论文部分内容阅读
摘 要：关于我国商事立法模式的理论纷争已由来已久。近年来，随着民法典的制定，我国商事立法的争论再一次引起了学界的重大关注。本文对国内几种商事立法模式的学说进行归纳总结。
关键词：商事 立法 民法典
一、我国民商立法模式的几种学说
1.民商合一。民商合一，即民事、商事统一立法，在民法典之外不再单独制定商法典。有关商事的规定，或编入民法典，或颁行单行法。主张此种观点的学者认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。进一步说，采用这种体制，将不再制定单独的商法总则，所有的商事特别法都作为民法的特别法而存在。在如今的市场经济时代，民事商事互相渗透，民商合一可以有效节省立法资源。
2.民商分立。民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。民商分立体制的显著特征就是民法典和商法典的分立。主张民商分立的学者，强调商法、商行为的特点，以及民商分立的好处，认为我国应该制定独立于民法的商法，并将民商分立看做是世界各國商事立法的发展趋势。民商分立派的学者认为，我国几千年的法制史和法律思想史，是一直从排斥商法到承认商法的历史。我们学习商法要从近代商法与现代商法的混淆中解脱出来，摆脱近代商法的思维，最有效的途径就是树立商法自主发展的观念。应有统一的商法典，而不是单行的商事法。
3.《商事通则》。我国民商立法究竟应采用哪种模式，众多学者所持的各种观点都有其合理之处。对于这种重大的立法问题，不可能只有民商合一、民商分立两种选择。除此之外，近年来我国学术界又新起了一种颇具代表性的观点，即《商事通则》的立法模式。商事通则，即相当于商法中的总则部分和商行为部分的总称，将商事活动的原则、商法权利、商事主体及商事企业的基本形式、商事账簿、商事行为、商业代理统一加以规范。这是一种关于民商合一与民商分立的折中方法。主张这种观点的学者认为，目前我国商事立法的实践，只有一个个单行的商事法律，缺少一些对分别以不同商事领域为规范对象的法律具有统率意义、或虽无明显统率意义但具有个别领域特征的单行商事法律所不能包括的规范。换言之，具有一般性调整特征的商事法律构成是我国商事立法的重大空白。《商事通则》则是填补这一空白的有效方式。
二、几种民商立法模式学说的理论纷争
上述几种观点都有其理论支撑，是我国民商立法模式选择的重要参照。但各种学说都受到了不同学者的争议，每位学者都有着不同的看法。
1.反对民商合一的主要观点。民商合一可以细分为两种：一是有关商事的规定，统统纳入民法之中；二是将商事规范以单行法的形式规定于民法典之外。本文主要评述的是前者。
反对民商合一的学者认为，法典意义上的民商合一论实质上是“商法民法化”的表现，这不仅抹煞了商法与民法的区别，更违背了法律部门划分的科学法理。他从理论和实践两个方面来论述民商合一不能成立的理由。第一，在理论上，民商合一论者据以取消商法的理由不能成立。商事主体和商事活动的范围大大扩充，所以更应该强化商法的作用，扩大商法适用的领域；并且，民法和商法调整的内容大不相同，尽管两者由于人的商化和商业的泛化而互有交叉，但民事主体与商主体、民事行为与商行为仍泾渭分明，不可一概而论。第二，从实践的角度来看，虽然学术界大多数学者将商法视为民法的特别法，但真正在立法上主张制定民商合一的民法典的学者还是很少。采用民商合一立法模式的国家，也没能将商法的全部内容融入民法之中，可见想要商法与民法完全融合在实践中是难以实现的，且世界范围内采用法典意义上的民商合一制的国家也为数甚少。这都证明民商合一的立法体制在实践中难以行得通。
2.反对民商分立的主要观点。法典讲求的是规范内容的全面性和结构体系的完整性，其功能在于试图一揽子处理一个整体的法律领域。但是，采用《商法典》的形式不适应调整极具变动性和时势性的商事关系，所以商法不宜法典化。这就是多数反对民商分立体制学者的观点。
