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摘要：国际商事仲裁协议的法律适用直接关系到仲裁协议效力的确定，因此，仲裁协议的法律适用，不仅是一项重要的理论问题，更是国际商事裁实践中必须予以解决的问题。本文在对国际商事仲裁协议法律适用一般理论进行论述的基础上，结合相关实例，对目前中国仲裁制度下仲裁协议适用的立法与实践进行了评述，并提出若干立法建议。
关键词：国际商事仲裁；仲裁协议法律适用；仲裁协议准据法
国际商事仲裁协议是双方当事人合意将他们之间已经发生或者将来可能发生的国际商事争议交付仲裁解决的一种书面协议。它是当事人自愿接受仲裁的书面依据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据。国际商事仲裁协议的法律适用，即以何种法律为标准来评价仲裁协议的成立和效力，它对一个仲裁案件的命运有着决定性的作用。
一、有关国际商事仲裁协议法律适用的理论
在国际商事仲裁理论与实践中，对于国际商事仲裁协议法律适用存在着“整体论”和“分割论”两种不同的观点和主张。“整体论”（也有称之为“统一论”）主张将一项仲裁协议视作一个整体，将其所涉及的所有问题都统一地由一种法律来支配。“分割论”则主张对仲裁协议涉及的所有要素进行分割，不同方面受不同的法律支配。
日前在国际商事仲裁理论界更多的学者倾向于“分割论”观点，这一点从国际商事仲裁实践来看，以1958年《纽约公约》为代表的国际商事仲裁立法和各国国内立法及商事仲裁实践，对仲裁协议法律适用问题也广泛地采纳了“分割论”的方法。
二、确定仲裁协议准据法的理论和方法
就仲裁协议准据法确定的方法来看，多数学者比较认同下列传统方法：仲裁协议准据法首先应依意思自治原则，允许当事人自主选择仲裁协议适用的法律；在当事人无明示选择时，则直接适用或推定适用仲裁地法（裁决作出地法）。在仲裁地无法确定时，则适用受理案件的法院地国的冲突规则决定仲裁协议适用的法律。此外，受仲裁程序法的非国内化理论的影响，在仲裁协议准据法确定上，也出现了适用一般法律原则的做法。
三、中国的相关立法现状与实践
对于仲裁协议的适用法律我国法律未作规定，由此可以看出，我国在仲裁协议的法律适用上存在立法空缺，鉴于这种立法空缺，在实践中确定仲裁协议效力所应适用的法律时，应在认识仲裁协议准据法的特殊性的基础上，根据我国参加的国际条约，并结合国际惯例对仲裁协议准据法做出判定，在不同的审理阶段，应按照不同的情况分别加以处理：在确定仲裁庭管辖权阶段及仲裁裁决撤销阶段，应适用当事人选择的法律；在当事人未选择所适用的法律的情况下，则应适用仲裁地法。
随着商事仲裁实践的不断发展，我国实务部门对仲裁协议法律适用问题的认识水平也在不断提高，突出表现在最高人民法院的有关司法解释中。1999年6月21日，最高人民法院就香港三菱商事会社有限公司诉三峡投资有限公司、葛洲坝三联实业公司、湖北三联机械化工程有限公司购销担保合同纠纷管辖权异议案，函复湖北省高级人民法院，“本案当事人在合同的仲裁条款中约定，在香港依据国际商会的仲裁规则进行仲裁。按仲裁地香港的法律，该仲裁条款是有效的、可以执行的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第（二）项的规定，人民法院对本案纠纷无管辖权，你院应告知当事人通过仲裁方式解决本案纠纷”。该案例确认了仲裁地法可作为仲裁协议的适用法律，体现了我国对于《纽约公约》的遵守和执行，也表明了我国对国际商事仲裁协议法律适用独立性原则的认同，符合国际实践值得肯定。
尽管存在上述规范性文件，但由于其效力层次较低，同时我国法律对国际商事仲裁协议的法律适用未作明确规定，这不利于商事交往和法院审判实务的进行。
