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【摘要】不作为犯罪是相对于作为而言的，是指负有必须履行某种积极行为的特定法律义务，在能够履行的情况下而不履行的行为。由于不作为犯在通常情况下没有身体的动作，那么不作为犯是否具有行为性的问题也就摆在了我们面前。正所谓“无行为则无犯罪”，在这种理念下，如何理解不作为的行为性，各种行为理论都试图从不同的角度对不作为的行为性进行论证，但都有缺陷，只有能合理说明不作为的行为性的行为学说才是正確的理论主张。研究不作为犯罪的行为性，有利于确定犯罪范围，正确区分罪与非罪。
【关键词】不作为；作为；行为性；刑法
一、问题的提出
在界定不作为是否属于行为之前，首先必须明确作为与不作为的概念和属性。由于犯罪现象的复杂性，危害行为在客观现实中的表现形式也千姿百态，但概括起来，仍然不外乎两种形式：作为与不作为。作为是指表现为一定身体动作的行为。由于其可以从外部感知，其行为性不发生问题。而不作为的行为性问题历来存在争议。个人认为，作为与不作为不是单纯地从身体动静来加以区分，而应从法律评价的角度看，如果行为人为法律不得为的行为，则属于作为；相反，如果不为法律所期待、命令的应为行为，则为不作为。因此，区分作为与不作为，只能以一定的法律义务为标准。由于在法律规范上，一定的法律义务主要表现为两种：一种是禁止规范；一种是命令规范，当行为人的行为是违反禁止规范时，即为作为，当违反命令规范时即为不作为。因此，行为人的行为是违反法律禁令还是法律命令，就成为作为与不作为的区分标准。不作为是否属于行为，中外刑法学者争议颇多。在刑法学史上，行为理论有自然行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论等。有的行为论为了能够合理说明不作为的行为属性问题，而不得不在面对其他行为理论学说的批评和非议之下不断地修正自己的理论学说。因此，检视各种行为理论对于我们把握和认识不作为的行为性既有重要的理论和实践意义。从某种意义上说，不作为犯的行为性是检视各种行为理论的试金石。深入地分析不作为犯罪的行为性问题，并探讨与之有关的刑法立法问题和刑法理论问题确有必要。
二、不作为的行为性与行为理论
（一）自然行为论与不作为
自然行为论，也称因果行为论。其代表人有德国学者贝林格、李斯特，日本的藤木英雄、植松正等。认为行为是人类自然意志活动所引起的身体举动而发生于外界的因果的、物理的整个因果过程。行为具有两个特征：一是有意性；二是知觉可能性。因果行为论对于作为的解释，自无问题，然对于不作为而言，由于不作为没有任何招致外界发生变动的举动，如果贯彻这一理论，势必要否定不作为的行为性，但理论又不承认不作为包含于行为中，这就否定了无行为则无犯罪的一般命题。
（二）目的行为论与不作为
目的行为论，形成于20世纪30年代，其代表人有德国学者威尔兹尔、韦伯，日本学者本村龟二、福田平等。这一理论的核心观点是人的行为不是单纯的由意志支配的因果事物现象，而是为实现一定目的的一种活动。目的行为论的特点在于行为的故意性，即将原先存在于责任论中的故意视为目的行为的本质要素，认为故意是主观的违法要素。同时，目的行为论还强调存在论的立场，即刑法上的行为是由目的所确定的意思支配的具有实在意义的统一体，包括主观意志内容及其客观外部表现的统一体。这样就无法解释不作为的行为性。于是，威尔兹尔提出了以人的形态作为统一作为和不作为的上位概念。但是由于过度强调主观因素，而受到众多批评。行为概念作为一个具有社会意义的概念，不能单纯从个人的主观立场去观察，而应从社会共同的观点来把握才对。在针对目的行为论的批评中，社会行为论得到充分的发展。