反对民商分立的学者认为，同样作为调整交易关系的法律，民法和商法在本质上不可能形成完全合理的区分标准，将民法和商法严格区分也是没有必要的。另一位学者认为，相对于美国、德国等拥有相对成熟的立法技术的发达国家而言，他们都尚未能够清晰地划分出商法的主客体标准，也没有形成完整的商事法律体系，而我国还正处于市场经济高速发展的阶段，无论从立法技术角度还是经济发展现状的角度，都没有办法超越美德等国制定完整的《商法典》。
然而，现在即使是采用民商分立模式的国家，商法典的地位也日趋衰落。我们可以看出，商法典的内容在很大程度上已被架空，商法典越来越徒有虚名，昔日辉煌已不复存在。
3.反对《商事通则》的主要观点。目前要求制定《商事通则》的呼声颇高，很多学者认为这一立法模式会是更优于民商合一和民商分立的不二之选。然而，这种《商事通则》的模式也遭到了很多学者的反对。反对的学者们或从大的角度，或某一小的方面着手，提出了自己的鲜明观点。
王明锁从商事账簿这一小角度入手，就提出了足以证明《商事通则》不可行的理由。他根据《深圳经济特区商事条例》以及学界拟出的《中华人民共和国商事通则》（建议稿）中有关商业账簿的条文内容，从几个方面论证自己的观点。首先，《商事通则》规定“商业账簿编制义务”，并没有明确其义务的主体，义务的性质也不得而知，暴露了该条规定并无实际价值意义的弱点；其次，他认为“商业账簿的编制”、“商事账簿的解释原则”条款故作高深，不可理喻，规定了应当由会计法规定的内容；再次，“资产评估应遵守国务院财政部门制度的会计准则”条文与“商业账簿的保存”条款并无实际价值作用，该条文也相当于承认此规范属于经济行政法的范畴；“商业账簿的提出”条款，《商事通则》抄袭篡改《深圳商事条例》的内容，极大地降低了商业账簿的使用价值与范围，并强行拉进了诉讼法的内容。对商业账簿的认识错误，导致了《通则》在形式上没有进步，在内容上胡乱拼凑，根本不是真正意义上的法律条文，不具有司法适用的价值。
王玫黎认为“制定一部《商事通则》虽然有利于商法理论的梳理和商法精神的培养，但这种做法弊多利少，且经不起时间的检验”。他的观点现总结如下：从历史的角度来说，《商事通则》并非真正是我国客观历史条件的产物，而是迫于民法对商法的压倒性优势而不得不提高商法地位的举措；从世界范围内来看，商法诚然具有国际性的特点，在最近的几十年经历着前所未有的统一，然而并没有其他任何一个国家或地区主张诸如我国学者提出的《商事通则》模式，这样的一种模式能否经得起历史的检验我们无法得知；从内容上来看，《商事通则》与“一般规定”模式的内容并没有本质的区别，但如果要制定《商事通则》这一一般性法律，则需要经过全国人民代表大会的三次审议才能通过，立法成本很高。
王利明在其《聚焦民法典总则》一文中谈到，不宜另行制定商事通则的原因在于，有关商事特别法的共同规则的内容，完全可以规定在民法总则中，如果非要将它们独立出来，将会导致基本民事制度的分裂，影响到民法的基本法地位，并且在司法适用的过程中徒增司法成本；其次，我国立法司法的实践中一直没有厘清商行为及其构成要素、特征和法律后果，如果制定商事通则，则很难提出周延的法律概念；除此之外，如果制定商事通则，必然会导致法律规则重复叠加，浪费司法资源，增加法律适用难度；商事通则这一立法模式也难以适应日新月异的商业活动的创新，其规则很难一直得到合理的运用。
参考文献：
[1]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社.1999年12月版.
[2]王保树.商事通则：超越民商合一与民商分立[J].法学研究.2005（1）.
[3]石少侠.我国应实行实质商法主义的民商分立.法制与社会发展[J].2003.
[4]康达蕴.我国商事立法模式的选择：“商事通则”之构想[J].中国商法年刊.2007.
[5]王明锁.论商事账簿及其法律关系的性质[J].法学杂志.2011.
[6]王玫黎.通则上的民商合一与各商事单行法独立并行——中国商事立法模式的选择[J].政治与法律.2006.