四、我国国际商事仲裁协议法律适用方面的不足及建议
由于我国缺乏对仲裁协议法律适用的立法规定，长期以来，中国的司法及仲裁实践对仲裁协议效力的法律适用极不统一，在有关案例中出现了确定仲裁协议准据法的不同方法。我国司法界对仲裁协议准据法加以确定方面集中反映的问题有：
首先，并未将仲裁协议（指合同中的仲裁条款）准据法与主合同准据法相区分，一般将当事人选择的合同准据法作为仲裁协议的准据法加以适用；
其次，不考虑案件的具体情况，而对仲裁协议效力的判断以法院地法一中国仲裁法中对仲裁协议的规定为依据。除上述案例外，类似的案例在我国司法实践中屡见不鲜。
然而，随着我国法院对仲裁法认识的深化及审判经验的增加，我国法院对仲裁协议准据法的認识日趋成熟。最高人民法院李国光副院长曾在1998年11月23日全国经济审判工作座谈会上的讲话中明确指出：“对于涉外仲裁协议效力的认定，要注意准确适用法律，通常要适用约定的仲裁地国法律，并参照国际惯例，予以认定。只有在明确适用中国法律的情况下，才能按照仲裁法第17条和第18条的规定确定仲裁条款的效力。”可以认为，以当事人意思自治优先，以仲裁地法为补充的仲裁协议准据法适用原则在我国已基本确立起来。相信，我国司法实践在仲裁协议准据法确定问题上的成熟将进一步促进我国在该问题上的仲裁立法。
笔者认为，鉴于我国目前关于仲裁协议法律适用上的立法空缺，在我国司法及仲裁实践中确协定仲裁协议效力所应适用的法律，应在认识仲裁协议准据法特殊性的基础上，根据我国参加的国际条约，并结合国际惯例对仲裁协议准据法作出正确的判定。由于对于仲裁协议效力的判定问题，法院或仲裁庭作为不同的审理机构在不同的审理阶段均会涉及，因此，应按照不同的情况分别加以处理。
首先，在确定仲裁庭管辖权阶段及仲裁裁决撤销阶段，由于我国现行立法并未对仲裁协议的法律适用作出明确规定，我国法院或仲裁庭应参照国际惯例确定仲裁协议准据法。应先适用当事人选择的法律；在当事人未选择法律的情况下，则应适用仲裁地法。其次，在仲裁裁决执行阶段，我国法院在执行国际商事仲裁裁决时，应依据我国加入的《纽约公约》的相关规定，决定仲裁协议的效力问题。
关键词：国际商事仲裁；仲裁协议法律适用；仲裁协议准据法
国际商事仲裁协议是双方当事人合意将他们之间已经发生或者将来可能发生的国际商事争议交付仲裁解决的一种书面协议。它是当事人自愿接受仲裁的书面依据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据。国际商事仲裁协议的法律适用，即以何种法律为标准来评价仲裁协议的成立和效力，它对一个仲裁案件的命运有着决定性的作用。
一、有关国际商事仲裁协议法律适用的理论
在国际商事仲裁理论与实践中，对于国际商事仲裁协议法律适用存在着“整体论”和“分割论”两种不同的观点和主张。“整体论”（也有称之为“统一论”）主张将一项仲裁协议视作一个整体，将其所涉及的所有问题都统一地由一种法律来支配。“分割论”则主张对仲裁协议涉及的所有要素进行分割，不同方面受不同的法律支配。
日前在国际商事仲裁理论界更多的学者倾向于“分割论”观点，这一点从国际商事仲裁实践来看，以1958年《纽约公约》为代表的国际商事仲裁立法和各国国内立法及商事仲裁实践，对仲裁协议法律适用问题也广泛地采纳了“分割论”的方法。
二、确定仲裁协议准据法的理论和方法
就仲裁协议准据法确定的方法来看，多数学者比较认同下列传统方法：仲裁协议准据法首先应依意思自治原则，允许当事人自主选择仲裁协议适用的法律；在当事人无明示选择时，则直接适用或推定适用仲裁地法（裁决作出地法）。在仲裁地无法确定时，则适用受理案件的法院地国的冲突规则决定仲裁协议适用的法律。此外，受仲裁程序法的非国内化理论的影响，在仲裁协议准据法确定上，也出现了适用一般法律原则的做法。
