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[摘 要]加藤一郎的“利益衡量论”不符合我们的法治立场的要求，而且这一理论要面临着高昂信息费用的责难，更重要的是，他不能提供一个利益衡量的确切标准。法官在面对案件的时候首先应当坚持法治立场，根据法律进行法律思维。如果我们根据法律进行思维得出来的结论加剧了实质合理性与形式合理性的紧张关系，那么我们才需要进行认真的利益衡量。而指导我们进行利益衡量的应当是法律经济学的逻辑。
[关键词]加藤一郎；利益衡量；元规则；法律经济学 [中图分类号]D90 [文献标识码]A [文章编号]1009-2234(2008)04-0052-03
一、问题的提出
源于日本民法解释学的利益衡量理论的倡导者之中，加藤一郎是颇具代表性的，这也是本文选取他的理论进行讨论的原因。1994年，梁慧星教授将加藤一郎的“民法的解释与利益衡量”翻译成中文，率先将这一理论介绍到了中国。此后，他又在《民法解释学》、《裁判的方法》等法律方法论的著作中，专设章节对它进行论述，并还积极地将该文运用到具体案件的分析中去。受此影响，很多学者都加入到了对这一理论的研究与讨论中去。
有学者指出，以加藤一郎为代表的日本学者所提出的利益衡量论，是一个指向整个裁判过程的法学方法论。其核心精神是，决定裁判的实质因素不是法律的构成，而是裁判者对案件事实中诸冲突利益所进行的利益衡量。在操作过程中，要首先在一种与现行法规相隔离的状态下，以普通人的立场，依据超越法律的标准，对案件事实中诸冲突利益进行比较衡量，得出一个初步的决断。然后带着这个决断回到现行法律法规中进行检测，最终得出尽可能合理、合法的判决。(注：张利春：“裁判中的利益衡量”，载陈金钊：《法律方法论》，中国政法大学出版社2007年版，第238页。)然而，有几个问题是值得我们认真思考的。日本民法解释学中的利益衡量论是否符合我们的法律方法所倡导的法治立场?在其具体操作中，是否能够经受住高昂信息费用问题的责难?这一理论能否告诉我们，面对形形色色的利益冲突，法官应当依据何种标准做出衡量并对利益进行取舍?如果答案是否定的，那么这一理论能否真正承担起解决冲突利益的取舍难题?进一步讲，该理论在司法裁判过程中的方法论意义是否应当引起我们的质疑?我将围绕着这几个问题来展开下文的讨论，并试图对这几个问题做出回答。
二、与加藤一郎的两点商榷
学者们没有质疑加藤的利益衡量论在司法裁判过程中的方法论意义，除了他们认为司法过程中的确存在着不同类型的利益衡量的情形之外，还有至关重要的一点，那就是加藤提出了利益衡量的具体方法或者说是具体操作程序。
(一)“白板状态”：我们是否可取?
加藤一郎强调，“在最初的裁判过程中，应该有意识地把既存的法规排除在外，在一种全然白纸的状态下考虑如何解决这一问题。”在究竟应该重视何种利益的实质的价值判断或者选择问题上，法律家的判断却不应该和法律外行的判断有什么不同。对此，法律家必须要和法律的外行处在同样的实质价值判断的层面上进行讨论，必须要获得外行实质的认可。(注：加藤一郎[法律解釈学における論理と利益衡量]同[民法における論理と利益衡量](有斐閣1974年)25页。)
加藤一郎主张法官要首先在“白板状态”下进行利益衡量，这是一种不被法治所倡导的姿态。通常认为，法律方法一般是站在维护法治的立场上，根据法律分析事实，解决纠(注：陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第198-206页。)千百年来，实现法治是无数个法律人的理想图景，为此，一代又一代的理论家倾注了大量的心血和智慧，实践家们则付出了更多的辛勤与努力。法治主义要求法官必须对法律保持一种信仰的姿态，在面对案件事实的时候，法官的判断必须首先是运用法律思维方法得出来的。法律思维从总体上看是戴着法律的有色眼镜去审视案件事实、进行法律思考的。“法律思考从其核心要义来看，是指那种根据法律所进行的思考，正是从这个角度，我们可以理解演绎推理是法律思维的核心方式，但我们也应该明确，作为法律推理，其演绎的前提应是法律。”(注：陈金钊：《法律方法论》，中国政法大学出版社2007年版，第52页。)自建设社会主义法治国家的宏伟蓝图被勾勒出来以后，法官是首先应当在“空白状态”下进行利益衡量，还是根据法律思维进行演绎推理，才能较大限度地贴近法治要求，才能较大限度地获得民众的信任?如果赋予民众一种投票权，让其选择哪种裁判进路更可靠、更可取，相信后者会有更高的概率得到民众的垂青。