作者简介：张睿（1994.02—）女。江苏连云港。华北电力大学人文与社会科学学院在读研究生，民商法方向。
关键词：商事 立法 民法典
一、我国民商立法模式的几种学说
1.民商合一。民商合一，即民事、商事统一立法，在民法典之外不再单独制定商法典。有关商事的规定，或编入民法典，或颁行单行法。主张此种观点的学者认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。进一步说，采用这种体制，将不再制定单独的商法总则，所有的商事特别法都作为民法的特别法而存在。在如今的市场经济时代，民事商事互相渗透，民商合一可以有效节省立法资源。
2.民商分立。民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。民商分立体制的显著特征就是民法典和商法典的分立。主张民商分立的学者，强调商法、商行为的特点，以及民商分立的好处，认为我国应该制定独立于民法的商法，并将民商分立看做是世界各國商事立法的发展趋势。民商分立派的学者认为，我国几千年的法制史和法律思想史，是一直从排斥商法到承认商法的历史。我们学习商法要从近代商法与现代商法的混淆中解脱出来，摆脱近代商法的思维，最有效的途径就是树立商法自主发展的观念。应有统一的商法典，而不是单行的商事法。
3.《商事通则》。我国民商立法究竟应采用哪种模式，众多学者所持的各种观点都有其合理之处。对于这种重大的立法问题，不可能只有民商合一、民商分立两种选择。除此之外，近年来我国学术界又新起了一种颇具代表性的观点，即《商事通则》的立法模式。商事通则，即相当于商法中的总则部分和商行为部分的总称，将商事活动的原则、商法权利、商事主体及商事企业的基本形式、商事账簿、商事行为、商业代理统一加以规范。这是一种关于民商合一与民商分立的折中方法。主张这种观点的学者认为，目前我国商事立法的实践，只有一个个单行的商事法律，缺少一些对分别以不同商事领域为规范对象的法律具有统率意义、或虽无明显统率意义但具有个别领域特征的单行商事法律所不能包括的规范。换言之，具有一般性调整特征的商事法律构成是我国商事立法的重大空白。《商事通则》则是填补这一空白的有效方式。
二、几种民商立法模式学说的理论纷争
上述几种观点都有其理论支撑，是我国民商立法模式选择的重要参照。但各种学说都受到了不同学者的争议，每位学者都有着不同的看法。
1.反对民商合一的主要观点。民商合一可以细分为两种：一是有关商事的规定，统统纳入民法之中；二是将商事规范以单行法的形式规定于民法典之外。本文主要评述的是前者。
反对民商合一的学者认为，法典意义上的民商合一论实质上是“商法民法化”的表现，这不仅抹煞了商法与民法的区别，更违背了法律部门划分的科学法理。他从理论和实践两个方面来论述民商合一不能成立的理由。第一，在理论上，民商合一论者据以取消商法的理由不能成立。商事主体和商事活动的范围大大扩充，所以更应该强化商法的作用，扩大商法适用的领域；并且，民法和商法调整的内容大不相同，尽管两者由于人的商化和商业的泛化而互有交叉，但民事主体与商主体、民事行为与商行为仍泾渭分明，不可一概而论。第二，从实践的角度来看，虽然学术界大多数学者将商法视为民法的特别法，但真正在立法上主张制定民商合一的民法典的学者还是很少。采用民商合一立法模式的国家，也没能将商法的全部内容融入民法之中，可见想要商法与民法完全融合在实践中是难以实现的，且世界范围内采用法典意义上的民商合一制的国家也为数甚少。这都证明民商合一的立法体制在实践中难以行得通。
2.反对民商分立的主要观点。法典讲求的是规范内容的全面性和结构体系的完整性，其功能在于试图一揽子处理一个整体的法律领域。但是，采用《商法典》的形式不适应调整极具变动性和时势性的商事关系，所以商法不宜法典化。这就是多数反对民商分立体制学者的观点。
