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邻里纠纷引发口角，相互推搡间致一人轻伤二级，行为人的行为如何认定？一人先行言语、动作挑衅，后双方发生肢体冲突，均负伤，现挑衅之人伤情为轻伤二级，被挑衅之人伤情为轻微伤，在无确切证据证明谁是先动手一方时，被挑衅之人行为是否构成故意伤害罪？以上情况经常发生于我们生活当中，其案件争议焦点都在于行为人的行为是否系正当防卫。
司法实践中，正当防卫的认定一直是个疑难问题，涉及该类案件，总是易引发众多争议。前有“于欢护母弑凶案”、 “昆山反杀案”，近有“赵宇见义勇为案”，都是聚焦于正当防卫适用问题的典型案例。从已公布的大量法律裁判文书中可看出，文初提到的两种情况在实践中多被认定为故意伤害，仅有极少数的行为人被认定系正当防卫，不负法律责任。笔者认为，这其中除了个案细节情况不同原因所致，也由不同法官对法律理解与适用不同的差异造成。就此，笔者将从以下几个方面浅要谈谈正当防卫在实践中认定的主要难点。
首先，众所周知正当防卫是针对不法侵害的一种权利救济，但不法侵害的范围如何界定？防卫的不法侵害是否只针对于暴力侵害？如遇他人非法闯入住宅，遭受非法拘禁等非暴力不法侵害，被侵犯权益者能否采取防卫手段维护自身权益？笔者认为答案是肯定的。刑法并未将正当防卫定性为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的暴力侵害，而采取的制止暴力侵害的行为”，说明我国法律对正当防卫的对象非限定于暴力侵害的行为人行为，而是将一切有侵犯合法权益的不法行为都囊括其中。如果实践中仅就暴力行径所采取的措施才认定为是正当防卫，无疑人为地大大缩小了防卫权的范围，明显违反了法律规定。
其次，正当防卫的时间限制如何考量？曾有一女子被卖入大山做当地人的媳妇，其行动一直受限，并遭受各种暴力行为，某夜，该女子趁男子入睡后用水果刀刺了男子几刀后逃跑。后此案在处理过程中，对该女子行为的认定产生了不同意见，一种观点认为，女子不构成正当防卫，因为虽然其被强奸并遭受非法拘禁，但强奸行为已经结束，且男子熟睡后并未将其控制，其人身自由权在那时未受到侵害，故其行为是权益被侵犯后的泄愤行为，而非防卫行为;另一种观点认为，哪怕该男子已经熟睡，但其长期的控制性行为已经使女子产生心理上的强制感，若男子清醒，仍然会对女子的人身安全、自由产生重大威胁，这种非法拘禁是持续状态，不能以男子间或不在女子身边看守而认定这种非法持续状态不存在。笔者赞成第二种观点，本案争议焦点在于，是否只能在不法侵害发生的那一刻才能进行正当防卫？笔者认为，从不法侵害人的行为已足以产生威胁，至不法侵害确已不可能再实现这整个期间内，被侵害人随时可以采取防卫措施进行自我救济。而现行实践多就损害结果已发生作为“不法侵害必须是现实存在的”[]的理解，也就是认为只有产生了损害结果，才存在不法侵害，合法权益受损者才能够采取防卫行为;但同时又认为，不法侵害者某一单个的侵害行为结束时即不法侵害结束，权益受损者再有的行为系出于某种主动目的的积极行为，而非被动防卫的消极行为，以上，就将正当防卫的时间限定在了不法侵害人行为的瞬间，笔者认为，这种只考虑了正当防卫的防护性，却忽略了正当防卫的救济性的做法是与我们的立法本意相悖的。