三、不作为犯罪的行为性研究
对于不作为行为性，应从不同视点加以综合解释：从法律所调整的社会关系看，经过法律加以确立，就形成了以权利义务关系为核心的法律关系。并构成社会关系的有序性和有条不紊的协调性。行为之所以被规定犯罪，就在于其具有严重社会危害性与刑事违法性。其表现形式为有两种情况。第一种是采取积极的方式即以积极的身体活动公然侵害刑法所保护的社会关系。如贪污、抢劫、盗窃等。第二种是采取、消极、间接、不正确、不及时履行的方式不履行自己应当履行的特定法律义务，从而使特定的法律关系受到侵害。如遗弃、偷税、不作为的杀人等。前一种行为是作为，后一种行为是不作为。因此，从这一点上来看，不作为和作为，同样为行为的表现形式。
四、不作为犯罪的行为性分析
对于不作为的行为性问题，无非是肯定或否定的回答。否定者需要打破犯罪是行为(无行为则无犯罪)的观念。肯定者维护了犯罪是行为的立论，不会构成对刑法理论与刑法立法的太大冲击。然而，犯罪是行为几乎成为现代刑法理论的基石，刑法上行为的概念应当能够包容不作为。
从作为义务出发，我们也可以对不作为的行为性做出解释。由不作为所构成的犯罪通常分为两种类型：一是纯正不作为犯，是指只能以不作为形式实现的犯罪。二是不纯正不作为犯，是指以不作为形式而犯通常以作为的行为形式构成的犯罪。我们认为不作为应当具备以下条件：第一，行为人负有必须履行某种积极行为的特定法律义务。所谓特定法律义务，即行为人必须履行积极行为的依据，是强调法律性质的义务，而不包括道德义务或者其他一般社会义务。特定法律义务并不仅限于法律明文规定的义务，除法律明文规定以外，特定法律义务还有其他类型。第二，行为人能够履行所必须履行的特定法律义务。构成不作为还必须以行为人能够履行特定法律义务为前提。法律不强求不能履行义务的人去履行义务。行为人没有履行义务的能力而没有履行义务，不构成不作为。第三，行为人不履行所必须履行的特定法律义务。因此，不作为的关键是行为人不履行其应当履行的特定法律义务。
五、不作为犯罪的立法完善
具体到我国的立法完善，首先应当肯定在总则中规定不纯正不作为犯一般性成立要件的重要意义。其次还应该对刑法分则进行完善和改造，应根据社会发展的实际情况和各种行为的社会危害性的大小，有选择的将某些常见多发的、社会危害性较大的行为以纯正不作为犯的形式在刑法中明文规定，如不救助罪，使刑法分则的设计更加合理、科学。实际上，我们应当看到，并不是所有的犯罪都可以以不作为的方式构成，以不作为方式构成的犯罪只是犯罪中的一部分，而且是一种例外，因此，根据形势发展的需要，并结合对不作为犯罪的深入研究，尽量缩小不纯正不作为犯罪的存在空间。我个人认为应当采取总则与分则相结合的方法。其中又有两种不同的分法，第一种即在总则中规定不纯正不作为犯的要件外，在分则中则通过增加纯正不作为犯罪的种类以便于在一定程度上弥补对不纯正不作为犯处罚上的困难。如在分则中增加见危不救罪、对重大犯罪不报告罪以及证人拒不作证罪。第二种方法是除了在总则中规定不纯正不作为犯的要件外，在分则中把不纯正不作为犯的具体犯罪类型限于一些包含重大法益的少数几种犯罪。可以考虑对于可罚的不纯正不作为犯在刑法各条一一作出规定。但并不是在分则中普遍地确立不纯正不作为犯的具体类型，而是考虑到处罚不纯正不作为犯的社会要求，将违法类型限定于杀人罪、遗弃罪、放火罪、欺诈罪等。而至于在分则中试明确可以由不作为构成的不纯正不作为犯罪类型，还是通过增加纯正不作为犯的种类，我个人认为在分则中增加规定纯正不作为犯的种类还是相对可行的。但究竟规定哪些纯正不作为犯罪的种类以及具体要件如何设定，还值得进一步研究。
参考文献
