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摘要：在渎职罪的认定过程中，舆论监督及其附随结果被直接推定为“造成恶劣社会影响”的现象司空见惯。然而，这有违舆论监督权的创设初衷，不仅会引致司法不公，也会阻碍舆论监督权的有效实现。鉴于此，有必要确立“舆论监督权正当行使禁止评价原则”，亦即将舆论监督及其附随结果排除于“造成恶劣社会影响”评价之外，以销蚀司法认定瑕疵所造成的消极影响。
关键词：涣职罪;造成恶劣社会影响;舆论监督;生成逻辑;司法不奋
中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1003-9945（2019）01-0084-06
引言
渎职行为“造成恶劣社会影响”与否的认定对于区分罪与非罪具有决定性意义。在司法实践中，渎职行为经大众传媒报道即被认定为“造成恶劣社会影响”的现象屡见不鲜。例如，在王某某玩忽职守一案中，一审法院认为：“2011年4月16日上午，秦淮纸业偷排生产废水严重污染新河的情况被中央电视台曝光，造成恶劣的社会影响。”很显然，即使不考虑环境渎职行为所造成的公共财产等其他重大损失，法院亦可以“造成恶劣社会影响”为由，以玩忽职守罪定罪量刑。再如，黄某甲、蔡某玩忽职守一案中，万鑫纸业排放超标废水污染环境的情况被浙江卫视《今日聚焦》栏目曝光，在一定程度上同样可以理解为媒体曝光是认定“造成恶劣社会影响”的重要参考因素。
针刘将渎职行为的媒体曝光认定为“造成恶劣社会影响”的司法现状，学界仍然存在争议。肯定论者认为：“經过社会媒体广泛传播的渎职行为，致使社会公众对国家和地方政府、司法机关的社会形象、社会公信力、社会认知等在全国或特定的地区范围内均产生消极影响。”[1]再者，事件引起媒体的关注，证明渎职行为或其直接危害结果已经产生了一定的影响。……只要媒体报道的信息客观真实，渎职行为与“造成恶劣社会影响”的因果关系成立，“造成恶劣社会影响”即成为已然发生危害结果，必须纳入构成要件的范畴冈。而否定论者则强调：“媒体监督原本是一种正常的监督形式，它是为了监督国家机关工作人员正确行使职权、履行职责，但按目前大多数判决书的表述逻辑，媒体监督反而成了导致行为发展成为犯罪的一项重要因素，这显然是不合适的。”[3]再者，如果将社会影响作为定罪量刑的情节，不仅不符合构成要件的基本原理，导致定罪量刑不公平，而且容易形成媒体左右定罪量刑的局面[4]。
应当承认，上述观点的对峙，如若造成相关司法认定标准的不统一，难免产生司法不公等消极影响。可见，将渎职行为媒体曝光认定为“造成恶劣社会影响”的问题仍有进一步探讨的必要。为此，本文试以舆论监督为视角，在渎职行为舆论监督视为“造成恶劣社会影响”生成逻辑分析的基础上，揭示其可能产生的消极影响，进而提出“造成恶劣社会影响”的一般认定原则，以期助益于司法认定标准的统一。
一、舆论监督被认定为“造成恶劣社会影响”的生成逻辑
（一）舆论监督及其社会影响
一般来说，所谓舆论监督，是指媒体借助报刊、广播、电视等大众传媒，对国家机关工作人员在履行职责或者行使职权过程中发生的违法违纪行为进行披露、批评和建议，进而形成舆论压力，督促相关机关及人员正视并解决相关问题，从而实现对权力的监督与制约。随着数字技术和网络传播技术的进步，除传统大众传媒之外，自媒体（We Media）已经成为一种新兴的传播媒介。公民、法人或其他组织等传播者亦可以根据自身偏好、需求等要素，通过博客、微博、微信、QQ、百度官方贴吧、论坛/BBS等网络社区平台，向不特定社会公众或特定群组传播国家机关工作人员违法违纪等信息。由此，技术进步无疑拓宽了舆论监督的传播媒介手段和主体，在理论上亦可纳入舆论监督的范畴。
在我国，舆论监督的法理基础是人民主权理论。国家的一切权力属于人民，人民通过选举代表，赋予其公共权力，代表人民管理国家和社会公共事务，并接受人民的监督。为此，国家承认、赋予公民一定的实体权利、程序权利，以监督、制约公共权力，阻止权力的滥用。诚然，“以权利制约权力是一种民主性质的监督，只有在一个民主社会中才能实现。”[5]但是这种国家制度构造以及舆论监督权等权利的创设，毕竟解决了统治的合法性问题和认同危机。