再次，对行为人行为主观上如何认定？实践中，正当防卫与互殴致伤从客观上都是以打架形式表现出来，行为人行为是出于救济的目的还是其他目的，较难认证。如前例所说，一人先行挑衅引起纠纷，若挑衅之人先动手，被挑衅之人在合理范围内还手，至此认定正当防卫毫无疑义，但随后两人扭打在一起，挑衅者被致伤，被挑衅之人的行为是出于保护的无意还是被激怒后的故意，则难以拎清了。若认定被挑衅之人行为系故意伤害，其构成故意伤害罪，而挑衅之人的行为仅在案中作为可以减轻被挑衅之人刑罚的有过错情节，那被定罪的被挑衅之人不免内心失衡，同时，这会放纵“踩着罪与非罪之线”处世人的行为，不利于社会秩序的管理。但若认定被挑衅之人行为系正当防卫，则易引发此后防卫权利的滥用，所以，在适用正当防卫制度，认定行为人的主观方面时，要求我们的司法人员紧密结合案情，严密分析，谨慎定案，兼顾法律效果与社会效果的统一。
最后，正当防卫的限度性如何把握？对一些暴力侵害行为，我们国家规定了无限度正当防卫，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人员伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”;那么，对非暴力或者暴力程度较低的甚至是“软暴力”不法侵害，怎样防卫才算作正当？笔者认为，正当防卫虽然不是最后的、逼不得已的救济方式，但是行为人采取防卫行为在时间上有其即时性、紧促性，这使得行为人对其行为结果的判断与现实结果之间可能存有偏差，所以在认定防卫是否过当应结合不法侵害发生的情境，考虑防卫人所采取的行为的结果发生可能性等。在笔者看来，除非是明显的权益损害不对等的防卫，其他只要符合正常逻辑的一般防卫行为，即便产生了较为严重的防卫后果，也应该属于正当防卫，不能仅因产生了某种后果即认定防卫过当;但另一方面，笔者坚持无论何时人身权益都高于财产权益，以侵害他人生命健康权益为代价去保护财产权益是不可取的。
正当防卫的适用关乎司法的公正合理，关乎法律对社会的引导。从道义上来说，这是公力救济无法即时实现或者在损害发生之后难以弥补或需要投入更大的成本进行弥补而所需的一定的私力救济手段，在某种程度上也是维护社会稳定的必然要求。從立法上来说，这是我们的法律以明令的方式对捍卫权利、见义勇为行为的鼓励，对违法犯罪分子的震慑。我们应重视正当防卫制度在实践中的适用，发挥其应有的法律价值。
参考文献：
[1] 张明楷：《刑法学》第四版，法律出版社，第194页。
司法实践中，正当防卫的认定一直是个疑难问题，涉及该类案件，总是易引发众多争议。前有“于欢护母弑凶案”、 “昆山反杀案”，近有“赵宇见义勇为案”，都是聚焦于正当防卫适用问题的典型案例。从已公布的大量法律裁判文书中可看出，文初提到的两种情况在实践中多被认定为故意伤害，仅有极少数的行为人被认定系正当防卫，不负法律责任。笔者认为，这其中除了个案细节情况不同原因所致，也由不同法官对法律理解与适用不同的差异造成。就此，笔者将从以下几个方面浅要谈谈正当防卫在实践中认定的主要难点。
首先，众所周知正当防卫是针对不法侵害的一种权利救济，但不法侵害的范围如何界定？防卫的不法侵害是否只针对于暴力侵害？如遇他人非法闯入住宅，遭受非法拘禁等非暴力不法侵害，被侵犯权益者能否采取防卫手段维护自身权益？笔者认为答案是肯定的。刑法并未将正当防卫定性为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的暴力侵害，而采取的制止暴力侵害的行为”，说明我国法律对正当防卫的对象非限定于暴力侵害的行为人行为，而是将一切有侵犯合法权益的不法行为都囊括其中。如果实践中仅就暴力行径所采取的措施才认定为是正当防卫，无疑人为地大大缩小了防卫权的范围，明显违反了法律规定。