退一步讲，即使我们忽略法治主义对法官姿态的要求，“白板状态”同样存在其它的理论难题。因为，法官每一次面对案件都要进行“白纸状态”下的利益衡量，无疑大大增加了法官思考的信息费用，造成很多不必要的资源浪费。加藤一郎认为，把问题置于“白纸状态”下进行考虑就是为了使判断能够在一种不受形式束缚的状态下，展开充分的、实质的利益衡量。(注：加藤一郎[法律解釈学における論理と利益衡量]同[民法における論理と利益衡量](有斐閣1974年)25页。)笔者认为，在我们运用法律思维进行法思考的过程中，如果我们根据演绎推理暂时得出来的结论，没有引起实质合理性与形式合理性的紧张冲突，那么所谓的“充分的、实质的利益衡量”就有一种画蛇添足的效果。只有判决结果冲撞了社会的主流道德观念，引起实质合理性与形式合理性的强烈对抗，才有进行“充分的、实质的利益衡量”的必要。毕竟，像帕尔默案那样激发人们对实质正义与形式正义艰苦思索的疑难案件还是少数。在更多的情况下，法官依据法律思维基本上能够很好地裁决案件，正因为这样，这类普通案件才不被我们关注。相反，那些疑难案件经过媒体的炒作、专家的争论、学者的反思，其发生概率已经无形中被夸大、被虚构了，使人们以为处理疑难案件就是司法过程的常态。实际上，“一刀切”的法律不仅为法官节省了将人与人区别开来“具体问题具体分析”的大笔的信息费用，更重要的是，“一刀切”的智慧还意味着，法官依法判案能够从更高的概率上去获得正义，否则法律就会被枪毙在立法的过程中。
加藤也意识到这个问题，因而，他提出了“类型化处理”的解决方案。“具体说来，就是要对这个个案里面相互对立的诸利益进行详细精密的分析，以确立一个在这种情形下应优先保护何种利益的基准或者裁判的框架，以使其在以后相类似的案件中起着演绎的作用。”(注：张利春：“裁判中的利益衡量”，载陈金钊：《法律方法论》，中國政法大学出版社2007年版，第259页。)而且他主张的“容忍限度论”(注：段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版，第295页以下。)就是这种归纳逻辑的结果。加藤的努力在一定意义上是徒劳的。这是因为，相类似的案件意味着在另外一些方面这些案件还存在着不同点，否则他们就可以称之为“相同案件”。这些案件的细微差别可能都会导致相同的一类利益在不同的案件情形中所应当受到的“礼遇”是不同的。所以说，一种利益在这个案件里应当优先保护，然而同一种利益在另外一个“相类似的案件”里是否同样应当受到保护就不一定了。
从另一方面讲，加藤的“类型化处理”并没有告诉我们，应当如何确立一个在某种情形下应优先保护何种利益的基准或者裁判的框架，即利益衡量的标准，这也是我们下文要继续讨论的。
(二)利益衡量的标准
对于利益衡量的标准问题，加藤一郎认为，利益衡量的所有标准都是一种主观的价值判断，都是相对的，那些认为利益衡量的标准是客观的“基于正确的世界观所得出的正确的解释”，或者“历史的进步方向”之类的人，忘记了评价这些标准正确与否的标准是没有的，其本身也是主观的，因此所有的解释都不过是复数解释可能性中的一个，我们所追求的不该是正确的结论或者正确的解释，而毋宁是妥当的结论或妥当的解释。(注：加藤一郎[民法における論理と利益衡量]，有斐閣1974年，30页。)而在回应学界各种批评的《关于“利益衡量论”的补论》一文中，加藤一郎的态度似乎有些松动，基本采取一种“近代法主义 功利主义”的立场，认为应该是“站在历史的社会的认识之上，所做出的‘最大多数人的最大的幸福’以及‘国民多数的意思(一般意思)’之类的东西”。“与相信几近于无内容的近代普遍价值的自然法论或者新自然法论相比……历史的潮流或者近代法应有的样态虽不是绝对的，但却是有力的标准”。(注：加藤一郎〔閣補論〕[利益衡量]について┛同[民法における論理と利益衡量](有斐閣1974年)69页，76页。纷的方法。)