舆论监督作为人民群众实现社会主义民主权利的重要形式，对于促使国家机关工作人员依法履行职权、提升社会治理能力具有不可或缺的重要作用，但其亦能产生一定的附随结果或社会影响。社会影响（Social Influence），又叫社会效果，并不是一个法律术语，而是社会学、传播学等领域的专业名词，一般是指在他人作用下，引起个体思想、情感和行为等方面变化的现象。其中，引起个体思想、情感和行为等方面的积极变化，是为正面社会影响;反之，引起相关方面的消极变化，当属负面社会影响。就渎职行为而言，渎职行为的公之于众和广泛传播，在一定程度上势必会产生国家、政府等声誉损失等方面的负面附随结果（社会影响）。但是，从另外一个角度来看，如果国家机关工作人员及其渎职行为人能够依法接受舆论监督，而不是不遗余力地阻碍媒体曝光、强制删帖，在某种意义上，其又何尝不是一种声誉增益的附随结果（社会影响）。再者，如果通过舆论监督，国家机关及其渎职行为人能正视、妥善解决存在的问题，同样是对声誉损失的一种挽回。由此可见，舆论监督及其正常行使的主要功能是正向的，其附随结果（社会影响）则兼具正向和负向双重性、动态性。
（二）舆论监督何以被认定为“造成恶劣社会影响”
从《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《渎职罪司法解释（一）》）第1条规定的适用角度来看，将国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守行为造成一定的人身伤亡和经济损失认定为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，具有可量化性，在司法适用中较易认定。“造成恶劣社会影响”属于非物质性损失结果，因其涵摄性较强，外加第1条第1款第4项“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”之兜底规定，无疑加剧该条规定的不明确性，进而给司法认定带来一定的困难。 诸如“造成恶劣社会影响”等非物质性损失作为规范的构成要件要素，其认定通常需要诉诸司法者的价值评价和刑事推定，这是舆论监督被认定为“造成恶劣社会影响”的前提。在相关司法解释不甚明确的背景下，要依靠司法者的价值判断，不断总结刑事审判经验，以确定“造成恶劣社会影响”的具体类型。例如，有论者总结司法认定“造成恶劣社会影响”的具体表现形式主要有：引发上访、游行、示威等，造成秩序性损害;引发社会媒体的广泛关注和报道，造成声誉性损失;严重破坏社会管理秩序，造成公众的权益性损害;损害了司法公正，造成社会性危害[1]。进而言之，囿于“造成恶劣社会影响”的难以量化以及司法资源的有限，刑事推定则成为评估“造成恶劣社会影响”的不二法宝。刑事推定作为一种事实认定方法，是指裁判者根据已经得到证明的基础事实，认定存在推定事实[6]。例如，由渎职行为的媒体曝光（舆论监督）这一基础事实，径直认定存在渎职行为“造成恶劣社会影响”之推定事实，继而可以相关渎职罪名进行定罪量刑。很显然，在缺乏其他证据可资证明的情况下，司法者采用刑事推定手段，通过转移证明责任，在一定程度上降低了证明要求。正因为如此，刑事推定本身存在一定的风险，亦即基础事实并不必然推出推定事实，极易降低定罪门槛。
混淆舆论监督的附随结果（社会影响）与渎职行为“造成恶劣社会影响”的区别，是舆论监督被认定为“造成恶劣社会影响”的关键。客观地说，除渎职行为造成人员伤亡、经济损失危害结果之外，作为刑事推定的基础事实，渎职行为的正常媒体曝光（舆论监督）本应是渎职行为“造成其他恶劣社会影响”的客观反映。如果渎职行为未能“造成其他恶劣社会影响”，那么司法者则不应将渎职行为的正常媒体曝光（舆论监督）本身认定为“造成恶劣社会影响”。然而，在事实上，媒体曝光终究扩大了相关渎职行为的社会公众感知度，并造成、扩大国家、政府等声誉损失等方面的负面附随结果。很显然，司法者实际上是将舆论监督的附随结果（社会影响）认定为渎职行为“造成恶劣社会影响”。
二、舆论监督被认定为“造成恶劣社会影响”的消极影响
