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[摘要]潜规则在中国历史上和当代长期存在并盛行不衰。潜规则是一种权力私有化现象,是绝对权力的反映,其根源是权力制度的专制性。对于潜规则的规制,传统方法与机制已经失效,作为专制制度对立面的宪政是规制潜规则的必然选择。
[关键词]潜规则;权力专制性;宪政反思
[中图分类号]DF2/75 [文献标识码]A [文章编号]1005-3115(2010)10-0096-02
一、何谓潜规则
中国社会在正式规定的各种制度之外,在种种明文规定的背后,存在着一套获得广泛认可的规则。这套规则往往与那些公开宣称的堂皇原则相悖,并在实际上支配着社会的运行,这套规则就是潜规则。简言之,潜规则即存在于正式规则之外,与正式规则相悖,实际支配社会运行的被民众广泛认可的规则。
潜规则是人们私下认可的行为约束,这种行为约束,依据当事各方的造福或损害能力,在社会行为主体的互动中自发产生,可以使互动各方的冲突减少,交易成本降低。这种实际上得到遵从的规矩,背离了正义观念或正式制度的规定,侵犯了主流意识形态或正式制度所维护的利益,因此不得不以隐蔽的形式存在,当事人对隐蔽形式本身也有明确的认可。通过这种隐蔽,当事人将正式规则的代表屏蔽于局部互动之外,或者将代表拉入私下交易之中,凭借这种私下的规则替换,获取正式规则所不能提供的利益。
潜规则的诞生和长期稳定的存在,其原因在于潜规则是现实利害格局造就的,深深地根植于现实的利害计算。社会成员出于自身的利害计算——或保护现有利益,或意欲取得额外利益,抑或谋取不法利益——总是遵循某种规则要进行资源交换或利益交易。潜规则情形下的交换或交易“最常见的是官吏们利用自己管理社会的职权巧取豪夺,盘剥百姓”,交易双方是官吏和百姓,官吏手中的筹码是“管理社会的职权”,老百姓所要保护的则是自身的合法权益,甚至是自己的身家性命或作为满足基本生存条件的财产。本质意义上,潜规则是一种权力的运行规则,不同于正式规则中权力运用的目的是为了公共利益,潜规则情境下的权力则是为了一己私利。这种私利为正式规则所排斥,不能通过正式规则而获得,即非法利益。权力被用来为个人私利服务,反映出公权力私有化的现象。权力私有化之下,掌握权力者将权力视为自己的私有财产。可以想象,权力一旦私有化,公共资源就成了少数人的私有资源,肥私也就成了必然。
二、潜规则难以消除的深层原因——权力制度的专制性
各级官员、胥吏把公权力作为自己敛财致富的工具,并非自己的发明创造,而是源于更深层次的权力私有化制度——权力专制制度。
王权(皇权)是整体国家权力的缩影和代表,其合法性并非源于人民授予权力而签订的契约,而是来自于“暴力最强者的元规则”,一种“暴力—权力”的等价逻辑关系,暴力最强者集团付出流血牺牲的代价,建立新的政权,由此取得的王权(皇权)当然属自家所有。一种更高形式的权力私有化,即王权(皇权)私有的制度原则得以确立。继而,围绕着王权构筑起庞大又缜密森严的权力结构,建立权力组织及其运行机制,垄断主要的国家和社会资源,最终确立以“天下之事无大小皆决于上”为原则的专制性权力制度。通过暴力手段取得政权,以此诞生的“庞大的权力结构及其所产生的势能一旦形成,则对于以后历代的统治者乃至无数最底层的国民都具有巨大的诱惑。不论皇权专制性弊端的显现如何无以复加,都不足以阻止后人的重蹈覆辙”。这也正是权力制度专制性不断得以延续,甚至有日益强化趋势的原因所在。
与权力专制性相适应,中国的社会形态是以家族为基础而家国同构的“层序式”宗法社会,正如严复所言:“中国自秦以来,无所谓天下也,无所谓国也,皆家而已……天子一身,兼宪法、国家、王者三大物,其家亡,则一切与之俱亡,而民人特奴婢之易主者尔。”在这样的以专制性的权力制度为中心构建的作用下,我们不能期盼权力的享有者和行使者形成对权力公共属性的认识,遵循促进公共利益的原则行使权力。在此情境下,公权私有、公权私用实属必然,潜规则的产生、存续与盛行亦不意外。
三、根除潜规则的必由之路——宪政
历朝政府对消除潜规则均采取了不同程度的措施,历代贤哲亦提出不少规制潜规则的见解。但“任何改革如果不从政治制度和权力架构上去建立防范政府官吏滥用职权和贪污腐败的机制,政治腐败是不能避免的”。“只要权力制度的专制性这个‘根源’没有改变,一代又一代惩治贪污(腐败)的办法就只能重蹈失败的覆辙。”规制权力私有化的腐败,消除潜规则的空间,其根源在于改变“权力制度的专制性”。改变权力专制性的最好办法莫过于宪政之路,这种选择基于宪政的一个根本性质:宪政是对政府施加的一种法律限制;宪政是专横统治的反命题;宪政的对立面是专制政府,即恣意妄为的政府。
宪政的根基是民主,民主最原始、最基本的含义就是“国家一切权力属于人民”或“人民当家做主”,由全体公民直接行使国家权力或者“全体人民或一大部分人民通过由他们定期选出的代表行使最后的控制权”。民主理论本质上是一种主权归属的理论,它关涉的核心问题是国家权力的归属。民主制度通过宣告“主权在民”,从根本上摧毁权力专制性的理论基底,消除权力滥用与私有化的思想渊源,终结潜规则赖以生存的观念基础。