对于利益衡量的标准，加藤的确没有给出明确的表述。他最初主张，任何判决都只是一个尽可能的妥当，而非绝对正确的结论。然而这并不能否定利益衡量的标准的存在意义。我们可以继续追问，那么在两种或者几种判决方案中，我们又是凭借什么来进行取舍的呢?我们凭什么说这种判决方案就是比另一种方案更妥当呢?这种妥当是站在哪种角度上来说的呢?这种角度的合理性源于何处呢?面对这些追问，加藤也试图用——“最大多数人的最大的幸福”、“国民多数的意思(一般意思)”、“历史的潮流”、“近代法应有的样态”——进行回答。加藤的这些原则无疑是抽象的、模糊的，也是经受不住我们进一步追问的。如何衡量哪种判决方案能够促进最大多数人的最大幸福?衡量的依据是什么?这种幸福是哪种意义上的?如何认定哪种意思才是国民多数的意思?法官在遇到疑难案件的时候是不是都要进行一次全民公决?至于“历史的潮流”、“近代法以应有的样态”更是“雾里看花”的。可见，加藤不是不想回答“利益衡量的标准是什么”这一问题，而且他实质上也认为应当存在衡量的标准，否则他就不会在回应学界的批评时作出一种姿态上的妥协，从而提出一些抽象的原则。加藤用一些模糊的抽象的原则，去搪塞一个“利益衡量论”中至关重要的问题，显示出他在创建这一理论时出于智识上的无助而导致的在处理理论难题时的无奈。
由此看来，利益衡量论的倡导者都无法给予我们一个可以确定的衡量标准，这不得不说是这一理论的重大缺憾。笔者认为，只有发展出一套关于法官在裁判过程中面对相互冲突的利益时如何进行利益取舍的元规则，利益衡量论才能功德圆满，并真正具有方法论意义。然而，传统的法律方法研究者对于这一难题无力做出令人满意的回答。现代经验科学的发展为我们寻找较为明晰且具有可操作性的利益衡量标准提供了某种可能。
三、我们需要什么样的衡量标准
法律经济学作为现代经验科学的发展产物，可以为我们解决利益冲突的衡量问题提供一种有效思路。科斯在其1960年的经典之作《社会成本问题》一文中指出，如果交易费用为零，权利的初始分配就不影响资源的最终使用，通过私人之间的自由交易，资源就会配置到能够发挥最大效用的地方。(注：参见罗纳德·哈里·科斯：“社会成本问题”，载《财产权利与制度变迁》，上海三联书店、上海人民出版社2003，第5-11页。)由于权利从最根本上来说代表着一种利益，因而我们可以认为，在交易费用为零的世界中，无论法律把利益分配给哪一方，无成本的纠正性交易都会最终实现资源使用效率的最大化。因此按照科斯的说法，只要利益被清晰界定以便交易能够顺利进行，无须公共机构的外部干预就能自发地实现这个结果。正如物理学中经常使用的假设条件——摩擦力为零——总是难以出现在现实世界中一样，零交易成本往往在现实中很少会发生。这时，科斯定理第二定律又告诉我们，在交易成本为正数的条件下，不同的利益界定和分配会带来不同效益的资源配置，此时有效益的利益界定和分配应当能使交易成本的效应减至最低，这些交易成本的效应包括交易成本的实际发生(协商、谈判、讨价还价以及诉讼、取证和执行)和为避免交易成本发生而做出的无效益选择。在交易费用难以克服的情况下，错误的利益分配就无法通过交易得到纠正，因此，初始利益的配置就成了最终的权利配置。(注：参见波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第71页。)如果交易费用为零，法官不会关心某种权利起初应该授予谁，但是，一旦放弃了这个不现实的零交易费用的假设，利益配置就具有决定性意义了。
从法律经济学的角度来看，利益冲突往往是相互的，并且也不一定是“不共戴天”的，利益保障的问题更多是利益配置的问题。在相互冲突的利益竞争有限法律资源的假定之下，正确的决策不是充分保护任何一种利益，而是在保护各种利益上投入恰当数量的资源，以谋求利益保护所实现的产出总和的最大化。正如一个正在找对象的小伙子，不能将全部精力用来寻找具备“漂亮”品质的姑娘，也不能将全部精力用来寻找具备“温柔”品质的姑娘，而应当在两种品质之间寻求一个最大的“产出”交换值。这也意味着，当保护某种利益的资源投入量达到边际产出与边际成本恰好相等的临界点，继续追加保护这种利益的资源投入量就不再划算了。杀毒软件公司的目标不是要清除所有病毒，而是在计算机病毒造成的社会损失与预防病毒的社会成本之间寻求一种均衡。