舆论监督如同镜子一般，反射的是渎职行为及其造成的（恶劣）社会影响事实。尽管渎职行为的曝光、传播提高了社会公众感知度，对国家机关的声誉损失造成进一步扩大的危害结果，但这仅是舆论监督有效行使的负面附随结果，是舆论监督制度的代价。因为从制度安排的成本——收益分析角度看，舆论监督之所以视为人民实现社会主义民主权利的重要形式，显然意味着舆论监督的收益要大于其负面附随结果。退一步说，在渎职行为实施后，如果要避免国家机关声誉损失的扩大，何不令行禁止媒体的舆论监督？从另外一种角度看，若果真禁止舆沦监督权的正当行使，这何尝不是销蚀统治合法性？职是之故，可以妥当地说，在无造成其他恶劣社会影响或重大损失的情况下，纯粹的舆论监督及其附随结果被直接认定为“造成恶劣社会影响”，与舆论监督权的创设初衷完全背道而驰。
承上所述，舆论监督被认定为“造成恶劣社会影响”，虽然降低了司法证明要求，在节约司法资源方面可圈可点，但是其可能引起的潜在消极影响不容忽视。在我们看来，其消极影响包括但不限于两个方面：一是引致司法不公;二是阻碍舆论监督权的正常行使。
（一）引致司法不公
一般来说，渎职罪旨在保护国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖。在司法实践中，当司法者将舆论监督的负面附随结果（相关声誉损失等）作为渎职罪成立与否的重要基准时，实际上是将国家机关的声誉纳入刑法保护范畴。撇开宪法或立法层面上国家机关声誉刑法保护的正当性及其边界不论，这无疑会扩大渎职罪的适用范围，引致司法不公。
媒体审判是指媒体超越司法程序，事先对案件进行报道、评论，并对涉案人员的定罪、量刑等作出预判。就媒体审判与司法独立公正审判之间的关系而言，主流观点认为，媒体审判在一定程度上影响司法独立公正审判，故而在司法判决之前应建立、健全相关制度、机制约束媒体对案件的报道、评论，以期将其限定于正常的媒体舆论监督范畴之内。就纯粹的渎职行为媒体曝光（舆论监督）认定为“造成恶劣社会影响”而言，某一渎职行为能否构成渎职犯罪，要取决于媒体是否关注、报道，亦即，未关注、报道的即为一般违法违纪行为，关注、报道的即为渎职犯罪行为，这无疑会加剧渎职行为定罪的不确定性。换言之，媒体在不经意中扮演了司法者的角色（主要指定罪方面）。相较而言，如果说媒体审判是媒体滥用舆论监督权，是对司法权的僭越，那么司法者将不确定性的渎职行为的舆论监督视为成罪的关键，证明要求的降低无异于让渡司法权，这何尝不是一种司法渎职行为？毫无疑问，两者皆可能造成个案适用不公。
从媒体舆论监督的动力机制角度分析，上述裁判逻辑往往会引致类案适用不公，亦即媒体关注偏好所指向的领域，国家机关工作人员遭遇的刑事风险则大;反之，非媒体关注偏好所指向的领域，刑事风险就小。毋庸置疑，“注意力经济”（The Economy of Atten-tion）是媒体舆论监督的动力来源之一。吸引受众注意力意味着大众媒体在一定程度上可以左右大众传播的社会影响、操控舆论发展方向，这决定了大众传播社会影响的不确定性。在某种意义上，大众传播社会影响的产生离不开受众注意力的吸引。“注意力是很重要的，因为如果没有注意力就不可能有效果的产生，而注意力要根据接收者的兴趣，内容的相关动机、倾向，以及与媒介渠道相关的因素而定。”[7]不惟如此，吸引注意力意味着发行量、收视率、点击量以及一定的广告收入或预期收益，亦即注意力经济——注意力就是经济。“面对着众多的媒介信息内容，受众成员无法毫无选择地被动注意所有这些内容并对它们作出反应。他们只能根据自己的不同特点、不同需求，有选择地使用媒介。’”母有鉴于此，在大众传播竞争日益激烈以及受众分化的情况下，为了维系媒体组织的生存和发展或是保障组织传播的持续性，越来越多的媒介来源意欲瓜分固定数量的受众注意力[7]。相应的，如何吸引受众注意力则为大众传播者的职责所在甚或生存所依。在此，大眾传播者根据目标受众的兴趣偏好、知识结构和价值观念等因素，选择适当的传播内容或议题以及传播技术手段，对于吸引受众注意力就显得尤为重要。就民生领域而言，食品安全和环境保护等行政执法监督无疑最受大众所关注，继而成为众多媒体组织追逐和聚焦的热点。相应的，该领域国家机关工作人员遭遇的刑事风险则大。从国家机关工作人员整体主义角度来看，无论其依法具有何种监督管理职责，只是劳动分工之不同，不存在职责重要程度之区分，相较于依法具有其它监督管理职责的国家机关工作人员而言，如果依法具有食品安全、环境保护监督管理职责的国家机关工作人员因为其工作性质易受媒体、社会公众关注而遭催更多的刑事风险，对其难有公平可言。 （二）阻碍舆论监督权的正常行使
