系人发放贷款罪,第187条吸收客户资金不入账罪,第188条非法出具金融票证罪,第189条对违法票据承兑、付款、保证罪,第229条第1款中介组织人员提供虚假证明文件罪,第229条第3款中介组织人员出具证明文件重大失实罪等八个条款的犯罪。第三,按照刑法要求犯罪为特殊主体,而国家工作人员、非国家工作人员两者均可构成的职务犯罪。例如,《刑法修正案(七)》增加的第253条之一出售、非法提供公民个人信息罪。
此外,刑法第388条第2款利用影响力受贿罪的主体与非国家工作人员多有纠结。笔者认为,利用影响力受贿罪的主体不是非国家工作人员。无论他是一般主体还是特殊主体,行为人都不以国家工作人员或者非国家工作人员的特殊身份构成。利用影响力的实质是行为人主要通过或者利用他人的职务便利、影响力,除离职的国家工作人员以外,刑法并不要求利用本人的职务便利或者影响力,而其本人只要符合国家工作人员的“近亲属”、其他“关系密切的人”或者离职的国家工作人员的“近亲属”、其他“关系密切的人”和“离职的国家工作人员”这三种人的条件即可,至于他是否为某单位的工作人员、有否职务或者影响力并不影响构成本罪。
二、非国家工作人员职务犯罪的新变化
(一)犯罪涉及的重心领域发生变化。首先,随着市场经济向纵深发展,非国家工作人员的腐败犯罪已由起初集中在原材料采购、产品销售、工程建设招投标、工程施工、城镇拆迁征用、土地拍卖和房地产开发利用等重点行业和领域向上市公司运营、资产重组、资金融通和中介等市场经济的前沿领域发展,而对我国建设市场经济体制的危害也随之加深。其次,非国家工作人员受贿罪不仅在经济经营领域十分猖獗而且向公共事业领域蔓延,严重危害公共事业秩序及其健康发展。这类案件时有发生,行贿人的利益驱动是试图通过贿赂手段排斥竞争对手以赢得商业机会、谋取暴利或其他非法利益,而受贿人一旦被收买或者索取贿赂,其职务权利的正当行使即被破坏。再次,金融机构的非国家工作人员渎职型犯罪危害严重。总体上说有以下几点,“其一,金融犯罪给国家所造成的物质方面的损失难以估计,严重损害国家的经济基础。其二,从社会经济秩序来看,金融犯罪所造成的非物质性危害和危险,往往高于物质方面的危害性和危险性。其三,金融犯罪具有恶性传染的机能,它犹如肆虐的瘟疫四处蔓延,给社会造成更加严重的恶果。第四,金融犯罪还有并发作用”[2](P53-55)。
(二)犯罪大要案件的涉外比例发生变化。跨国公司在华腐败犯罪剧增,在我国大要案件中所占比例明显加大。经济全球化使我国公司企业的对外经济交往和合作日益扩大,也使跨国公司的商业丑闻不断。近几年来,在华涉外企业卷入商业腐败犯罪圈的现象比比皆是,诸如近年来的沃尔玛、朗讯、默沙东、德普、立邦漆、西门子、大摩、CCI、力拓等案件。另据中国民间经济分析机构安邦集团提供的一组数据显示:近十年来,跨国公司在华行贿案件一直呈上升趋势,在中国调查的50万件腐败案件中,六成多与国际贸易和外商有关。涉外腐败犯罪案件增加不仅给国家和公司企业利益带来严重的经济损失,破坏市场经济秩序,而且损害我国的国际形象。
(三)犯罪的结构、案值和危害影响发生变化。由最初职位较低的单个人作案居多发展到今天的窝案串案、单位高管犯罪增多,涉案金额、案件的影响以及对市场经济秩序的危害丝毫不比公务人员的腐败犯罪逊色。自2007年11月起各地法院审判的全国第一批“非国家工作人员受贿案”大多是以数额不大或者单个人犯罪为特点,而仅仅过去三四年时间,非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪等犯罪就已是窝案串案频发,涉案金额达千万元、上亿元的屡见不鲜。例如,2009年澳大利亚力拓公司在华铁矿石贸易商业贿赂案,四名非国家工作人员受贿金额分别为人民币646万余元、7514万余元、694万余元和378万余元,总额高达九千余万元,同时给我国钢铁企业造成了巨大经济损失。
(四)犯罪的主体类型发生变化。非国家工作人员职务犯罪的主体在实务中表现为由纯正的非国家工作人员职务犯罪向不纯正的非国家工作人员职务犯罪转化。该类犯罪以往多由单纯的非国家工作人员构成,可以是单独犯罪也可以是共同犯罪。例如国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员职务犯罪、非国有单位中的非国家工作人员职务犯罪。目前已发展到非国家工作人员与国家工作人员两者为混合主体的共同职务犯罪较为多见。混合犯罪的情形包括:(1)非国有单位中的非国家工作人员与国家工作人员的共同犯罪;(2)国有单位中的非国家工作人员与国家工作人员的共同犯罪。例如刑法第253条中的出售、非法提供公民个人信息罪即可构成这种混合共同犯罪的情形。
