在2014年的全国“两会”上，笔者提出提案，要求废除收容教育制度，理由是：第一，收容教育制度违反宪法。《立法法》第八条第（五）款规定，限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。《卖淫嫖娼人员收容教育办法》于1993年由国务院颁布，按2000年生效的《立法法》的规定，国务院无权制定法律，只能制定行政法规，因此，该《办法》对卖淫嫖娼人员限制人身自由的规定超越了《立法法》对国务院的立法授权。而且，该《办法》的上位法——1991年全国人大常委会公布的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》也不是严格意义上的法律，其第四条规定的“对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。”也与《立法法》的规定相冲突。第二，有关法律已有对卖淫嫖娼行为的处罚规定。《治安管理处罚法》第六十六条规定，卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款等。由于有这些规定，《卖淫嫖娼人员收容教育办法》已经没有继续存在的必要。第三，严重违反程序公正。司法程序后置，行政诉讼期间不影响收容教育决定的执行。剥夺公民半年到两年的人身自由，缺少明确的实施标准，在某种意义上是公安想关就关，想关多长时间就关多长时间。第四，与刑罚秩序的冲突。刑法对轻微刑事犯罪的处罚，有两年以下有期徒刑，六个月以下的拘役，和不予关押的管制。卖淫嫖娼是违法行为，并不构成犯罪，却动辄可以关六个月到两年，比对犯罪行为的处罚还重，显然颠倒了一般违法行为与刑事犯罪行为之间的处罚逻辑。
　　提案上交后，虽然国务院具体承办提案的部门派人多次与笔者沟通，表现出极大的诚意和高度负责的精神，但笔者并未指望马上就有满意的结果。果然，对提案的答复前不久终于来了，尽管早有思想准备，仍难免有失望之情。学法之人不是不理解一项制度改变的艰巨性与复杂性，但首先希望看到改变的意愿。
　　的确，与收容遣送和劳动教养不同，收容教育有全国人大常委会的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》）为法律依据，因此它并不完全是法外之刑，但是，这个《决定》是《立法法》所说的“法律”吗？《立法法》所指的“法律”，专门指由全国人民代表大会及其常委会依照立法程序制定，由国家主席签署公布的规范性文件，一般均以“法”字配称，如《刑法》《民事诉讼法》《民法》《行政法》等，其法律效力仅次于宪法。而《决定》之所以叫“决定”而不叫“法”，说明它产生的程序跟“法律”不一样，因而效力也是不同的。从内容看，《决定》根据当时卖淫嫖娼的新情况，在增设有关新罪名的同时，对《刑法》的有关条款作了修改和补充，所以它最多只能算是《刑法》的补充性文件。由这样一份补充性文件来创设收容教育制度，其限制人身自由的内容在《立法法》产生以前无可争议，但在《立法法》实施以后，就明显违反其“限制人身自由的强制措施和处罚”“只能制定法律”的要求了。《立法法》是宪法的组成部分，收容教育制度违反了《立法法》，当然也就违反了宪法。
　　“限制人身自由的强制措施和处罚”之所以与“国家主权的事项”“基本经济制度”“民事基本制度”等一道被《立法法》第八条要求只能由法律来规定，而不能由行政法规、地方法规或者行政规章来规定，不是因为别的，而是因为人身自由太重要了。稍有健全心智的人都能体会到，个人的幸福与快乐，只有一部分取决于物质生活条件的满足，另一部分，或者说更大程度上，取决于精神生活的愉悦。精神生活的一个基本前提，是个人身体自由自在的，不受强制的状态。这就是人身自由，即个人支配和移动自己身体的权利。自由是人类最核心的价值，所有那些能够被称之为“幸福”的生活，始终伴随着对“自由”的体验和感悟。“幸福”和“快乐”，本质上就是一种获得自由的感觉。而在那些各种各样、无穷无尽的自由权利当中，排在最首要位置的，便是人身自由。一个人一旦失去了人身自由，失去了支配和移动自己身体的权利，那么对他本人来说，所有其他的生活追求便无从谈起。不仅谈不上幸福与快乐，连做人的尊严都成问题了。
　　我们可以比较一下那些可能被限制两年人身自由的犯罪行为：犯分裂国家罪、煽动分裂国家罪的其他参加人（非首要分子和积极参加的人），处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；犯交通肇事罪，引发重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；犯过失杀人罪，情节较轻的，处三年以下有期徒刑；犯故意伤害罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；犯刑讯逼供罪和暴力取证罪，处三年以下有期徒刑或者拘役；如此等等。收容教育与有期徒刑、拘役的性质不同，但限制人身自由的内容是一样。上述这些犯罪行为，要么危害国家安全或公共安全，要么侵害了他人的人身权，而卖淫嫖娼作为一种双方达成的、以金钱为媒介的性交易，它完全是交易双方之间的事，基本没有侵害任何人的合法权利。既然如此，对它的处罚有什么理由与上述犯罪行为相当，甚至比它们还重？
　　在收容教育继续存在的理由中，我们看到了“维护社会治安秩序”“净化社会风气”“遏制性病蔓延”的說法，这更让人疑惑：卖淫嫖娼行为究竟是一个法律问题，还是一个道德问题？因为这些问题有时候靠道德规范一样可以解决，甚至可能更合理地解决。既如此，是否应当把道德的还给道德，把法律的交给法律？在阿姆斯特丹和其他卖淫合法化的城市，你能说人家治安秩序不好，或者社会风气很差吗？可见，把卖淫嫖娼行为定义为违法行为，不是因为它的社会危害性，或对他人合法利益的侵犯，而是因为整个社会的价值观。“治安秩序”和“社会风气”本身就定义模糊，人言人殊，因个人看法和价值观的差异而不同。如果要论在人类社会的价值权重，它们怎么可以与“自由”相提并论？又怎能以牺牲公民半年到两年人身自由的方式去成全？
　　所以，收容教育制度以现代社会无法接受的方式贬损了自由的价值。废除它，是自由的需要，也是法治的需要。但废除它可能面临更多的困难。当年收容遣送的废除，是因为收容对象扩大到“三无”人员，威胁到上亿流动人员的人身安全和迁徙自由；而劳动教养的废除，是因为它有时成了利益斗争和打击报复上访人员的工具。它们都激起了广泛的民愤。收容教育则不同，它面对的是一个范围小得多的群体，由于种种原因，这个群体更多地对所遭受的收容教育选择了沉默和隐忍；而且，收容教育虽然针对不特定的人，却被许多人认为与自己无关，所以不大可能通过类似唐慧这样的事件推动它走向终结。收容教育制度的废除，将只能依靠人们权利意识的觉醒和法治的进步。
　　这不是为了让卖淫嫖娼行为合法化，至少目前不是，而是为了“自由”，一种对个人来说无比高尚又极其珍贵的东西。
　　（作者系第十一、十二届全国政协委员，中华全国律师协会副会长）
　　原载于《同舟共进》2014年第12期，转载请注明出处