三、中国的相关立法现状与实践
对于仲裁协议的适用法律我国法律未作规定，由此可以看出，我国在仲裁协议的法律适用上存在立法空缺，鉴于这种立法空缺，在实践中确定仲裁协议效力所应适用的法律时，应在认识仲裁协议准据法的特殊性的基础上，根据我国参加的国际条约，并结合国际惯例对仲裁协议准据法做出判定，在不同的审理阶段，应按照不同的情况分别加以处理：在确定仲裁庭管辖权阶段及仲裁裁决撤销阶段，应适用当事人选择的法律；在当事人未选择所适用的法律的情况下，则应适用仲裁地法。
随着商事仲裁实践的不断发展，我国实务部门对仲裁协议法律适用问题的认识水平也在不断提高，突出表现在最高人民法院的有关司法解释中。1999年6月21日，最高人民法院就香港三菱商事会社有限公司诉三峡投资有限公司、葛洲坝三联实业公司、湖北三联机械化工程有限公司购销担保合同纠纷管辖权异议案，函复湖北省高级人民法院，“本案当事人在合同的仲裁条款中约定，在香港依据国际商会的仲裁规则进行仲裁。按仲裁地香港的法律，该仲裁条款是有效的、可以执行的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第（二）项的规定，人民法院对本案纠纷无管辖权，你院应告知当事人通过仲裁方式解决本案纠纷”。该案例确认了仲裁地法可作为仲裁协议的适用法律，体现了我国对于《纽约公约》的遵守和执行，也表明了我国对国际商事仲裁协议法律适用独立性原则的认同，符合国际实践值得肯定。
尽管存在上述规范性文件，但由于其效力层次较低，同时我国法律对国际商事仲裁协议的法律适用未作明确规定，这不利于商事交往和法院审判实务的进行。
四、我国国际商事仲裁协议法律适用方面的不足及建议
由于我国缺乏对仲裁协议法律适用的立法规定，长期以来，中国的司法及仲裁实践对仲裁协议效力的法律适用极不统一，在有关案例中出现了确定仲裁协议准据法的不同方法。我国司法界对仲裁协议准据法加以确定方面集中反映的问题有：
首先，并未将仲裁协议（指合同中的仲裁条款）准据法与主合同准据法相区分，一般将当事人选择的合同准据法作为仲裁协议的准据法加以适用；
其次，不考虑案件的具体情况，而对仲裁协议效力的判断以法院地法一中国仲裁法中对仲裁协议的规定为依据。除上述案例外，类似的案例在我国司法实践中屡见不鲜。
然而，随着我国法院对仲裁法认识的深化及审判经验的增加，我国法院对仲裁协议准据法的認识日趋成熟。最高人民法院李国光副院长曾在1998年11月23日全国经济审判工作座谈会上的讲话中明确指出：“对于涉外仲裁协议效力的认定，要注意准确适用法律，通常要适用约定的仲裁地国法律，并参照国际惯例，予以认定。只有在明确适用中国法律的情况下，才能按照仲裁法第17条和第18条的规定确定仲裁条款的效力。”可以认为，以当事人意思自治优先，以仲裁地法为补充的仲裁协议准据法适用原则在我国已基本确立起来。相信，我国司法实践在仲裁协议准据法确定问题上的成熟将进一步促进我国在该问题上的仲裁立法。
笔者认为，鉴于我国目前关于仲裁协议法律适用上的立法空缺，在我国司法及仲裁实践中确协定仲裁协议效力所应适用的法律，应在认识仲裁协议准据法特殊性的基础上，根据我国参加的国际条约，并结合国际惯例对仲裁协议准据法作出正确的判定。由于对于仲裁协议效力的判定问题，法院或仲裁庭作为不同的审理机构在不同的审理阶段均会涉及，因此，应按照不同的情况分别加以处理。
首先，在确定仲裁庭管辖权阶段及仲裁裁决撤销阶段，由于我国现行立法并未对仲裁协议的法律适用作出明确规定，我国法院或仲裁庭应参照国际惯例确定仲裁协议准据法。应先适用当事人选择的法律；在当事人未选择法律的情况下，则应适用仲裁地法。其次，在仲裁裁决执行阶段，我国法院在执行国际商事仲裁裁决时，应依据我国加入的《纽约公约》的相关规定，决定仲裁协议的效力问题。