论文部分内容阅读
摘要：面对社会群众对刑事立法未能达成刑法实践共识的局面下，刑事立法难以形成公众认同的社会效果。面对刑法研究中瓶颈，为了使刑法得到公众认同的效果，在刑法实践中，必须考虑公众认同，包括生活利益的重要性和规范有效性，使建立的共识刑法观作为国家促进长期利益的最佳方式。
关键词：公众认同；共识刑法观；实践
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）01-0184-02
作者简介：王小梅（1987-），女，汉族，福建泉州人，本科（在职研究生），福建省安溪县公安局，研究方向：刑法。
从某种意义上来说，公众认同是指社会群众在社会生活中产生中一种情感和意识上的归属感和信仰支持，而刑法的公众认同主要是指社会共识，共识刑法观是刑法信仰的当然要求。面对社会转型时期共识刑法观构建中存在的挑战，在公众认同视角下建立共识刑法观，可以达到良好的运行效果。
一、共识刑法观
针对法律信仰的问题，伯尔曼提出：“法律必须被信仰”之后，国内先形成了对法律信仰肯定者多的局面，但后来批判法律信仰的越来越多[1]。面临法律信仰的构建，其面临着需要重新思考的问题。从伯尔曼对法律信仰的描述，可以得出这样的结论，即：“法律是永远的工具或手段信仰，工具万能论的出现，给刑法的构建带来了一定的危险，更不用说一般法律，具有较强的工具之法的倾向与本能。”，而公众认同是指社会群众通过确定自己在社会中的身份来规范自己行为的社会认知活动，其在社会中产生一种将人们组织在一起的重要凝聚力，具有重要的作用，通过社会对自己的认同，人们可以获得一种情感意识上的归属感和信仰支持。面对公众认同在社会中产生的重要作用，法律信仰的构建是有可能的，其逐渐升华于法律的公众认同。然而，面对法律界对刑法公众认同的重新思考和定位，社会共识成为了融化刑法规范的信仰支持。因此，针对社会转型时期共治型社会管理模式构建的背景下，刑法共识形成了一种现实可能性。
二、公众认同视角下共识刑法观的构建
所谓共识刑法观，是指贯穿于刑法立法到刑法司法，再到刑法执行等整个刑法实践的一种刑法观[2]，共识刑法观也被称为“刑法实践观”。根据共识刑法观的影响过程中，首先是对刑事立法的影响，主要涉及到刑法规范的内容，同时也涉及到刑法规范的生成机制。一方面，在刑法规范内容构建上，既要迎合社会共识，也要迎合社会共识的生动例证，如危险驾驶等行为入罪的立法建立。由于刑事立法是社会共识的一种承载，在社会共识下，若没有刑事立法的应有承载，则意味着刑法立法的建立将无法获得社会群众的认同，其运行效果可想而知。然而，对于刑法规范的生成机制，在共识刑法观背景下，刑事立法的构建经涉及到刑事立法模式问题，其主要包括专家立法、民众立法两种类型。其中，民众立法是指将社会民众创造的法律草案公布于众，民众立法是通过民众参与讨论、修改论证的，而专家立法是指通过专家创制的法律，缺乏公开性和民主行，也难以得到公众认同。因此，在刑事立法构建中，往往采用民众立法的方式，具有开放性、民主行的特点，容易得到公众认同。但是，民众立法也有一定的缺陷性，主要体现在民众立法往往关切现实，缺乏前瞻性和实用性。根据国内外对立法模式的建立，可以知道大多数国家主要采用民主集中制进行立法模式的构建，即在民众立法基础上进行专家立法[3]。通过民众立法与专家立法相结合，弥补了两种立法的缺陷。