利益配置的过程中，当我们主张要保护一种利益的时候，不能仅注重论证保护这种权利的正当性，这主要是因为，在特定社会条件下，保护这种利益可能就会侵犯另一种也许是更值得保护的利益。因此，在利益冲突的情况下，要充分论证某种利益是法律应当保护的，除了论证这种利益的正当性之外，还必须论证因此牺牲另一种利益是理所当然的。
那么，这种“理所当然”是站在哪种立场或者角度上来说的呢?考特和尤伦在其《法和经济学》中为我们举了这样一个有趣的例子。一个牲畜饲养者生活在一个农夫家的附近。饲养场和农庄间的界限是清晰的，但没有栅栏。因此，有时候牲畜会跑到农庄里践踏庄稼。在这里，农夫的利益就和饲养者的利益产生了冲突。如何进行利益资源的的配置才是我们需要的?假设在没有任何栅栏的情况下，牲畜的侵犯使得农夫每年在种植庄稼上损失100美元的利润。在农庄周围安装和维护栅栏的成本是每年50美元，而在饲养场的周围建造栅栏的成本是每年75美元。这样，我们可以知道农夫每年花去的50美元或者饲养者花去的75美元可以避免100美元的损害。显然，效率要求农夫应该在其玉米田上建造栅栏，而不是由饲养者在其饲养场周围安装栅栏。(注：〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，施少华等译，上海财经大学出版社2002年版，第72-73页。)
尽管这一例子相对来说可能比较简单，但是它实际上已经能够使得利益衡量的原则逐渐“浮出水面”，即交易费用最小化及社会福利最大化，也就是效率。(注：类似观点，请参加张伟强：《司法中利益衡量的可操作性》，载《黄海学术论坛》(第七辑)，上海三联书店2006年版，第148-157页。)而具体的利益衡量的标准应当是：由预防发生意外损失的成本较低的一方当事人承担损失责任。这样做可以减少这种损失产生的社会总成本，从而增加社会总产出，进而有利于实现社会福利最大化。进一步讲，在这一标准的指导下，如果采取足够预防措施将给当事人带来的负担(B)大于发生损害的概率(P)与损害的实际损失(L)的乘积(即，损害的预期损失)，当事人便不必采取预防措施，因为法律要求当事人进一步预防便不是成本优化的，是不合理的和无效率的。反之，如果B≤PL，而当事人卻未采取足够的预防措施，则法院可以判定当事人因没有采取成本优化的预防措施而负有责任，该当事人被认定存在过失。(注：〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，施少华等译，上海财经大学出版社2002年版，第267—268页。)这就是著名的汉德公式，它隐含着这样一种效率立场：实现社会总成本(事故的预期损失与为预防该损失发生而支出的费用之和)最小化。尽管这一公式主要被局限于侵权法领域，但是其适用范围极其广泛，根据其原理，这一公式也可以被应用于合同违约领域。(注：具体论证以及该公式的具体操作，请参见笔者拙文：“列车晚点赔偿制度研究——从法律经济学视角分析”，载《法治研究》2007年第6期。)
四、结语
加藤一郎的“利益衡量论”不应当是我们需要的利益衡量的方法。这不仅仅是因为加藤的理论不符合我们的法治立场对法律思维的要求，以及这一理论所要面临着高昂信息费用的责难，更重要的是，他不能为我们提供一个利益衡量的确切标准。只有发展出一套关于法官在裁判过程中面对相互冲突的利益时如何进行利益取舍的元规则，利益衡量论才能算得上功德圆满，并真正具有方法论意义。
因此，笔者认为，我们需要的利益衡量论，应当是这样的：首先，法官在面对案件的时候应当坚持法治立场，先根据法律进行法律思维。如前所述，这不仅仅是一种法官的姿态问题，更主要的是，这样做节省了法官思考的信息费用，而且，按照法律进行裁判案件能够更高概率地贴近正义的价值追求。其次，如果我们根据法律进行思维得出来的结论加剧了实质合理性与形式合理性的紧张关系，那么我们就需要进行认真的利益衡量。而指导我们进行利益衡量的应当是法律经济学的逻辑。在这一逻辑下，利益衡量的原则就是并不违背公平原则的效率，即交易费用最小化及社会福利最大化。具体的利益衡量的标准应当是：由预防发生意外损失的成本较低的一方当事人承担损失责任。这样做可以减少这种损失产生的社会总成本，从而增加社会总产出，进而有利于实现社会福利最大化。
