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摘要：行政主体权力来源是否正当，是否有法定依据，是否有授权，是否接受纳税人权力约束，是否有自我克制性，是考验行政主体权力行使是否法治化的基本办法。
关键词：行政权力；正当性；产权约束性；合理节制性
中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：16723198（2013）22016102
1权力正当性
行政权的正当性是指行政权的享有和行使必须具有合理性的理论依据。根据现代法治国家的实践经验，确保行政权力的正当性，有三个方面的要求：从权力来源看，权力产生合法；从权力运行看，确保程序正义；从权力监督看，司法独立审查。
第一，行政权力的来源具有正当性。不管是隐性的契约还是显性的契约都表明，行政权力来源于人民本身的同意，现代法治政府要求从隐性契约走向完全透明、公开的显性契约，要求建立一个完善的民主政体，即：
人民——（选举代表）——人民代表大会——（制度如何运作）——立法权（法律）——（代表民权合乎宪法）——行政权。
这个示意图表明显性契约的完善表达有四个主要组成部分、三个环节。四个部分是：人民、人民代表大会、立法权、行政权。三个环节是：（1）人民选举代表组成人代会；（2）人代会通过一定的制度形成意志即法律；（3）法律要合乎宪法，法律规范行政权的运作。这个逻辑图示表明，行政权的合法产生实际上是一个人民意志的产生、运作的过程。
第二，行政权运作中的程序正义。程序正义，即“看得见的”正义，即要确保行政决策的公平性和合理性，置程序正义于行政法语境下，有两个基本要求，一是让公民充分参与行政活动；二是设计相应的程序制度保障公民的参与权与参与度。
首先，确保公民参与行政活动的参与权与参与度，并有相应程序保障。行政活动作为公法上的活动，与强调主体平等、意思自治的民事活动相显著区别的特征便是其主体不平等性和行为强制性。近年来，学术研究领域大力倡导行政合同等行政活动去行政化，私法中当事人之间的主体平等、意思自治、平等协商等法律原则逐渐向行政法渗透，这样，既提高行政相对方在行政法律关系中的地位，又尽可能让其参与具体的行政活动，提高行政决定的客观性、合理性和可接受性。离开程序保障，实体权利是“皮之不存，毛将焉附”，程序的基本功能是保护行政相对方依法参与、不受侵害，监督和保障行政机关合法行政，从而保障行政活动的科学性和合法性。现有行政法立法实践中，与之相关联的具体程序制度包括：回避程序；合议程序；辩论程序；调查程序；告知程序；听证程序等。
其次，听证制度限制行政权力滥用。听证制度是行政法制度发展的又一重大成果。“听证制度的根本性质就在于公民运用这些程序上的参与权利，进行‘自卫’或‘防御’不当行政行为，并缩小其与行政机关法律地位不平等所造成的巨大反差。”有学者认为，听证是“准司法性行为”，听证制度在扩大公民参与、保障公平行政、监督行政权力行使、增加行政行为的可接受性并便于司法审查等方面，具有独特的法律意义和制度功能。
最后，行政程序法要求设计程序抗辩制度。行政程序的抗辩功能是指，如行政机关作出行政行为时，有违法定程序规则，该行政行为无效。行政程序抗辩功能是对行政机关滥用行政权力的制约，以及对行政相对人程序权利受侵害时的救济。比如，法定程序要求行政强制执行时必须先表明身份，如果行政方没有表明身份，则直接导致此次行政活动无效，行政方承担无效的责任；再比如，某些行政活动要求经过听证程序，如未经过，则该行政活动无效。在目前的行政权力行使中，统治功能与管理职能较强，而服务意识薄弱，再加之某些行政权力行使者的身上遗留有较强封建王权思想，造成了行政权力一方的不正当强势和行政相对人的不合理弱势。一方面，行政方不自觉地膨胀行政权力，不愿意与行政相对人合作完成行政活动；另一方面，行政相对人缺少机会参与行政活动，处于服从或屈从的地位，没有可行途径限制行政权的侵犯，客观上把自己置于与行政力相对立的地位。行政程序抗辩制度，实际上是对前述状况的矫正，是基于对行政相对人尚缺乏抗辩能力的情形下，从制度的角度，为保障行政相对人合法权利，制约行政权力滥用，而提供的法定的抗辩权。
第三，行政决策者有一定的自由裁量权。