然而，针对刑事司法的公众认同，社会群众对刑事司法判断的认可和接受是树立社会公众对司法的认同感和信仰、强化公众法律意识、进一步发挥法律作用所必须的一个环节。因此，对于刑法的解释，应包括常识、常理、常情的社会共识。从实质上来将，刑法解释是一种具有预测可能性的刑法解释，其必然能得到公众认同。例如在2007年我国最高人民法院颁布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，该项规定明确了社会民众可以推动司法解释立项，即公众参与意识，通过建立社会公开征求意见的机制，以公民利益为重大，法律实践将产生良好的社会效果[4]。
除此之外，对于刑罚执行共识刑罚观，主要涉及到人性化问题，在行刑人性化的背景下，既要符合刑罚规律，也要充分体现人性化的特征。若刑罚执行过程中没有人性化的特征，刑罚必将受到社会共识的排斥，在很大程度上给刑罚执行带来了一定的困难。从长远利益看，在没有共识刑罚观的背景下，刑罚执行只能被贬低为刑罚客体，然而，在行刑客体的观念时代下，刑罚执行难以成为社会共识性刑事活动。
三、公众认同与刑法实践
在公众认同视角下的刑法，其主要体现在生活利益的重要性和规范有效性等两个方面，但最终表现为对行为过程的合理评价及结局合理上。其中，对行为过程的合理评价的刑法，主要表现为人的行为在实施过程中是否符合国民，对违反规范理念、道德理念的行为将被宣告为犯罪。而结局合理的刑法表现为一些特别重要的法益[5]。从结局合理及行为过程的合理评价两个层面来看，刑法的公众认同既注重了对合法权益的维护，也肯定了行为规范及道德规范的重要性。然而，对于刑法规范与公众认同，在公众的刑法认同感中，充分强调了规范的重要性，刑法规范之所以被人们所接受，主要因为刑法规范是由社会关系及双方利益所决定的。由于人是犯罪的主要执行者，同时也是刑法的实施者，这就要求在建立刑法中必须从人的角度去考虑，尤其是在道德规范及生命与身体权利上，保证人在社会活动中放弃使用暴力或做出合理行为，从而充分体现出刑法的规范性。
面对公众认同对共识刑法观的构建，可见公众认同在刑法构建中发挥着重要作用。因此，在刑法实践中，必须充分考虑公众认同问题。但是。在司法实践中，刑法的实践还存在一些问题，如以单位名义挪用公款给单位使用，却不能定罪；毒品犯罪以数量为标准对罪犯判极刑，令人难以接受；正当防卫限度的标准掌握过严等刑法实践。这些刑法实践违背了公众认同感，主要因为裁判的结果偏离尝试，难以被人们所接受。因此，对于刑法的建立，为了得到人民的认同和支持，在今后的我国的刑法的理论与实践中，为了更多地考虑公认认同，还应注重刑法理论总体思路的调整、刑法在具体问题上的理论创新和反思及裁判行为的开放化。针对法官对犯罪的认定和处理，虽然其具有自由裁量权，但这并不意味着人民的利益就会受到侵害，在刑法的公众认同视角下，裁判的结论都是可以接受的。但是，由于不同时代的法对所处的立场、人格健全程度及对公众认同感的接受程度有一定的差异性，这些差异性直接影响了对案件的实质处理，这就导致刑法实践中存在一个结论合理性的衡量问题。在实际情况中，若刑法的判定符合公众认同，但违背了判决违反罪刑法定的规定，在判决过程中若一味去迎合部分人的认同感，将会产生一种偏见。因此，在刑法实践中，应坚持公正、公正、公开的原则，既要符合公众的认同感，也要符合刑法的规定，完善刑法政策与法规，以促进刑法的体制改革。
四、总结
面对我国立法管理模式的构建，为了使刑法实践在社会生活中产生良好的社会效果，在社会共识的背景下构建刑事立法、刑法司法、刑罚执行等实践内容，在共识刑法观下，开展刑法实践活动，以保证社会民众对刑法实践达成共识。
[ 参 考 文 献 ]
[1]马荣春.建立共识刑法观[N].中国社会科学报，2014-05-14.
[2]温登平.反思常识主义刑法观[J].中国刑事法杂志，2013，09：3-12.
[3]俞小海.刑法解释的公众认同[J].现代法学，2010，03：84-93.