三、比较法视野下的非国家工作人员职务犯罪防范机制
(一)可比性:以《联合国反腐败公约》为例
西方及其他发达国家的职务犯罪立法并无国家工作人员与非国家工作人员职务犯罪主体的提法,一般是在综合性反腐败立法中包含公职人员犯罪与非公职人员犯罪抑或反商业贿赂犯罪的规范,或者在公司法、金融法以及刑法侵犯财产罪里规定有与之类似的公务人员以外的腐败犯罪。以《联合国反腐败公约》为例,《公约》第三章列举的腐败犯罪包括四种贿赂罪、两种侵吞财产罪以及“滥用职权”和“资产非法增加”,这些犯罪共包含了公职人员、外国公职人员或者国际公共组织官员、私营部门内的工作人员几种特殊犯罪主体,显然《公约》并没有在形式上与我国非国家工作人员职务犯罪完全相同的规定,因此这里的比较泛指借鉴国外职务犯罪的防范措施和相关的国际立法。例如,《联合国反腐败公约》第21条关于“私营部门内的贿赂”中索贿和受贿的规定与我国刑法中可由非公有制的公司、企业和其他单位工作人员构成的非国家工作人员受贿罪相似;第22条关于“私营部门内的侵吞财产”的规定应对应于我国刑法可由非公有制的公司、企业和其他单位工作人员构成的职务侵占罪和挪用资金罪。这两个条文代表着国外刑法中能与我国非国家工作人员的犯罪主体或者犯罪种类相衔接的职务犯罪立法。
(二)借鉴西方发达国家及其他亚洲国家预防职务犯罪的有益经验
西方发达国家以及亚洲的新加坡、日本、韩国等经过长期的反腐败立法和实践,大多取得了较为成功的经验或者说反腐败成效明显。对于我国预防非国家工作人员职务犯罪而言,可以借鉴之处主要有以下几点:
1. 重视职务犯罪预防性立法。大多数发达国家早已建立起以预防为主、惩罚为辅的事前防范为主体的反腐败立法体系。例如,英国1889年就颁布了世界上第一部反腐败法——《公共机构腐败行为法》,美国1925年颁布了《联邦贪污对策法》,新加坡1960年颁布了《防止贪污法》。日本的《商法》、《有限公司法》等特别法中也有对商业贿赂和侵吞财产犯罪行为的相关规定。发达国家的预防职务犯罪法律规范文件大多集中制定于20世纪60~70年代,至90年代已具有比较完备的反腐败立法体系。不仅其预防性立法完备、细密,而且有持续性,根据反腐败的形势及需要不断调整和加强立法。
对于国外的反腐败立法,有学者从立法模式与法律实效角度研究得出的结论是:以印度、泰国、厄瓜多尔等多个亚非发展中国家为代表的侧重打击的单一反腐败立法模式,立法即使规定得非常严密,由于缺乏预防职务犯罪的治本措施,很难达到有效遏制职务犯罪的目的,结果是在“透明国际”公布的世界各国廉洁指数榜上的排名不断下滑。以美国、芬兰为典型代表,德国、法国、英国、加拿大等国家均采用预防为主的立法模式则收到很好的效果,这些国家在“透明国际”廉洁指数排名榜上的排名都比较靠前。而新加坡与韩国奉行的打击与预防并重的立法模式也较成功[1](P18),尤其是新加坡在“透明国际”廉洁指数排名榜上位列前茅。①
2. 重视反腐败的国际和区域性合作
自20世纪90年代以来,国际社会通过了一系列法律文件,加强对反商业贿赂领域的国际法律合作。既有全球性国际立法如联合国、经济合作与发展组织、国际商会等的反腐败立法,又有国际区域性合作立法,如美洲国家组织、欧洲联盟理事会、欧洲委员会部长委员会、非洲联盟国家和政府首脑等的反腐败立法。《联合国反腐败公约》专门规定缔约国应当就打击《公约》规定的腐败犯罪进行国际合作,包括引渡、司法协助、执法合作等。许多国家不仅在本国内严格查处腐败犯罪,而且积极进行周边区域以及全球范围内的国际合作、参与,在更大环境下营造反腐败的氛围。
3. 重视打击商业贿赂和跨国腐败犯罪
在我国,非国家工作人员受贿罪是商业贿赂犯罪中较多发、难遏止的典型犯罪。一些国家认识到非公职人员的腐败犯罪或者跨国公司在海外的商业贿赂犯罪虽然不直接损害政府利益,但是,这些犯罪违背公平竞争原则,破坏市场竞争和公平秩序,极易使企业腐败蔓延,严重损害政府形象。因此,市场经济体系比较完善的发达国家普遍把反商业贿赂与反腐败联系起来,加强对反商业贿赂和跨国商业贿赂犯罪的立法,不仅严格查处本国内的商业贿赂,而且严格打击和预防海外商业贿赂。例如,2009年轰动一时的美企CCI向36个国家和地区的海外行贿案即为美国司法机关主动曝光,其中有8名前公司高管被起诉。总之,反商业贿赂已被联合国纳入国际社会反腐败体系,引起国际社会的高度重视。
4. 以完善的公司犯罪立法遏制非公职人员职务犯罪