不管法律条文规定的如何细密，总有需要执法人员自行判断的空间和需要，形成现代行政法中概括的“自由裁量权”。公民权利保护的重视和高涨逐渐关注到应该对执法者的自由裁量权进行限制和规范，避免“自由裁量权”沦为“合法伤害权”。限制和规范的方式主要有两个途径：一是对执法者的执法行为提出具体要求和实施细则，把执法者的动作尽可能地考虑清楚，减少自由操作的空间；二是对公权力使用进行严格的程序控制，例如要求公权力行使中严格履行告知、公开、回避等制度
2产权约束性
就很多工程项目决策失误来看，最大的原因是决策者不是产权所有者。行政决策中行政主体掌握的资源是公共产权，公有产权使用者与产权所有者之间经济利益等联系不密切，难以避免随意花费，不负责任地作出投资决策。
第一，行政主体投资建设少受约束。据国家统计局《中国固定资产投资统计年鉴》资料显示，1958年至2001年期间，我国投资项目失误率接近投资项目的50%！另据世界银行估计，“七五”到“九五”期间，中国投资决策失误率在30%左右，资金浪费损失大约在4000亿到5000亿元。类似的情况，在民营项目中发生的比例就要低很多，因为民营企业所有者和管理者是同一的，花的是自己的钱，从项目决策，到投资预算，到费用控制，都显得更慎重和精细，其必须受制于对投入和收益的考虑，浪费了就会心痛。并不是说民营项目就不会增加预算，但一般都是必须，而且是和收益挂钩的。但政府项目就不一样了，出于对政绩的考虑，或者其他自利动机，提高工程建设标准，尽量加大投入，对行政领导可能利大于弊。关键在于，所有者和管理者错位，权力没有约束，导致很多项目决策错误以及铺张浪费。据资料介绍，法国、日本、意大利等国政府参与的工程项目，正是通过严格按照立项的工程造价估算来监督、审核设计方案、施工预算，从而来实现投资控制。當发生预算超过投资限额情况，即要求设计单位修改设计，包括压缩建设规模和降低标准。这有效避免了作为非产权人的决策者出现的随意浪费现象。 第二，行政主体权力异化严重。就理论而言，行政主体是接受人民的委托行使权力，行政负责人行使的不是自己私有的权力，维护、追求的不是自己私有的利益，而是公共目标、公共利益；但实际上，政府往往越俎代庖，自行其是。就我国的经济体制而言，公共财产归全民所有，理论上，所有者是全体民众，但如由全民行使所有权，既不现实，成本也畸高，于是产生了政府（国有资产管理部门）作为代理人经营管理公共财产的代理制度。但另一方面，公众利益表达和参与决策的机制缺乏，监督缺位，行政权行使不透明，政府对公共资源配置的决策过程缺少公众参与，政府机构掌控了公共资源的定价权和配置权；这种所有者缺位、监督权虚化、代理人一家独大的局面，可能造成权力“为行政主体自己使用，为自己的方便使用”的不当局面，从披露的情况来看，至少，行政权力没有完全为委托人使用。
第三，行政主体权力行使缺乏监督。在制度不够健全、行政权力运行透明度较低的背景下，容易形成“上级不好监督、同级不愿监督、下级不敢监督”的监督“死角”，行政权力监督被虚化。政府（国有资产管理部门）作为公共资源的管理人，有权力，但没有义务和责任，或者是义务小、责任轻，或者责任不落实、不好追究，责任主体缺位，会形成“不花白不花，白花谁不花”的局面，从而导致公共财产被挥霍、公共资源被浪费。
第四，产权约束问题。“捡的娃儿用脚踢”，不是自己的钱花起来不心疼。如果是私营企业或是个人私有的财产，所有者会倍加珍惜、节约使用，如果钱不是自己的，花钱就会大方得多，还可能会为牟取不当收益（多得回扣）而多花钱。就是产权约束的问题：产权者本身会对自己的财产小心、谨慎、节约地使用。“人都是自私的”，是“经济人”，有自利的倾向，对公有财产，如对使用者约束性不强，必然会导致浪费。
3合理节制性
行政主体的行为以书面表达为准，对负责人（包括控制人）的言行需要适度约束和规范，口头的思想表达要成为实实在在的行政决策需要一个筛选、过滤、论证的过程；仓促决策，难免不失误。要实现行政权力行使中的合理节制性，需解决以下几个问题：
第一，决策过程是否公开和相关人是否参与。