舆论监督被认定为“造成恶劣社会影响”的直接消极影响是极易造成司法不公，其间接消极影响主要在于会进一步阻碍舆论监督权的正常行使，尤其是对负有监督管理职责的渎职行为人（监管者）和违法行政相对人（被監管者）而言。在某种意义上，这可谓行政主体（渎职行为人）、违法的行政相对人（被监管者）趋利避害的本性使然。具体来说，主要体现于以下两个方面：
一是导致行政主体与舆论监督的对立。渎职行为本身即会对行政主体的声誉造成不同程度地损失，其一旦成为媒体舆论监督的对象，意味着社会公众感知度的提高，其声誉损失势必进一步扩大。为了防控声誉损失的进一步扩大，行政主体与渎职者的利益（免遭刑事风险）极易趋于一体化，从而共同对抗舆论监督。在实践中，行政主体及渎职行为人借助权力封锁消息、强制删帖司空见惯，由此可见一斑。
二是促使行政主体与违法行政相对人结成攻守同盟。鉴于司法的传导机制以及媒体舆论监督的威慑，渎职行为人（监督者）与违法行政相对人（被监督者）为了自身利益，亦会结成攻守同盟，对抗舆论监督，以便最终免遭刑事风险。更有甚者，对于构成犯罪的违法行政相对人（被监督者），渎职行为人亦会进行权衡利弊，决定是否移交司法机关追究刑事责任。因为一旦移交处理，又容易引起媒体关注，从而引火烧身。很显然，这也是阻碍“行刑衔接”的重要因素。
三、舆论监督被认定为“造成恶劣社会影响”的司法矫正
为了矫正司法认定的瑕疵，不妨可以确立“舆论监督权正当行使禁止评价原则”。在此，所谓“舆论监督权正当行使禁止评价原则”，可理解为在渎职犯罪的认定过程中，对于由渎职行为所引发的舆论监督权的正当行使及其附随结果禁止评价，从而排除“造成恶劣社会影响”的推定。毋庸置疑，这既是舆论监督权的应有之义，也是销蚀舆论监督被认定为“造成恶劣社会影响”所产生的消极影响的内在要求，在一定程度上亦能使得渎职行为人免遭刑事不测风险。
从适用条件上看，“舆论监督权正当行使禁止评价原则”仅限于舆论监督权的正当行使。如果大众传媒、公民突破权利的边界，滥用舆论监督权，例如，故意虚构事实、夸大损失结果，恶意攻击、污蔑国家机关形象等，那么则可能被认定为“造成恶劣社会影响”（至于是否达至“恶劣”程度仍需评价）。因为如前所述，渎职罪旨在保护国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖，当渎职行为引发个体或社会公众的不满，并对相关国家机关失去信赖（国家机关公信力下降）时，个体或社会公众才可能通过违法犯罪手段表达不满或诉求。
此外，从刑事推定角度看，舆论监督权正当行使禁止评价原则的确立，意味着司法者不能再以舆论监督为基础事实，直接推定渎职行为“造成恶劣社会影响”，从而以渎职罪追究渎职者的刑事责任。相应的，司法者只能根据其他证据认定渎职行为是否“造成恶劣社会影响”。申言之，“舆论监督权正当行使禁止评价原则”对于认定渎职行为是否“造成恶劣社会影响”同样具有借鉴意义，亦即上升为“权利正当行使禁止评价原则”，意指在渎职犯罪的认定过程中，对于由渎职行为所引发的权利的正当行使及其附随结果禁止评价，从而排除“造成恶劣社会影响”的推定。据此，由渎职行为所引起的行为人依法通过信访、集会、游行、示威等渠道表达意愿的活动，则不宜认定为“造成恶劣社会影响”。
结语
舆论监督作为我国监督体系的重：要组成部分，是人民群众实现社会主义民主权利的有效形式。舆论监督及其附随结果被直接推定为“造成恶劣社会影响”，与舆论监督权的创设初衷背道而驰，这不仅会引致司法不公，在一定程度上也会阻碍舆论监督权的实现。为此，在渎职犯罪的认定过程中，有必要确立“舆论监督权正当行使禁止评价原则”，将舆论监督及其附随结果排除于“造成恶劣社会影响”评价之外。应当承认，本文只是对舆论监督被认定为“造成恶劣社会影响”的评价，至于在刑法明确性原则下，“造成恶劣社会影响”的理解和适用边界以及与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第1条第1款第4项（其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形）如何协调的问题仍有待进一步研究。
参考文献：
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[8]牛康.社会传播学[M].福州：福建人民出版社，2001：345.