其次，正当防卫的时间限制如何考量？曾有一女子被卖入大山做当地人的媳妇，其行动一直受限，并遭受各种暴力行为，某夜，该女子趁男子入睡后用水果刀刺了男子几刀后逃跑。后此案在处理过程中，对该女子行为的认定产生了不同意见，一种观点认为，女子不构成正当防卫，因为虽然其被强奸并遭受非法拘禁，但强奸行为已经结束，且男子熟睡后并未将其控制，其人身自由权在那时未受到侵害，故其行为是权益被侵犯后的泄愤行为，而非防卫行为;另一种观点认为，哪怕该男子已经熟睡，但其长期的控制性行为已经使女子产生心理上的强制感，若男子清醒，仍然会对女子的人身安全、自由产生重大威胁，这种非法拘禁是持续状态，不能以男子间或不在女子身边看守而认定这种非法持续状态不存在。笔者赞成第二种观点，本案争议焦点在于，是否只能在不法侵害发生的那一刻才能进行正当防卫？笔者认为，从不法侵害人的行为已足以产生威胁，至不法侵害确已不可能再实现这整个期间内，被侵害人随时可以采取防卫措施进行自我救济。而现行实践多就损害结果已发生作为“不法侵害必须是现实存在的”[]的理解，也就是认为只有产生了损害结果，才存在不法侵害，合法权益受损者才能够采取防卫行为;但同时又认为，不法侵害者某一单个的侵害行为结束时即不法侵害结束，权益受损者再有的行为系出于某种主动目的的积极行为，而非被动防卫的消极行为，以上，就将正当防卫的时间限定在了不法侵害人行为的瞬间，笔者认为，这种只考虑了正当防卫的防护性，却忽略了正当防卫的救济性的做法是与我们的立法本意相悖的。
再次，对行为人行为主观上如何认定？实践中，正当防卫与互殴致伤从客观上都是以打架形式表现出来，行为人行为是出于救济的目的还是其他目的，较难认证。如前例所说，一人先行挑衅引起纠纷，若挑衅之人先动手，被挑衅之人在合理范围内还手，至此认定正当防卫毫无疑义，但随后两人扭打在一起，挑衅者被致伤，被挑衅之人的行为是出于保护的无意还是被激怒后的故意，则难以拎清了。若认定被挑衅之人行为系故意伤害，其构成故意伤害罪，而挑衅之人的行为仅在案中作为可以减轻被挑衅之人刑罚的有过错情节，那被定罪的被挑衅之人不免内心失衡，同时，这会放纵“踩着罪与非罪之线”处世人的行为，不利于社会秩序的管理。但若认定被挑衅之人行为系正当防卫，则易引发此后防卫权利的滥用，所以，在适用正当防卫制度，认定行为人的主观方面时，要求我们的司法人员紧密结合案情，严密分析，谨慎定案，兼顾法律效果与社会效果的统一。
最后，正当防卫的限度性如何把握？对一些暴力侵害行为，我们国家规定了无限度正当防卫，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人员伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”;那么，对非暴力或者暴力程度较低的甚至是“软暴力”不法侵害，怎样防卫才算作正当？笔者认为，正当防卫虽然不是最后的、逼不得已的救济方式，但是行为人采取防卫行为在时间上有其即时性、紧促性，这使得行为人对其行为结果的判断与现实结果之间可能存有偏差，所以在认定防卫是否过当应结合不法侵害发生的情境，考虑防卫人所采取的行为的结果发生可能性等。在笔者看来，除非是明显的权益损害不对等的防卫，其他只要符合正常逻辑的一般防卫行为，即便产生了较为严重的防卫后果，也应该属于正当防卫，不能仅因产生了某种后果即认定防卫过当;但另一方面，笔者坚持无论何时人身权益都高于财产权益，以侵害他人生命健康权益为代价去保护财产权益是不可取的。
正当防卫的适用关乎司法的公正合理，关乎法律对社会的引导。从道义上来说，这是公力救济无法即时实现或者在损害发生之后难以弥补或需要投入更大的成本进行弥补而所需的一定的私力救济手段，在某种程度上也是维护社会稳定的必然要求。從立法上来说，这是我们的法律以明令的方式对捍卫权利、见义勇为行为的鼓励，对违法犯罪分子的震慑。我们应重视正当防卫制度在实践中的适用，发挥其应有的法律价值。
参考文献：
[1] 张明楷：《刑法学》第四版，法律出版社，第194页。