很多行政决策项目，涉及大量相对人的利益。要确保依法行政、执政为民的执政理念的实现，行政决策过程中，应当充分吸收行政相对人参与并充分听取意见，决策程序应当透明和适度公开，决策结果应当及时告知相对人。但实践中，行政相对人不清楚决策依据，不知晓决策过程，未被告知决策结果的情形，比比皆是。虽然，不能简单地判断，决策过程中缺失相对人意见，就必然没有对当事人利益的考量和照顾，行政行为就必然归入不科学或不合法，但对于现代政府而言，决策的公开和当事人的参与无疑是重大行政决策获得正当性的必经程序。缺乏公开与透明，缺乏当事人的参与，缺乏当事人利益诉求的表达，行政决策在客观性、科学性、合理性、合法性等方面难免存在欠缺，决策结果被当事人和社会公众所接受会产生障碍。也难以实现“权为民所用、情為民所系、利为民所谋”这样的执政目标和要求。
第二，决策方案设计是否科学。
任何一项行政决策都有决策目标，为实现决策目标，需要设计相应的决策方案。首先，决策方案应当平衡多种利益需求，包括：国家利益和私人利益，全局利益和局部利益，眼前利益和长远利益，等等，如一个行政决策为小利牺牲大利，为眼前利益损害长远利益，为部门利益放弃全局利益，该决策结果必然存在重大瑕疵，实施起来也必然是制造矛盾，遗患无穷。此外，在决策方案的选择上，还应当贯彻效率和科学的原则。当行政决策的目标可以通过多种手段实现时，应选择最适当的手段，或者是几种手段的优化组合，要把对相对人的损害降到最低程度，把决策结果的积极效应最大化。最后，决策方案必须进行可行性论证，进行成本效益的分析，同时对决策的风险和后果进行评估。行政决策必须收集必要的决策信息、掌握充分的事实依据，仅凭领导意志或经验主义盲目决策，难保决策的科学性。
第三，决策方案是否进行合法性论证。
行政决策是行政机关基于行政职权做出的行政行为，合法性是一切行政活动的逻辑起点，缺乏合法性，行政决策就缺乏了基本支撑，更谈不上科学性和可实施性。行政决策必须合法，这是依法执政、建设法治政府的必然要求。任何一项决策方案在出台前，必须经过合法性论证，以防止出现决策违法的情形。决策方案合法主要包括：基础事实真实、合法、有效；决策依据合法；决策程序合法；决策结果合法。合法性论证的主要方式包括：内部法制部门论证；外部专家论证；或者，两种论证方式相结合。参考文献
[1]王少青.行政权正当性流变的法治意义[J].山东政法管理干部学院学报，2010，（3）：218.
作者简介：武海霞（1986-），女，山西太原人，硕士研究生，研究方向：互联网治理与法律研究。
关键词：行政权力；正当性；产权约束性；合理节制性
中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：16723198（2013）22016102
1权力正当性
行政权的正当性是指行政权的享有和行使必须具有合理性的理论依据。根据现代法治国家的实践经验，确保行政权力的正当性，有三个方面的要求：从权力来源看，权力产生合法；从权力运行看，确保程序正义；从权力监督看，司法独立审查。
第一，行政权力的来源具有正当性。不管是隐性的契约还是显性的契约都表明，行政权力来源于人民本身的同意，现代法治政府要求从隐性契约走向完全透明、公开的显性契约，要求建立一个完善的民主政体，即：
人民——（选举代表）——人民代表大会——（制度如何运作）——立法权（法律）——（代表民权合乎宪法）——行政权。
这个示意图表明显性契约的完善表达有四个主要组成部分、三个环节。四个部分是：人民、人民代表大会、立法权、行政权。三个环节是：（1）人民选举代表组成人代会；（2）人代会通过一定的制度形成意志即法律；（3）法律要合乎宪法，法律规范行政权的运作。这个逻辑图示表明，行政权的合法产生实际上是一个人民意志的产生、运作的过程。
第二，行政权运作中的程序正义。程序正义，即“看得见的”正义，即要确保行政决策的公平性和合理性，置程序正义于行政法语境下，有两个基本要求，一是让公民充分参与行政活动；二是设计相应的程序制度保障公民的参与权与参与度。
首先，确保公民参与行政活动的参与权与参与度，并有相应程序保障。行政活动作为公法上的活动，与强调主体平等、意思自治的民事活动相显著区别的特征便是其主体不平等性和行为强制性。近年来，学术研究领域大力倡导行政合同等行政活动去行政化，私法中当事人之间的主体平等、意思自治、平等协商等法律原则逐渐向行政法渗透，这样，既提高行政相对方在行政法律关系中的地位，又尽可能让其参与具体的行政活动，提高行政决定的客观性、合理性和可接受性。离开程序保障，实体权利是“皮之不存，毛将焉附”，程序的基本功能是保护行政相对方依法参与、不受侵害，监督和保障行政机关合法行政，从而保障行政活动的科学性和合法性。现有行政法立法实践中，与之相关联的具体程序制度包括：回避程序；合议程序；辩论程序；调查程序；告知程序；听证程序等。