关键词：涣职罪;造成恶劣社会影响;舆论监督;生成逻辑;司法不奋
中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1003-9945（2019）01-0084-06
引言
渎职行为“造成恶劣社会影响”与否的认定对于区分罪与非罪具有决定性意义。在司法实践中，渎职行为经大众传媒报道即被认定为“造成恶劣社会影响”的现象屡见不鲜。例如，在王某某玩忽职守一案中，一审法院认为：“2011年4月16日上午，秦淮纸业偷排生产废水严重污染新河的情况被中央电视台曝光，造成恶劣的社会影响。”很显然，即使不考虑环境渎职行为所造成的公共财产等其他重大损失，法院亦可以“造成恶劣社会影响”为由，以玩忽职守罪定罪量刑。再如，黄某甲、蔡某玩忽职守一案中，万鑫纸业排放超标废水污染环境的情况被浙江卫视《今日聚焦》栏目曝光，在一定程度上同样可以理解为媒体曝光是认定“造成恶劣社会影响”的重要参考因素。
针刘将渎职行为的媒体曝光认定为“造成恶劣社会影响”的司法现状，学界仍然存在争议。肯定论者认为：“經过社会媒体广泛传播的渎职行为，致使社会公众对国家和地方政府、司法机关的社会形象、社会公信力、社会认知等在全国或特定的地区范围内均产生消极影响。”[1]再者，事件引起媒体的关注，证明渎职行为或其直接危害结果已经产生了一定的影响。……只要媒体报道的信息客观真实，渎职行为与“造成恶劣社会影响”的因果关系成立，“造成恶劣社会影响”即成为已然发生危害结果，必须纳入构成要件的范畴冈。而否定论者则强调：“媒体监督原本是一种正常的监督形式，它是为了监督国家机关工作人员正确行使职权、履行职责，但按目前大多数判决书的表述逻辑，媒体监督反而成了导致行为发展成为犯罪的一项重要因素，这显然是不合适的。”[3]再者，如果将社会影响作为定罪量刑的情节，不仅不符合构成要件的基本原理，导致定罪量刑不公平，而且容易形成媒体左右定罪量刑的局面[4]。
应当承认，上述观点的对峙，如若造成相关司法认定标准的不统一，难免产生司法不公等消极影响。可见，将渎职行为媒体曝光认定为“造成恶劣社会影响”的问题仍有进一步探讨的必要。为此，本文试以舆论监督为视角，在渎职行为舆论监督视为“造成恶劣社会影响”生成逻辑分析的基础上，揭示其可能产生的消极影响，进而提出“造成恶劣社会影响”的一般认定原则，以期助益于司法认定标准的统一。
一、舆论监督被认定为“造成恶劣社会影响”的生成逻辑
（一）舆论监督及其社会影响
一般来说，所谓舆论监督，是指媒体借助报刊、广播、电视等大众传媒，对国家机关工作人员在履行职责或者行使职权过程中发生的违法违纪行为进行披露、批评和建议，进而形成舆论压力，督促相关机关及人员正视并解决相关问题，从而实现对权力的监督与制约。随着数字技术和网络传播技术的进步，除传统大众传媒之外，自媒体（We Media）已经成为一种新兴的传播媒介。公民、法人或其他组织等传播者亦可以根据自身偏好、需求等要素，通过博客、微博、微信、QQ、百度官方贴吧、论坛/BBS等网络社区平台，向不特定社会公众或特定群组传播国家机关工作人员违法违纪等信息。由此，技术进步无疑拓宽了舆论监督的传播媒介手段和主体，在理论上亦可纳入舆论监督的范畴。
在我国，舆论监督的法理基础是人民主权理论。国家的一切权力属于人民，人民通过选举代表，赋予其公共权力，代表人民管理国家和社会公共事务，并接受人民的监督。为此，国家承认、赋予公民一定的实体权利、程序权利，以监督、制约公共权力，阻止权力的滥用。诚然，“以权利制约权力是一种民主性质的监督，只有在一个民主社会中才能实现。”[5]但是这种国家制度构造以及舆论监督权等权利的创设，毕竟解决了统治的合法性问题和认同危机。