[4]阎二鹏.经济犯罪刑法适用的公众认同[J].时代法学，2013，03：15-20.
[5]袁林.公众认同与刑法解释范式的择向[J].法学，2011，05：95-100.
关键词：公众认同；共识刑法观；实践
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）01-0184-02
作者简介：王小梅（1987-），女，汉族，福建泉州人，本科（在职研究生），福建省安溪县公安局，研究方向：刑法。
从某种意义上来说，公众认同是指社会群众在社会生活中产生中一种情感和意识上的归属感和信仰支持，而刑法的公众认同主要是指社会共识，共识刑法观是刑法信仰的当然要求。面对社会转型时期共识刑法观构建中存在的挑战，在公众认同视角下建立共识刑法观，可以达到良好的运行效果。
一、共识刑法观
针对法律信仰的问题，伯尔曼提出：“法律必须被信仰”之后，国内先形成了对法律信仰肯定者多的局面，但后来批判法律信仰的越来越多[1]。面临法律信仰的构建，其面临着需要重新思考的问题。从伯尔曼对法律信仰的描述，可以得出这样的结论，即：“法律是永远的工具或手段信仰，工具万能论的出现，给刑法的构建带来了一定的危险，更不用说一般法律，具有较强的工具之法的倾向与本能。”，而公众认同是指社会群众通过确定自己在社会中的身份来规范自己行为的社会认知活动，其在社会中产生一种将人们组织在一起的重要凝聚力，具有重要的作用，通过社会对自己的认同，人们可以获得一种情感意识上的归属感和信仰支持。面对公众认同在社会中产生的重要作用，法律信仰的构建是有可能的，其逐渐升华于法律的公众认同。然而，面对法律界对刑法公众认同的重新思考和定位，社会共识成为了融化刑法规范的信仰支持。因此，针对社会转型时期共治型社会管理模式构建的背景下，刑法共识形成了一种现实可能性。
二、公众认同视角下共识刑法观的构建
所谓共识刑法观，是指贯穿于刑法立法到刑法司法，再到刑法执行等整个刑法实践的一种刑法观[2]，共识刑法观也被称为“刑法实践观”。根据共识刑法观的影响过程中，首先是对刑事立法的影响，主要涉及到刑法规范的内容，同时也涉及到刑法规范的生成机制。一方面，在刑法规范内容构建上，既要迎合社会共识，也要迎合社会共识的生动例证，如危险驾驶等行为入罪的立法建立。由于刑事立法是社会共识的一种承载，在社会共识下，若没有刑事立法的应有承载，则意味着刑法立法的建立将无法获得社会群众的认同，其运行效果可想而知。然而，对于刑法规范的生成机制，在共识刑法观背景下，刑事立法的构建经涉及到刑事立法模式问题，其主要包括专家立法、民众立法两种类型。其中，民众立法是指将社会民众创造的法律草案公布于众，民众立法是通过民众参与讨论、修改论证的，而专家立法是指通过专家创制的法律，缺乏公开性和民主行，也难以得到公众认同。因此，在刑事立法构建中，往往采用民众立法的方式，具有开放性、民主行的特点，容易得到公众认同。但是，民众立法也有一定的缺陷性，主要体现在民众立法往往关切现实，缺乏前瞻性和实用性。根据国内外对立法模式的建立，可以知道大多数国家主要采用民主集中制进行立法模式的构建，即在民众立法基础上进行专家立法[3]。通过民众立法与专家立法相结合，弥补了两种立法的缺陷。
然而，针对刑事司法的公众认同，社会群众对刑事司法判断的认可和接受是树立社会公众对司法的认同感和信仰、强化公众法律意识、进一步发挥法律作用所必须的一个环节。因此，对于刑法的解释，应包括常识、常理、常情的社会共识。从实质上来将，刑法解释是一种具有预测可能性的刑法解释，其必然能得到公众认同。例如在2007年我国最高人民法院颁布的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，该项规定明确了社会民众可以推动司法解释立项，即公众参与意识，通过建立社会公开征求意见的机制，以公民利益为重大，法律实践将产生良好的社会效果[4]。