其次，听证制度限制行政权力滥用。听证制度是行政法制度发展的又一重大成果。“听证制度的根本性质就在于公民运用这些程序上的参与权利，进行‘自卫’或‘防御’不当行政行为，并缩小其与行政机关法律地位不平等所造成的巨大反差。”有学者认为，听证是“准司法性行为”，听证制度在扩大公民参与、保障公平行政、监督行政权力行使、增加行政行为的可接受性并便于司法审查等方面，具有独特的法律意义和制度功能。
最后，行政程序法要求设计程序抗辩制度。行政程序的抗辩功能是指，如行政机关作出行政行为时，有违法定程序规则，该行政行为无效。行政程序抗辩功能是对行政机关滥用行政权力的制约，以及对行政相对人程序权利受侵害时的救济。比如，法定程序要求行政强制执行时必须先表明身份，如果行政方没有表明身份，则直接导致此次行政活动无效，行政方承担无效的责任；再比如，某些行政活动要求经过听证程序，如未经过，则该行政活动无效。在目前的行政权力行使中，统治功能与管理职能较强，而服务意识薄弱，再加之某些行政权力行使者的身上遗留有较强封建王权思想，造成了行政权力一方的不正当强势和行政相对人的不合理弱势。一方面，行政方不自觉地膨胀行政权力，不愿意与行政相对人合作完成行政活动；另一方面，行政相对人缺少机会参与行政活动，处于服从或屈从的地位，没有可行途径限制行政权的侵犯，客观上把自己置于与行政力相对立的地位。行政程序抗辩制度，实际上是对前述状况的矫正，是基于对行政相对人尚缺乏抗辩能力的情形下，从制度的角度，为保障行政相对人合法权利，制约行政权力滥用，而提供的法定的抗辩权。
第三，行政决策者有一定的自由裁量权。
不管法律条文规定的如何细密，总有需要执法人员自行判断的空间和需要，形成现代行政法中概括的“自由裁量权”。公民权利保护的重视和高涨逐渐关注到应该对执法者的自由裁量权进行限制和规范，避免“自由裁量权”沦为“合法伤害权”。限制和规范的方式主要有两个途径：一是对执法者的执法行为提出具体要求和实施细则，把执法者的动作尽可能地考虑清楚，减少自由操作的空间；二是对公权力使用进行严格的程序控制，例如要求公权力行使中严格履行告知、公开、回避等制度
2产权约束性
就很多工程项目决策失误来看，最大的原因是决策者不是产权所有者。行政决策中行政主体掌握的资源是公共产权，公有产权使用者与产权所有者之间经济利益等联系不密切，难以避免随意花费，不负责任地作出投资决策。
第一，行政主体投资建设少受约束。据国家统计局《中国固定资产投资统计年鉴》资料显示，1958年至2001年期间，我国投资项目失误率接近投资项目的50%！另据世界银行估计，“七五”到“九五”期间，中国投资决策失误率在30%左右，资金浪费损失大约在4000亿到5000亿元。类似的情况，在民营项目中发生的比例就要低很多，因为民营企业所有者和管理者是同一的，花的是自己的钱，从项目决策，到投资预算，到费用控制，都显得更慎重和精细，其必须受制于对投入和收益的考虑，浪费了就会心痛。并不是说民营项目就不会增加预算，但一般都是必须，而且是和收益挂钩的。但政府项目就不一样了，出于对政绩的考虑，或者其他自利动机，提高工程建设标准，尽量加大投入，对行政领导可能利大于弊。关键在于，所有者和管理者错位，权力没有约束，导致很多项目决策错误以及铺张浪费。据资料介绍，法国、日本、意大利等国政府参与的工程项目，正是通过严格按照立项的工程造价估算来监督、审核设计方案、施工预算，从而来实现投资控制。當发生预算超过投资限额情况，即要求设计单位修改设计，包括压缩建设规模和降低标准。这有效避免了作为非产权人的决策者出现的随意浪费现象。 第二，行政主体权力异化严重。就理论而言，行政主体是接受人民的委托行使权力，行政负责人行使的不是自己私有的权力，维护、追求的不是自己私有的利益，而是公共目标、公共利益；但实际上，政府往往越俎代庖，自行其是。就我国的经济体制而言，公共财产归全民所有，理论上，所有者是全体民众，但如由全民行使所有权，既不现实，成本也畸高，于是产生了政府（国有资产管理部门）作为代理人经营管理公共财产的代理制度。但另一方面，公众利益表达和参与决策的机制缺乏，监督缺位，行政权行使不透明，政府对公共资源配置的决策过程缺少公众参与，政府机构掌控了公共资源的定价权和配置权；这种所有者缺位、监督权虚化、代理人一家独大的局面，可能造成权力“为行政主体自己使用，为自己的方便使用”的不当局面，从披露的情况来看，至少，行政权力没有完全为委托人使用。