舆论监督作为人民群众实现社会主义民主权利的重要形式，对于促使国家机关工作人员依法履行职权、提升社会治理能力具有不可或缺的重要作用，但其亦能产生一定的附随结果或社会影响。社会影响（Social Influence），又叫社会效果，并不是一个法律术语，而是社会学、传播学等领域的专业名词，一般是指在他人作用下，引起个体思想、情感和行为等方面变化的现象。其中，引起个体思想、情感和行为等方面的积极变化，是为正面社会影响;反之，引起相关方面的消极变化，当属负面社会影响。就渎职行为而言，渎职行为的公之于众和广泛传播，在一定程度上势必会产生国家、政府等声誉损失等方面的负面附随结果（社会影响）。但是，从另外一个角度来看，如果国家机关工作人员及其渎职行为人能够依法接受舆论监督，而不是不遗余力地阻碍媒体曝光、强制删帖，在某种意义上，其又何尝不是一种声誉增益的附随结果（社会影响）。再者，如果通过舆论监督，国家机关及其渎职行为人能正视、妥善解决存在的问题，同样是对声誉损失的一种挽回。由此可见，舆论监督及其正常行使的主要功能是正向的，其附随结果（社会影响）则兼具正向和负向双重性、动态性。
（二）舆论监督何以被认定为“造成恶劣社会影响”
从《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《渎职罪司法解释（一）》）第1条规定的适用角度来看，将国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守行为造成一定的人身伤亡和经济损失认定为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，具有可量化性，在司法适用中较易认定。“造成恶劣社会影响”属于非物质性损失结果，因其涵摄性较强，外加第1条第1款第4项“其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形”之兜底规定，无疑加剧该条规定的不明确性，进而给司法认定带来一定的困难。 诸如“造成恶劣社会影响”等非物质性损失作为规范的构成要件要素，其认定通常需要诉诸司法者的价值评价和刑事推定，这是舆论监督被认定为“造成恶劣社会影响”的前提。在相关司法解释不甚明确的背景下，要依靠司法者的价值判断，不断总结刑事审判经验，以确定“造成恶劣社会影响”的具体类型。例如，有论者总结司法认定“造成恶劣社会影响”的具体表现形式主要有：引发上访、游行、示威等，造成秩序性损害;引发社会媒体的广泛关注和报道，造成声誉性损失;严重破坏社会管理秩序，造成公众的权益性损害;损害了司法公正，造成社会性危害[1]。进而言之，囿于“造成恶劣社会影响”的难以量化以及司法资源的有限，刑事推定则成为评估“造成恶劣社会影响”的不二法宝。刑事推定作为一种事实认定方法，是指裁判者根据已经得到证明的基础事实，认定存在推定事实[6]。例如，由渎职行为的媒体曝光（舆论监督）这一基础事实，径直认定存在渎职行为“造成恶劣社会影响”之推定事实，继而可以相关渎职罪名进行定罪量刑。很显然，在缺乏其他证据可资证明的情况下，司法者采用刑事推定手段，通过转移证明责任，在一定程度上降低了证明要求。正因为如此，刑事推定本身存在一定的风险，亦即基础事实并不必然推出推定事实，极易降低定罪门槛。
混淆舆论监督的附随结果（社会影响）与渎职行为“造成恶劣社会影响”的区别，是舆论监督被认定为“造成恶劣社会影响”的关键。客观地说，除渎职行为造成人员伤亡、经济损失危害结果之外，作为刑事推定的基础事实，渎职行为的正常媒体曝光（舆论监督）本应是渎职行为“造成其他恶劣社会影响”的客观反映。如果渎职行为未能“造成其他恶劣社会影响”，那么司法者则不应将渎职行为的正常媒体曝光（舆论监督）本身认定为“造成恶劣社会影响”。然而，在事实上，媒体曝光终究扩大了相关渎职行为的社会公众感知度，并造成、扩大国家、政府等声誉损失等方面的负面附随结果。很显然，司法者实际上是将舆论监督的附随结果（社会影响）认定为渎职行为“造成恶劣社会影响”。
二、舆论监督被认定为“造成恶劣社会影响”的消极影响
舆论监督如同镜子一般，反射的是渎职行为及其造成的（恶劣）社会影响事实。尽管渎职行为的曝光、传播提高了社会公众感知度，对国家机关的声誉损失造成进一步扩大的危害结果，但这仅是舆论监督有效行使的负面附随结果，是舆论监督制度的代价。因为从制度安排的成本——收益分析角度看，舆论监督之所以视为人民实现社会主义民主权利的重要形式，显然意味着舆论监督的收益要大于其负面附随结果。退一步说，在渎职行为实施后，如果要避免国家机关声誉损失的扩大，何不令行禁止媒体的舆论监督？从另外一种角度看，若果真禁止舆沦监督权的正当行使，这何尝不是销蚀统治合法性？职是之故，可以妥当地说，在无造成其他恶劣社会影响或重大损失的情况下，纯粹的舆论监督及其附随结果被直接认定为“造成恶劣社会影响”，与舆论监督权的创设初衷完全背道而驰。