〔责任编辑：敖 红〕
[关键词]加藤一郎；利益衡量；元规则；法律经济学 [中图分类号]D90 [文献标识码]A [文章编号]1009-2234(2008)04-0052-03
一、问题的提出
源于日本民法解释学的利益衡量理论的倡导者之中，加藤一郎是颇具代表性的，这也是本文选取他的理论进行讨论的原因。1994年，梁慧星教授将加藤一郎的“民法的解释与利益衡量”翻译成中文，率先将这一理论介绍到了中国。此后，他又在《民法解释学》、《裁判的方法》等法律方法论的著作中，专设章节对它进行论述，并还积极地将该文运用到具体案件的分析中去。受此影响，很多学者都加入到了对这一理论的研究与讨论中去。
有学者指出，以加藤一郎为代表的日本学者所提出的利益衡量论，是一个指向整个裁判过程的法学方法论。其核心精神是，决定裁判的实质因素不是法律的构成，而是裁判者对案件事实中诸冲突利益所进行的利益衡量。在操作过程中，要首先在一种与现行法规相隔离的状态下，以普通人的立场，依据超越法律的标准，对案件事实中诸冲突利益进行比较衡量，得出一个初步的决断。然后带着这个决断回到现行法律法规中进行检测，最终得出尽可能合理、合法的判决。(注：张利春：“裁判中的利益衡量”，载陈金钊：《法律方法论》，中国政法大学出版社2007年版，第238页。)然而，有几个问题是值得我们认真思考的。日本民法解释学中的利益衡量论是否符合我们的法律方法所倡导的法治立场?在其具体操作中，是否能够经受住高昂信息费用问题的责难?这一理论能否告诉我们，面对形形色色的利益冲突，法官应当依据何种标准做出衡量并对利益进行取舍?如果答案是否定的，那么这一理论能否真正承担起解决冲突利益的取舍难题?进一步讲，该理论在司法裁判过程中的方法论意义是否应当引起我们的质疑?我将围绕着这几个问题来展开下文的讨论，并试图对这几个问题做出回答。
二、与加藤一郎的两点商榷
学者们没有质疑加藤的利益衡量论在司法裁判过程中的方法论意义，除了他们认为司法过程中的确存在着不同类型的利益衡量的情形之外，还有至关重要的一点，那就是加藤提出了利益衡量的具体方法或者说是具体操作程序。
(一)“白板状态”：我们是否可取?
加藤一郎强调，“在最初的裁判过程中，应该有意识地把既存的法规排除在外，在一种全然白纸的状态下考虑如何解决这一问题。”在究竟应该重视何种利益的实质的价值判断或者选择问题上，法律家的判断却不应该和法律外行的判断有什么不同。对此，法律家必须要和法律的外行处在同样的实质价值判断的层面上进行讨论，必须要获得外行实质的认可。(注：加藤一郎[法律解釈学における論理と利益衡量]同[民法における論理と利益衡量](有斐閣1974年)25页。)
加藤一郎主张法官要首先在“白板状态”下进行利益衡量，这是一种不被法治所倡导的姿态。通常认为，法律方法一般是站在维护法治的立场上，根据法律分析事实，解决纠(注：陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第198-206页。)千百年来，实现法治是无数个法律人的理想图景，为此，一代又一代的理论家倾注了大量的心血和智慧，实践家们则付出了更多的辛勤与努力。法治主义要求法官必须对法律保持一种信仰的姿态，在面对案件事实的时候，法官的判断必须首先是运用法律思维方法得出来的。法律思维从总体上看是戴着法律的有色眼镜去审视案件事实、进行法律思考的。“法律思考从其核心要义来看，是指那种根据法律所进行的思考，正是从这个角度，我们可以理解演绎推理是法律思维的核心方式，但我们也应该明确，作为法律推理，其演绎的前提应是法律。”(注：陈金钊：《法律方法论》，中国政法大学出版社2007年版，第52页。)自建设社会主义法治国家的宏伟蓝图被勾勒出来以后，法官是首先应当在“空白状态”下进行利益衡量，还是根据法律思维进行演绎推理，才能较大限度地贴近法治要求，才能较大限度地获得民众的信任?如果赋予民众一种投票权，让其选择哪种裁判进路更可靠、更可取，相信后者会有更高的概率得到民众的垂青。