第三，行政主体权力行使缺乏监督。在制度不够健全、行政权力运行透明度较低的背景下，容易形成“上级不好监督、同级不愿监督、下级不敢监督”的监督“死角”，行政权力监督被虚化。政府（国有资产管理部门）作为公共资源的管理人，有权力，但没有义务和责任，或者是义务小、责任轻，或者责任不落实、不好追究，责任主体缺位，会形成“不花白不花，白花谁不花”的局面，从而导致公共财产被挥霍、公共资源被浪费。
第四，产权约束问题。“捡的娃儿用脚踢”，不是自己的钱花起来不心疼。如果是私营企业或是个人私有的财产，所有者会倍加珍惜、节约使用，如果钱不是自己的，花钱就会大方得多，还可能会为牟取不当收益（多得回扣）而多花钱。就是产权约束的问题：产权者本身会对自己的财产小心、谨慎、节约地使用。“人都是自私的”，是“经济人”，有自利的倾向，对公有财产，如对使用者约束性不强，必然会导致浪费。
3合理节制性
行政主体的行为以书面表达为准，对负责人（包括控制人）的言行需要适度约束和规范，口头的思想表达要成为实实在在的行政决策需要一个筛选、过滤、论证的过程；仓促决策，难免不失误。要实现行政权力行使中的合理节制性，需解决以下几个问题：
第一，决策过程是否公开和相关人是否参与。
很多行政决策项目，涉及大量相对人的利益。要确保依法行政、执政为民的执政理念的实现，行政决策过程中，应当充分吸收行政相对人参与并充分听取意见，决策程序应当透明和适度公开，决策结果应当及时告知相对人。但实践中，行政相对人不清楚决策依据，不知晓决策过程，未被告知决策结果的情形，比比皆是。虽然，不能简单地判断，决策过程中缺失相对人意见，就必然没有对当事人利益的考量和照顾，行政行为就必然归入不科学或不合法，但对于现代政府而言，决策的公开和当事人的参与无疑是重大行政决策获得正当性的必经程序。缺乏公开与透明，缺乏当事人的参与，缺乏当事人利益诉求的表达，行政决策在客观性、科学性、合理性、合法性等方面难免存在欠缺，决策结果被当事人和社会公众所接受会产生障碍。也难以实现“权为民所用、情為民所系、利为民所谋”这样的执政目标和要求。
第二，决策方案设计是否科学。
任何一项行政决策都有决策目标，为实现决策目标，需要设计相应的决策方案。首先，决策方案应当平衡多种利益需求，包括：国家利益和私人利益，全局利益和局部利益，眼前利益和长远利益，等等，如一个行政决策为小利牺牲大利，为眼前利益损害长远利益，为部门利益放弃全局利益，该决策结果必然存在重大瑕疵，实施起来也必然是制造矛盾，遗患无穷。此外，在决策方案的选择上，还应当贯彻效率和科学的原则。当行政决策的目标可以通过多种手段实现时，应选择最适当的手段，或者是几种手段的优化组合，要把对相对人的损害降到最低程度，把决策结果的积极效应最大化。最后，决策方案必须进行可行性论证，进行成本效益的分析，同时对决策的风险和后果进行评估。行政决策必须收集必要的决策信息、掌握充分的事实依据，仅凭领导意志或经验主义盲目决策，难保决策的科学性。
第三，决策方案是否进行合法性论证。
行政决策是行政机关基于行政职权做出的行政行为，合法性是一切行政活动的逻辑起点，缺乏合法性，行政决策就缺乏了基本支撑，更谈不上科学性和可实施性。行政决策必须合法，这是依法执政、建设法治政府的必然要求。任何一项决策方案在出台前，必须经过合法性论证，以防止出现决策违法的情形。决策方案合法主要包括：基础事实真实、合法、有效；决策依据合法；决策程序合法；决策结果合法。合法性论证的主要方式包括：内部法制部门论证；外部专家论证；或者，两种论证方式相结合。参考文献
[1]王少青.行政权正当性流变的法治意义[J].山东政法管理干部学院学报，2010，（3）：218.
作者简介：武海霞（1986-），女，山西太原人，硕士研究生，研究方向：互联网治理与法律研究。