承上所述，舆论监督被认定为“造成恶劣社会影响”，虽然降低了司法证明要求，在节约司法资源方面可圈可点，但是其可能引起的潜在消极影响不容忽视。在我们看来，其消极影响包括但不限于两个方面：一是引致司法不公;二是阻碍舆论监督权的正常行使。
（一）引致司法不公
一般来说，渎职罪旨在保护国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖。在司法实践中，当司法者将舆论监督的负面附随结果（相关声誉损失等）作为渎职罪成立与否的重要基准时，实际上是将国家机关的声誉纳入刑法保护范畴。撇开宪法或立法层面上国家机关声誉刑法保护的正当性及其边界不论，这无疑会扩大渎职罪的适用范围，引致司法不公。
媒体审判是指媒体超越司法程序，事先对案件进行报道、评论，并对涉案人员的定罪、量刑等作出预判。就媒体审判与司法独立公正审判之间的关系而言，主流观点认为，媒体审判在一定程度上影响司法独立公正审判，故而在司法判决之前应建立、健全相关制度、机制约束媒体对案件的报道、评论，以期将其限定于正常的媒体舆论监督范畴之内。就纯粹的渎职行为媒体曝光（舆论监督）认定为“造成恶劣社会影响”而言，某一渎职行为能否构成渎职犯罪，要取决于媒体是否关注、报道，亦即，未关注、报道的即为一般违法违纪行为，关注、报道的即为渎职犯罪行为，这无疑会加剧渎职行为定罪的不确定性。换言之，媒体在不经意中扮演了司法者的角色（主要指定罪方面）。相较而言，如果说媒体审判是媒体滥用舆论监督权，是对司法权的僭越，那么司法者将不确定性的渎职行为的舆论监督视为成罪的关键，证明要求的降低无异于让渡司法权，这何尝不是一种司法渎职行为？毫无疑问，两者皆可能造成个案适用不公。
从媒体舆论监督的动力机制角度分析，上述裁判逻辑往往会引致类案适用不公，亦即媒体关注偏好所指向的领域，国家机关工作人员遭遇的刑事风险则大;反之，非媒体关注偏好所指向的领域，刑事风险就小。毋庸置疑，“注意力经济”（The Economy of Atten-tion）是媒体舆论监督的动力来源之一。吸引受众注意力意味着大众媒体在一定程度上可以左右大众传播的社会影响、操控舆论发展方向，这决定了大众传播社会影响的不确定性。在某种意义上，大众传播社会影响的产生离不开受众注意力的吸引。“注意力是很重要的，因为如果没有注意力就不可能有效果的产生，而注意力要根据接收者的兴趣，内容的相关动机、倾向，以及与媒介渠道相关的因素而定。”[7]不惟如此，吸引注意力意味着发行量、收视率、点击量以及一定的广告收入或预期收益，亦即注意力经济——注意力就是经济。“面对着众多的媒介信息内容，受众成员无法毫无选择地被动注意所有这些内容并对它们作出反应。他们只能根据自己的不同特点、不同需求，有选择地使用媒介。’”母有鉴于此，在大众传播竞争日益激烈以及受众分化的情况下，为了维系媒体组织的生存和发展或是保障组织传播的持续性，越来越多的媒介来源意欲瓜分固定数量的受众注意力[7]。相应的，如何吸引受众注意力则为大众传播者的职责所在甚或生存所依。在此，大眾传播者根据目标受众的兴趣偏好、知识结构和价值观念等因素，选择适当的传播内容或议题以及传播技术手段，对于吸引受众注意力就显得尤为重要。就民生领域而言，食品安全和环境保护等行政执法监督无疑最受大众所关注，继而成为众多媒体组织追逐和聚焦的热点。相应的，该领域国家机关工作人员遭遇的刑事风险则大。从国家机关工作人员整体主义角度来看，无论其依法具有何种监督管理职责，只是劳动分工之不同，不存在职责重要程度之区分，相较于依法具有其它监督管理职责的国家机关工作人员而言，如果依法具有食品安全、环境保护监督管理职责的国家机关工作人员因为其工作性质易受媒体、社会公众关注而遭催更多的刑事风险，对其难有公平可言。 （二）阻碍舆论监督权的正常行使