除了商业贿赂外,还有很多其他公司、金融、证券犯罪中的类似我国非国家工作人员职务犯罪。一些主要发达国家不仅重视预防惩治公司企业人员等的商业贿赂犯罪立法,而且有关非公职人员职务犯罪的其他公司犯罪的立法也比较完善。首先,大陆法系国家大都有较为完备的惩治公司犯罪的立法,其模式主要有日本、法国和德国的以公司法(含商法)规定公司犯罪、以单行刑法规定公司犯罪和以刑法典规定公司犯罪三种,其中有的国家三种模式兼而有之,例如日本和德国。而我国则是先采取单行刑法模式而后是刑法典模式。其次,大陆法系各国在规定公司犯罪的内容和范围上视各国公司制度的发达程度的差异而各有侧重,但与我国相比其规定公司犯罪的内容和范围更宽。例如:我国更多是侧重规定对妨害公司管理的犯罪,其他国家如日本注重对违反公司法而滥用股东权利的行为,法国注重对妨害保障公司运营的行为。总之,其公司犯罪涉及的内容和范围宽泛,包括公司资本犯罪、公司财产犯罪、公司运营犯罪和公司渎职犯罪等。[3](P109-116)
(三)完善我国非国家工作人员职务犯罪的防范机制
显然,一项机制的建构不是一蹴而就的事,而是复杂的系统工程,需要持续的理论研究和实践修正。我国过去是将预防打击非国家工作人员职务犯罪笼统地包含在职务犯罪中而没有单独提出来,虽然刑法规定了诸多惩罚非国家工作人员职务犯罪的罪名,但是实践中还存在注重防范国家工作人员职务犯罪而轻视防范非国家工作人员职务犯罪的倾向以及防范措施针对性不强的弊端,亟须改变。
随着实践的发展和立法不断完善,非国家工作人员职务犯罪不仅犯罪涉及的领域、犯罪主体的范围不断扩大,而且还有与国家工作人员主体混合的犯罪。商业贿赂、各类公司高管和金融企业的工作人员、跨国公司等非公务人员的各种职务犯罪愈演愈烈,严重扰乱市场经济秩序,损害国家和人民的经济利益。为此,建立预防与惩罚并重的全方位的防范机制,把预防这两类职务犯罪有机地结合起来,同时强调对非国家工作人员职务犯罪防范措施的针对性,在市场经济及依法治国的经济政治体制的外部环境下完善各项预防和惩治的法律制度是建设这一防范机制的重要内容。
参考文献
[1]袁野. 预防职务犯罪的立法思考[D]. 西南师范大学政法学院,2004.
[2]李永升. 金融犯罪研究[M]. 北京:中国检察出版社,2010.
[3]安文录. 公司犯罪初论[M]. 哈尔滨:黑龙江人民出版社,2008.
[责任编辑李宏弢]
Exploration into Duty Crime of Non-Governmental
Office-Holders
LIU Hai-bo
(School of Political Science and Law, College of Harbin, Harbin, Heilongjiang 150086, China)
Abstract: Duty crime of non-governmental office-holders mainly refers to the corruption crime in economical and management field. Regulations in criminal law, amendment of the former and judicial explanation show that this crime has as the object the intrusion of the regular management system of an entity, and of the fair competition and rightful trade in the market economy order. It has the office-holders of companies, enterprises and other agencies as subject. It has the characteristics of making use of one’s job and being against its duty, which is defined as guilty according to Article 163 in criminal law. Exploration into this crime helps punish crimes related to office duties, protect market economy order, prevent corruption and perfect prevention mechanism.
Key words: non-governmental office-holder; duty crime; business bribery; corruption crime