退一步讲，即使我们忽略法治主义对法官姿态的要求，“白板状态”同样存在其它的理论难题。因为，法官每一次面对案件都要进行“白纸状态”下的利益衡量，无疑大大增加了法官思考的信息费用，造成很多不必要的资源浪费。加藤一郎认为，把问题置于“白纸状态”下进行考虑就是为了使判断能够在一种不受形式束缚的状态下，展开充分的、实质的利益衡量。(注：加藤一郎[法律解釈学における論理と利益衡量]同[民法における論理と利益衡量](有斐閣1974年)25页。)笔者认为，在我们运用法律思维进行法思考的过程中，如果我们根据演绎推理暂时得出来的结论，没有引起实质合理性与形式合理性的紧张冲突，那么所谓的“充分的、实质的利益衡量”就有一种画蛇添足的效果。只有判决结果冲撞了社会的主流道德观念，引起实质合理性与形式合理性的强烈对抗，才有进行“充分的、实质的利益衡量”的必要。毕竟，像帕尔默案那样激发人们对实质正义与形式正义艰苦思索的疑难案件还是少数。在更多的情况下，法官依据法律思维基本上能够很好地裁决案件，正因为这样，这类普通案件才不被我们关注。相反，那些疑难案件经过媒体的炒作、专家的争论、学者的反思，其发生概率已经无形中被夸大、被虚构了，使人们以为处理疑难案件就是司法过程的常态。实际上，“一刀切”的法律不仅为法官节省了将人与人区别开来“具体问题具体分析”的大笔的信息费用，更重要的是，“一刀切”的智慧还意味着，法官依法判案能够从更高的概率上去获得正义，否则法律就会被枪毙在立法的过程中。
加藤也意识到这个问题，因而，他提出了“类型化处理”的解决方案。“具体说来，就是要对这个个案里面相互对立的诸利益进行详细精密的分析，以确立一个在这种情形下应优先保护何种利益的基准或者裁判的框架，以使其在以后相类似的案件中起着演绎的作用。”(注：张利春：“裁判中的利益衡量”，载陈金钊：《法律方法论》，中國政法大学出版社2007年版，第259页。)而且他主张的“容忍限度论”(注：段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版，第295页以下。)就是这种归纳逻辑的结果。加藤的努力在一定意义上是徒劳的。这是因为，相类似的案件意味着在另外一些方面这些案件还存在着不同点，否则他们就可以称之为“相同案件”。这些案件的细微差别可能都会导致相同的一类利益在不同的案件情形中所应当受到的“礼遇”是不同的。所以说，一种利益在这个案件里应当优先保护，然而同一种利益在另外一个“相类似的案件”里是否同样应当受到保护就不一定了。
从另一方面讲，加藤的“类型化处理”并没有告诉我们，应当如何确立一个在某种情形下应优先保护何种利益的基准或者裁判的框架，即利益衡量的标准，这也是我们下文要继续讨论的。
(二)利益衡量的标准
对于利益衡量的标准问题，加藤一郎认为，利益衡量的所有标准都是一种主观的价值判断，都是相对的，那些认为利益衡量的标准是客观的“基于正确的世界观所得出的正确的解释”，或者“历史的进步方向”之类的人，忘记了评价这些标准正确与否的标准是没有的，其本身也是主观的，因此所有的解释都不过是复数解释可能性中的一个，我们所追求的不该是正确的结论或者正确的解释，而毋宁是妥当的结论或妥当的解释。(注：加藤一郎[民法における論理と利益衡量]，有斐閣1974年，30页。)而在回应学界各种批评的《关于“利益衡量论”的补论》一文中，加藤一郎的态度似乎有些松动，基本采取一种“近代法主义 功利主义”的立场，认为应该是“站在历史的社会的认识之上，所做出的‘最大多数人的最大的幸福’以及‘国民多数的意思(一般意思)’之类的东西”。“与相信几近于无内容的近代普遍价值的自然法论或者新自然法论相比……历史的潮流或者近代法应有的样态虽不是绝对的，但却是有力的标准”。(注：加藤一郎〔閣補論〕[利益衡量]について┛同[民法における論理と利益衡量](有斐閣1974年)69页，76页。纷的方法。)