[1]陈兴良．刑法哲学[M]．北京:中国政法大学出版社，2004，235
[2]何秉松．犯罪构成系统论[M]．北京：中国法制出版社，1995：224～225
[3]黎宏．不作为犯的研究[M]．武汉大学出版社，1997，231
[4]许成磊．不纯正不作为犯理论[M]．北京：人民出版社，2009，530
【关键词】不作为；作为；行为性；刑法
一、问题的提出
在界定不作为是否属于行为之前，首先必须明确作为与不作为的概念和属性。由于犯罪现象的复杂性，危害行为在客观现实中的表现形式也千姿百态，但概括起来，仍然不外乎两种形式：作为与不作为。作为是指表现为一定身体动作的行为。由于其可以从外部感知，其行为性不发生问题。而不作为的行为性问题历来存在争议。个人认为，作为与不作为不是单纯地从身体动静来加以区分，而应从法律评价的角度看，如果行为人为法律不得为的行为，则属于作为；相反，如果不为法律所期待、命令的应为行为，则为不作为。因此，区分作为与不作为，只能以一定的法律义务为标准。由于在法律规范上，一定的法律义务主要表现为两种：一种是禁止规范；一种是命令规范，当行为人的行为是违反禁止规范时，即为作为，当违反命令规范时即为不作为。因此，行为人的行为是违反法律禁令还是法律命令，就成为作为与不作为的区分标准。不作为是否属于行为，中外刑法学者争议颇多。在刑法学史上，行为理论有自然行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论等。有的行为论为了能够合理说明不作为的行为属性问题，而不得不在面对其他行为理论学说的批评和非议之下不断地修正自己的理论学说。因此，检视各种行为理论对于我们把握和认识不作为的行为性既有重要的理论和实践意义。从某种意义上说，不作为犯的行为性是检视各种行为理论的试金石。深入地分析不作为犯罪的行为性问题，并探讨与之有关的刑法立法问题和刑法理论问题确有必要。
二、不作为的行为性与行为理论
（一）自然行为论与不作为
自然行为论，也称因果行为论。其代表人有德国学者贝林格、李斯特，日本的藤木英雄、植松正等。认为行为是人类自然意志活动所引起的身体举动而发生于外界的因果的、物理的整个因果过程。行为具有两个特征：一是有意性；二是知觉可能性。因果行为论对于作为的解释，自无问题，然对于不作为而言，由于不作为没有任何招致外界发生变动的举动，如果贯彻这一理论，势必要否定不作为的行为性，但理论又不承认不作为包含于行为中，这就否定了无行为则无犯罪的一般命题。
（二）目的行为论与不作为
目的行为论，形成于20世纪30年代，其代表人有德国学者威尔兹尔、韦伯，日本学者本村龟二、福田平等。这一理论的核心观点是人的行为不是单纯的由意志支配的因果事物现象，而是为实现一定目的的一种活动。目的行为论的特点在于行为的故意性，即将原先存在于责任论中的故意视为目的行为的本质要素，认为故意是主观的违法要素。同时，目的行为论还强调存在论的立场，即刑法上的行为是由目的所确定的意思支配的具有实在意义的统一体，包括主观意志内容及其客观外部表现的统一体。这样就无法解释不作为的行为性。于是，威尔兹尔提出了以人的形态作为统一作为和不作为的上位概念。但是由于过度强调主观因素，而受到众多批评。行为概念作为一个具有社会意义的概念，不能单纯从个人的主观立场去观察，而应从社会共同的观点来把握才对。在针对目的行为论的批评中，社会行为论得到充分的发展。
三、不作为犯罪的行为性研究