除此之外，对于刑罚执行共识刑罚观，主要涉及到人性化问题，在行刑人性化的背景下，既要符合刑罚规律，也要充分体现人性化的特征。若刑罚执行过程中没有人性化的特征，刑罚必将受到社会共识的排斥，在很大程度上给刑罚执行带来了一定的困难。从长远利益看，在没有共识刑罚观的背景下，刑罚执行只能被贬低为刑罚客体，然而，在行刑客体的观念时代下，刑罚执行难以成为社会共识性刑事活动。
三、公众认同与刑法实践
在公众认同视角下的刑法，其主要体现在生活利益的重要性和规范有效性等两个方面，但最终表现为对行为过程的合理评价及结局合理上。其中，对行为过程的合理评价的刑法，主要表现为人的行为在实施过程中是否符合国民，对违反规范理念、道德理念的行为将被宣告为犯罪。而结局合理的刑法表现为一些特别重要的法益[5]。从结局合理及行为过程的合理评价两个层面来看，刑法的公众认同既注重了对合法权益的维护，也肯定了行为规范及道德规范的重要性。然而，对于刑法规范与公众认同，在公众的刑法认同感中，充分强调了规范的重要性，刑法规范之所以被人们所接受，主要因为刑法规范是由社会关系及双方利益所决定的。由于人是犯罪的主要执行者，同时也是刑法的实施者，这就要求在建立刑法中必须从人的角度去考虑，尤其是在道德规范及生命与身体权利上，保证人在社会活动中放弃使用暴力或做出合理行为，从而充分体现出刑法的规范性。
面对公众认同对共识刑法观的构建，可见公众认同在刑法构建中发挥着重要作用。因此，在刑法实践中，必须充分考虑公众认同问题。但是。在司法实践中，刑法的实践还存在一些问题，如以单位名义挪用公款给单位使用，却不能定罪；毒品犯罪以数量为标准对罪犯判极刑，令人难以接受；正当防卫限度的标准掌握过严等刑法实践。这些刑法实践违背了公众认同感，主要因为裁判的结果偏离尝试，难以被人们所接受。因此，对于刑法的建立，为了得到人民的认同和支持，在今后的我国的刑法的理论与实践中，为了更多地考虑公认认同，还应注重刑法理论总体思路的调整、刑法在具体问题上的理论创新和反思及裁判行为的开放化。针对法官对犯罪的认定和处理，虽然其具有自由裁量权，但这并不意味着人民的利益就会受到侵害，在刑法的公众认同视角下，裁判的结论都是可以接受的。但是，由于不同时代的法对所处的立场、人格健全程度及对公众认同感的接受程度有一定的差异性，这些差异性直接影响了对案件的实质处理，这就导致刑法实践中存在一个结论合理性的衡量问题。在实际情况中，若刑法的判定符合公众认同，但违背了判决违反罪刑法定的规定，在判决过程中若一味去迎合部分人的认同感，将会产生一种偏见。因此，在刑法实践中，应坚持公正、公正、公开的原则，既要符合公众的认同感，也要符合刑法的规定，完善刑法政策与法规，以促进刑法的体制改革。
四、总结
面对我国立法管理模式的构建，为了使刑法实践在社会生活中产生良好的社会效果，在社会共识的背景下构建刑事立法、刑法司法、刑罚执行等实践内容，在共识刑法观下，开展刑法实践活动，以保证社会民众对刑法实践达成共识。
[ 参 考 文 献 ]
[1]马荣春.建立共识刑法观[N].中国社会科学报，2014-05-14.
[2]温登平.反思常识主义刑法观[J].中国刑事法杂志，2013，09：3-12.
[3]俞小海.刑法解释的公众认同[J].现代法学，2010，03：84-93.
[4]阎二鹏.经济犯罪刑法适用的公众认同[J].时代法学，2013，03：15-20.
[5]袁林.公众认同与刑法解释范式的择向[J].法学，2011，05：95-100.