对于利益衡量的标准，加藤的确没有给出明确的表述。他最初主张，任何判决都只是一个尽可能的妥当，而非绝对正确的结论。然而这并不能否定利益衡量的标准的存在意义。我们可以继续追问，那么在两种或者几种判决方案中，我们又是凭借什么来进行取舍的呢?我们凭什么说这种判决方案就是比另一种方案更妥当呢?这种妥当是站在哪种角度上来说的呢?这种角度的合理性源于何处呢?面对这些追问，加藤也试图用——“最大多数人的最大的幸福”、“国民多数的意思(一般意思)”、“历史的潮流”、“近代法应有的样态”——进行回答。加藤的这些原则无疑是抽象的、模糊的，也是经受不住我们进一步追问的。如何衡量哪种判决方案能够促进最大多数人的最大幸福?衡量的依据是什么?这种幸福是哪种意义上的?如何认定哪种意思才是国民多数的意思?法官在遇到疑难案件的时候是不是都要进行一次全民公决?至于“历史的潮流”、“近代法以应有的样态”更是“雾里看花”的。可见，加藤不是不想回答“利益衡量的标准是什么”这一问题，而且他实质上也认为应当存在衡量的标准，否则他就不会在回应学界的批评时作出一种姿态上的妥协，从而提出一些抽象的原则。加藤用一些模糊的抽象的原则，去搪塞一个“利益衡量论”中至关重要的问题，显示出他在创建这一理论时出于智识上的无助而导致的在处理理论难题时的无奈。
由此看来，利益衡量论的倡导者都无法给予我们一个可以确定的衡量标准，这不得不说是这一理论的重大缺憾。笔者认为，只有发展出一套关于法官在裁判过程中面对相互冲突的利益时如何进行利益取舍的元规则，利益衡量论才能功德圆满，并真正具有方法论意义。然而，传统的法律方法研究者对于这一难题无力做出令人满意的回答。现代经验科学的发展为我们寻找较为明晰且具有可操作性的利益衡量标准提供了某种可能。
三、我们需要什么样的衡量标准
法律经济学作为现代经验科学的发展产物，可以为我们解决利益冲突的衡量问题提供一种有效思路。科斯在其1960年的经典之作《社会成本问题》一文中指出，如果交易费用为零，权利的初始分配就不影响资源的最终使用，通过私人之间的自由交易，资源就会配置到能够发挥最大效用的地方。(注：参见罗纳德·哈里·科斯：“社会成本问题”，载《财产权利与制度变迁》，上海三联书店、上海人民出版社2003，第5-11页。)由于权利从最根本上来说代表着一种利益，因而我们可以认为，在交易费用为零的世界中，无论法律把利益分配给哪一方，无成本的纠正性交易都会最终实现资源使用效率的最大化。因此按照科斯的说法，只要利益被清晰界定以便交易能够顺利进行，无须公共机构的外部干预就能自发地实现这个结果。正如物理学中经常使用的假设条件——摩擦力为零——总是难以出现在现实世界中一样，零交易成本往往在现实中很少会发生。这时，科斯定理第二定律又告诉我们，在交易成本为正数的条件下，不同的利益界定和分配会带来不同效益的资源配置，此时有效益的利益界定和分配应当能使交易成本的效应减至最低，这些交易成本的效应包括交易成本的实际发生(协商、谈判、讨价还价以及诉讼、取证和执行)和为避免交易成本发生而做出的无效益选择。在交易费用难以克服的情况下，错误的利益分配就无法通过交易得到纠正，因此，初始利益的配置就成了最终的权利配置。(注：参见波斯纳：《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第71页。)如果交易费用为零，法官不会关心某种权利起初应该授予谁，但是，一旦放弃了这个不现实的零交易费用的假设，利益配置就具有决定性意义了。
从法律经济学的角度来看，利益冲突往往是相互的，并且也不一定是“不共戴天”的，利益保障的问题更多是利益配置的问题。在相互冲突的利益竞争有限法律资源的假定之下，正确的决策不是充分保护任何一种利益，而是在保护各种利益上投入恰当数量的资源，以谋求利益保护所实现的产出总和的最大化。正如一个正在找对象的小伙子，不能将全部精力用来寻找具备“漂亮”品质的姑娘，也不能将全部精力用来寻找具备“温柔”品质的姑娘，而应当在两种品质之间寻求一个最大的“产出”交换值。这也意味着，当保护某种利益的资源投入量达到边际产出与边际成本恰好相等的临界点，继续追加保护这种利益的资源投入量就不再划算了。杀毒软件公司的目标不是要清除所有病毒，而是在计算机病毒造成的社会损失与预防病毒的社会成本之间寻求一种均衡。