对于不作为行为性，应从不同视点加以综合解释：从法律所调整的社会关系看，经过法律加以确立，就形成了以权利义务关系为核心的法律关系。并构成社会关系的有序性和有条不紊的协调性。行为之所以被规定犯罪，就在于其具有严重社会危害性与刑事违法性。其表现形式为有两种情况。第一种是采取积极的方式即以积极的身体活动公然侵害刑法所保护的社会关系。如贪污、抢劫、盗窃等。第二种是采取、消极、间接、不正确、不及时履行的方式不履行自己应当履行的特定法律义务，从而使特定的法律关系受到侵害。如遗弃、偷税、不作为的杀人等。前一种行为是作为，后一种行为是不作为。因此，从这一点上来看，不作为和作为，同样为行为的表现形式。
四、不作为犯罪的行为性分析
对于不作为的行为性问题，无非是肯定或否定的回答。否定者需要打破犯罪是行为(无行为则无犯罪)的观念。肯定者维护了犯罪是行为的立论，不会构成对刑法理论与刑法立法的太大冲击。然而，犯罪是行为几乎成为现代刑法理论的基石，刑法上行为的概念应当能够包容不作为。
从作为义务出发，我们也可以对不作为的行为性做出解释。由不作为所构成的犯罪通常分为两种类型：一是纯正不作为犯，是指只能以不作为形式实现的犯罪。二是不纯正不作为犯，是指以不作为形式而犯通常以作为的行为形式构成的犯罪。我们认为不作为应当具备以下条件：第一，行为人负有必须履行某种积极行为的特定法律义务。所谓特定法律义务，即行为人必须履行积极行为的依据，是强调法律性质的义务，而不包括道德义务或者其他一般社会义务。特定法律义务并不仅限于法律明文规定的义务，除法律明文规定以外，特定法律义务还有其他类型。第二，行为人能够履行所必须履行的特定法律义务。构成不作为还必须以行为人能够履行特定法律义务为前提。法律不强求不能履行义务的人去履行义务。行为人没有履行义务的能力而没有履行义务，不构成不作为。第三，行为人不履行所必须履行的特定法律义务。因此，不作为的关键是行为人不履行其应当履行的特定法律义务。
五、不作为犯罪的立法完善
具体到我国的立法完善，首先应当肯定在总则中规定不纯正不作为犯一般性成立要件的重要意义。其次还应该对刑法分则进行完善和改造，应根据社会发展的实际情况和各种行为的社会危害性的大小，有选择的将某些常见多发的、社会危害性较大的行为以纯正不作为犯的形式在刑法中明文规定，如不救助罪，使刑法分则的设计更加合理、科学。实际上，我们应当看到，并不是所有的犯罪都可以以不作为的方式构成，以不作为方式构成的犯罪只是犯罪中的一部分，而且是一种例外，因此，根据形势发展的需要，并结合对不作为犯罪的深入研究，尽量缩小不纯正不作为犯罪的存在空间。我个人认为应当采取总则与分则相结合的方法。其中又有两种不同的分法，第一种即在总则中规定不纯正不作为犯的要件外，在分则中则通过增加纯正不作为犯罪的种类以便于在一定程度上弥补对不纯正不作为犯处罚上的困难。如在分则中增加见危不救罪、对重大犯罪不报告罪以及证人拒不作证罪。第二种方法是除了在总则中规定不纯正不作为犯的要件外，在分则中把不纯正不作为犯的具体犯罪类型限于一些包含重大法益的少数几种犯罪。可以考虑对于可罚的不纯正不作为犯在刑法各条一一作出规定。但并不是在分则中普遍地确立不纯正不作为犯的具体类型，而是考虑到处罚不纯正不作为犯的社会要求，将违法类型限定于杀人罪、遗弃罪、放火罪、欺诈罪等。而至于在分则中试明确可以由不作为构成的不纯正不作为犯罪类型，还是通过增加纯正不作为犯的种类，我个人认为在分则中增加规定纯正不作为犯的种类还是相对可行的。但究竟规定哪些纯正不作为犯罪的种类以及具体要件如何设定，还值得进一步研究。
参考文献
[1]陈兴良．刑法哲学[M]．北京:中国政法大学出版社，2004，235
[2]何秉松．犯罪构成系统论[M]．北京：中国法制出版社，1995：224～225
[3]黎宏．不作为犯的研究[M]．武汉大学出版社，1997，231
[4]许成磊．不纯正不作为犯理论[M]．北京：人民出版社，2009，530