舆论监督被认定为“造成恶劣社会影响”的直接消极影响是极易造成司法不公，其间接消极影响主要在于会进一步阻碍舆论监督权的正常行使，尤其是对负有监督管理职责的渎职行为人（监管者）和违法行政相对人（被監管者）而言。在某种意义上，这可谓行政主体（渎职行为人）、违法的行政相对人（被监管者）趋利避害的本性使然。具体来说，主要体现于以下两个方面：
一是导致行政主体与舆论监督的对立。渎职行为本身即会对行政主体的声誉造成不同程度地损失，其一旦成为媒体舆论监督的对象，意味着社会公众感知度的提高，其声誉损失势必进一步扩大。为了防控声誉损失的进一步扩大，行政主体与渎职者的利益（免遭刑事风险）极易趋于一体化，从而共同对抗舆论监督。在实践中，行政主体及渎职行为人借助权力封锁消息、强制删帖司空见惯，由此可见一斑。
二是促使行政主体与违法行政相对人结成攻守同盟。鉴于司法的传导机制以及媒体舆论监督的威慑，渎职行为人（监督者）与违法行政相对人（被监督者）为了自身利益，亦会结成攻守同盟，对抗舆论监督，以便最终免遭刑事风险。更有甚者，对于构成犯罪的违法行政相对人（被监督者），渎职行为人亦会进行权衡利弊，决定是否移交司法机关追究刑事责任。因为一旦移交处理，又容易引起媒体关注，从而引火烧身。很显然，这也是阻碍“行刑衔接”的重要因素。
三、舆论监督被认定为“造成恶劣社会影响”的司法矫正
为了矫正司法认定的瑕疵，不妨可以确立“舆论监督权正当行使禁止评价原则”。在此，所谓“舆论监督权正当行使禁止评价原则”，可理解为在渎职犯罪的认定过程中，对于由渎职行为所引发的舆论监督权的正当行使及其附随结果禁止评价，从而排除“造成恶劣社会影响”的推定。毋庸置疑，这既是舆论监督权的应有之义，也是销蚀舆论监督被认定为“造成恶劣社会影响”所产生的消极影响的内在要求，在一定程度上亦能使得渎职行为人免遭刑事不测风险。
从适用条件上看，“舆论监督权正当行使禁止评价原则”仅限于舆论监督权的正当行使。如果大众传媒、公民突破权利的边界，滥用舆论监督权，例如，故意虚构事实、夸大损失结果，恶意攻击、污蔑国家机关形象等，那么则可能被认定为“造成恶劣社会影响”（至于是否达至“恶劣”程度仍需评价）。因为如前所述，渎职罪旨在保护国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖，当渎职行为引发个体或社会公众的不满，并对相关国家机关失去信赖（国家机关公信力下降）时，个体或社会公众才可能通过违法犯罪手段表达不满或诉求。
此外，从刑事推定角度看，舆论监督权正当行使禁止评价原则的确立，意味着司法者不能再以舆论监督为基础事实，直接推定渎职行为“造成恶劣社会影响”，从而以渎职罪追究渎职者的刑事责任。相应的，司法者只能根据其他证据认定渎职行为是否“造成恶劣社会影响”。申言之，“舆论监督权正当行使禁止评价原则”对于认定渎职行为是否“造成恶劣社会影响”同样具有借鉴意义，亦即上升为“权利正当行使禁止评价原则”，意指在渎职犯罪的认定过程中，对于由渎职行为所引发的权利的正当行使及其附随结果禁止评价，从而排除“造成恶劣社会影响”的推定。据此，由渎职行为所引起的行为人依法通过信访、集会、游行、示威等渠道表达意愿的活动，则不宜认定为“造成恶劣社会影响”。
结语
舆论监督作为我国监督体系的重：要组成部分，是人民群众实现社会主义民主权利的有效形式。舆论监督及其附随结果被直接推定为“造成恶劣社会影响”，与舆论监督权的创设初衷背道而驰，这不仅会引致司法不公，在一定程度上也会阻碍舆论监督权的实现。为此，在渎职犯罪的认定过程中，有必要确立“舆论监督权正当行使禁止评价原则”，将舆论监督及其附随结果排除于“造成恶劣社会影响”评价之外。应当承认，本文只是对舆论监督被认定为“造成恶劣社会影响”的评价，至于在刑法明确性原则下，“造成恶劣社会影响”的理解和适用边界以及与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第1条第1款第4项（其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形）如何协调的问题仍有待进一步研究。
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