利益配置的过程中，当我们主张要保护一种利益的时候，不能仅注重论证保护这种权利的正当性，这主要是因为，在特定社会条件下，保护这种利益可能就会侵犯另一种也许是更值得保护的利益。因此，在利益冲突的情况下，要充分论证某种利益是法律应当保护的，除了论证这种利益的正当性之外，还必须论证因此牺牲另一种利益是理所当然的。
那么，这种“理所当然”是站在哪种立场或者角度上来说的呢?考特和尤伦在其《法和经济学》中为我们举了这样一个有趣的例子。一个牲畜饲养者生活在一个农夫家的附近。饲养场和农庄间的界限是清晰的，但没有栅栏。因此，有时候牲畜会跑到农庄里践踏庄稼。在这里，农夫的利益就和饲养者的利益产生了冲突。如何进行利益资源的的配置才是我们需要的?假设在没有任何栅栏的情况下，牲畜的侵犯使得农夫每年在种植庄稼上损失100美元的利润。在农庄周围安装和维护栅栏的成本是每年50美元，而在饲养场的周围建造栅栏的成本是每年75美元。这样，我们可以知道农夫每年花去的50美元或者饲养者花去的75美元可以避免100美元的损害。显然，效率要求农夫应该在其玉米田上建造栅栏，而不是由饲养者在其饲养场周围安装栅栏。(注：〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，施少华等译，上海财经大学出版社2002年版，第72-73页。)
尽管这一例子相对来说可能比较简单，但是它实际上已经能够使得利益衡量的原则逐渐“浮出水面”，即交易费用最小化及社会福利最大化，也就是效率。(注：类似观点，请参加张伟强：《司法中利益衡量的可操作性》，载《黄海学术论坛》(第七辑)，上海三联书店2006年版，第148-157页。)而具体的利益衡量的标准应当是：由预防发生意外损失的成本较低的一方当事人承担损失责任。这样做可以减少这种损失产生的社会总成本，从而增加社会总产出，进而有利于实现社会福利最大化。进一步讲，在这一标准的指导下，如果采取足够预防措施将给当事人带来的负担(B)大于发生损害的概率(P)与损害的实际损失(L)的乘积(即，损害的预期损失)，当事人便不必采取预防措施，因为法律要求当事人进一步预防便不是成本优化的，是不合理的和无效率的。反之，如果B≤PL，而当事人卻未采取足够的预防措施，则法院可以判定当事人因没有采取成本优化的预防措施而负有责任，该当事人被认定存在过失。(注：〔美〕罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，施少华等译，上海财经大学出版社2002年版，第267—268页。)这就是著名的汉德公式，它隐含着这样一种效率立场：实现社会总成本(事故的预期损失与为预防该损失发生而支出的费用之和)最小化。尽管这一公式主要被局限于侵权法领域，但是其适用范围极其广泛，根据其原理，这一公式也可以被应用于合同违约领域。(注：具体论证以及该公式的具体操作，请参见笔者拙文：“列车晚点赔偿制度研究——从法律经济学视角分析”，载《法治研究》2007年第6期。)
四、结语
加藤一郎的“利益衡量论”不应当是我们需要的利益衡量的方法。这不仅仅是因为加藤的理论不符合我们的法治立场对法律思维的要求，以及这一理论所要面临着高昂信息费用的责难，更重要的是，他不能为我们提供一个利益衡量的确切标准。只有发展出一套关于法官在裁判过程中面对相互冲突的利益时如何进行利益取舍的元规则，利益衡量论才能算得上功德圆满，并真正具有方法论意义。
因此，笔者认为，我们需要的利益衡量论，应当是这样的：首先，法官在面对案件的时候应当坚持法治立场，先根据法律进行法律思维。如前所述，这不仅仅是一种法官的姿态问题，更主要的是，这样做节省了法官思考的信息费用，而且，按照法律进行裁判案件能够更高概率地贴近正义的价值追求。其次，如果我们根据法律进行思维得出来的结论加剧了实质合理性与形式合理性的紧张关系，那么我们就需要进行认真的利益衡量。而指导我们进行利益衡量的应当是法律经济学的逻辑。在这一逻辑下，利益衡量的原则就是并不违背公平原则的效率，即交易费用最小化及社会福利最大化。具体的利益衡量的标准应当是：由预防发生意外损失的成本较低的一方当事人承担损失责任。这样做可以减少这种损失产生的社会总成本，从而增加社会总产出，进而有利于实现社会福利最大化。
〔责任编辑：敖 红〕