反对民商分立的学者认为，同样作为调整交易关系的法律，民法和商法在本质上不可能形成完全合理的区分标准，将民法和商法严格区分也是没有必要的。另一位学者认为，相对于美国、德国等拥有相对成熟的立法技术的发达国家而言，他们都尚未能够清晰地划分出商法的主客体标准，也没有形成完整的商事法律体系，而我国还正处于市场经济高速发展的阶段，无论从立法技术角度还是经济发展现状的角度，都没有办法超越美德等国制定完整的《商法典》。
然而，现在即使是采用民商分立模式的国家，商法典的地位也日趋衰落。我们可以看出，商法典的内容在很大程度上已被架空，商法典越来越徒有虚名，昔日辉煌已不复存在。
3.反对《商事通则》的主要观点。目前要求制定《商事通则》的呼声颇高，很多学者认为这一立法模式会是更优于民商合一和民商分立的不二之选。然而，这种《商事通则》的模式也遭到了很多学者的反对。反对的学者们或从大的角度，或某一小的方面着手，提出了自己的鲜明观点。
王明锁从商事账簿这一小角度入手，就提出了足以证明《商事通则》不可行的理由。他根据《深圳经济特区商事条例》以及学界拟出的《中华人民共和国商事通则》（建议稿）中有关商业账簿的条文内容，从几个方面论证自己的观点。首先，《商事通则》规定“商业账簿编制义务”，并没有明确其义务的主体，义务的性质也不得而知，暴露了该条规定并无实际价值意义的弱点；其次，他认为“商业账簿的编制”、“商事账簿的解释原则”条款故作高深，不可理喻，规定了应当由会计法规定的内容；再次，“资产评估应遵守国务院财政部门制度的会计准则”条文与“商业账簿的保存”条款并无实际价值作用，该条文也相当于承认此规范属于经济行政法的范畴；“商业账簿的提出”条款，《商事通则》抄袭篡改《深圳商事条例》的内容，极大地降低了商业账簿的使用价值与范围，并强行拉进了诉讼法的内容。对商业账簿的认识错误，导致了《通则》在形式上没有进步，在内容上胡乱拼凑，根本不是真正意义上的法律条文，不具有司法适用的价值。
王玫黎认为“制定一部《商事通则》虽然有利于商法理论的梳理和商法精神的培养，但这种做法弊多利少，且经不起时间的检验”。他的观点现总结如下：从历史的角度来说，《商事通则》并非真正是我国客观历史条件的产物，而是迫于民法对商法的压倒性优势而不得不提高商法地位的举措；从世界范围内来看，商法诚然具有国际性的特点，在最近的几十年经历着前所未有的统一，然而并没有其他任何一个国家或地区主张诸如我国学者提出的《商事通则》模式，这样的一种模式能否经得起历史的检验我们无法得知；从内容上来看，《商事通则》与“一般规定”模式的内容并没有本质的区别，但如果要制定《商事通则》这一一般性法律，则需要经过全国人民代表大会的三次审议才能通过，立法成本很高。
王利明在其《聚焦民法典总则》一文中谈到，不宜另行制定商事通则的原因在于，有关商事特别法的共同规则的内容，完全可以规定在民法总则中，如果非要将它们独立出来，将会导致基本民事制度的分裂，影响到民法的基本法地位，并且在司法适用的过程中徒增司法成本；其次，我国立法司法的实践中一直没有厘清商行为及其构成要素、特征和法律后果，如果制定商事通则，则很难提出周延的法律概念；除此之外，如果制定商事通则，必然会导致法律规则重复叠加，浪费司法资源，增加法律适用难度；商事通则这一立法模式也难以适应日新月异的商业活动的创新，其规则很难一直得到合理的运用。
参考文献：
[1]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社.1999年12月版.
[2]王保树.商事通则：超越民商合一与民商分立[J].法学研究.2005（1）.
[3]石少侠.我国应实行实质商法主义的民商分立.法制与社会发展[J].2003.
[4]康达蕴.我国商事立法模式的选择：“商事通则”之构想[J].中国商法年刊.2007.
[5]王明锁.论商事账簿及其法律关系的性质[J].法学杂志.2011.
[6]王玫黎.通则上的民商合一与各商事单行法独立并行——中国商事立法模式的选择[J].政治与法律.2006.
作者简介：张睿（1994.02—）女。江苏连云港。华北电力大学人文与社会科学学院在读研究生，民商法方向。