民主理论关心由谁来行使统治权力,并不关心权力行使的边界与约束,民主自身蕴涵着可能导致新型的多数人对少数人的“专制”的致命缺陷。无论权力属于国王皇帝所有,抑或由人民执掌,都必须受到限制。宪政就是一种“法律化的政治秩序,即限制和钳制政治权力的公共规则和制度”。法治的出现,正是源于约束国家和官员的权力的需要。对权力的拘束,首先来自法律(尤其是公法)对权力的控制,通过宪法及相关组织法来明确政府的权力范围和权力运行的程序。通过法律设定权力运作的边界,规范权力运行的程序,从而约束权力的行使,预防权力滥用的可能性,压缩潜规则适用的空间。
对权力的更深层次的制约来自于公民的私权利。公民的私权利正是权力的界限,“私权”所在,“公权”所止!实行民主,确立法治,其根本目的在于控制权力的运行方向,确保权力用于保护权利而非侵害权利。权力及拥有、行使权力的国家并不是目的本身,而纯粹是工具,权力和国家的根本任务和惟一任务就是保障公民的权利与自由,这亦是宪政的价值追求。保障权利理念之于权力控制的意义,形象言之,权力是一艘“舰船”,权利即为目的港口的“灯塔”,为“权力之间”表明正确的航向,即便途中遇有雾霭或风浪,也应向着“灯塔”标示的方向继续航行。
在人类政治智慧的发明中,宪政是迄今为止最有可能实现民主、自由、人权、法治和公正,最有利于保证社会秩序和国家稳定的制度设计和价值理念。而这样一种制度所蕴涵的民主、法治和人权就是根除潜规则的良方:民主确立主权在民,摧毁潜规则赖以生存的权力专制性;法治约束权力,消减潜规则适用的空间;人权设定权力的目的,使潜规则丧失道德正当性而归为无效。
[注释]
吴思:《隐蔽的秩序——拆解历史弈局》,海南出版社2004年版,第471～472页。
何平:《官场腐败及引发的冲突在中西社会中的差异——从〈甲申三百年祭〉和〈潜规则〉谈起》,《学术研究》,2006年第12期。
司马迁:《史记•秦始皇本纪》,浙江古籍出版社2000年版,第45页。
王毅:《中国皇权制度研究——以16世纪前后中国制度形态及其法理为焦点》,北京大学出版社2007年版,第21页、第30页、第298页。
严复译孟德斯鸠《法意》案语。
C.H.Mcllwain语,引自刘海波:《政治科学与宪政政体》,载《公共论丛——宪政主义与现代国家》,生活•读书•新知三联书店2003年版,第150页.
约翰•密尔著、汪渲译:《代议制政府》,商务印书馆1982年版,第68页。
肖君拥:《人民主权论》,山东人民出版社2005年版,第127页。
美国学者丹•莱夫语,引自张文显、信春鹰:《民主+宪政=理想的政制》,《比较法研究》,1990年第1期。
梁慧星:《靠什么制约公权力的滥用》,《时代法学》,2004年第3期。
李林:《从领导党向执政党转变的宪政阐述》,《学术界》,2002年第2期。
[关键词]潜规则;权力专制性;宪政反思
[中图分类号]DF2/75 [文献标识码]A [文章编号]1005-3115(2010)10-0096-02
一、何谓潜规则
中国社会在正式规定的各种制度之外,在种种明文规定的背后,存在着一套获得广泛认可的规则。这套规则往往与那些公开宣称的堂皇原则相悖,并在实际上支配着社会的运行,这套规则就是潜规则。简言之,潜规则即存在于正式规则之外,与正式规则相悖,实际支配社会运行的被民众广泛认可的规则。
潜规则是人们私下认可的行为约束,这种行为约束,依据当事各方的造福或损害能力,在社会行为主体的互动中自发产生,可以使互动各方的冲突减少,交易成本降低。这种实际上得到遵从的规矩,背离了正义观念或正式制度的规定,侵犯了主流意识形态或正式制度所维护的利益,因此不得不以隐蔽的形式存在,当事人对隐蔽形式本身也有明确的认可。通过这种隐蔽,当事人将正式规则的代表屏蔽于局部互动之外,或者将代表拉入私下交易之中,凭借这种私下的规则替换,获取正式规则所不能提供的利益。
潜规则的诞生和长期稳定的存在,其原因在于潜规则是现实利害格局造就的,深深地根植于现实的利害计算。社会成员出于自身的利害计算——或保护现有利益,或意欲取得额外利益,抑或谋取不法利益——总是遵循某种规则要进行资源交换或利益交易。潜规则情形下的交换或交易“最常见的是官吏们利用自己管理社会的职权巧取豪夺,盘剥百姓”,交易双方是官吏和百姓,官吏手中的筹码是“管理社会的职权”,老百姓所要保护的则是自身的合法权益,甚至是自己的身家性命或作为满足基本生存条件的财产。本质意义上,潜规则是一种权力的运行规则,不同于正式规则中权力运用的目的是为了公共利益,潜规则情境下的权力则是为了一己私利。这种私利为正式规则所排斥,不能通过正式规则而获得,即非法利益。权力被用来为个人私利服务,反映出公权力私有化的现象。权力私有化之下,掌握权力者将权力视为自己的私有财产。可以想象,权力一旦私有化,公共资源就成了少数人的私有资源,肥私也就成了必然。
二、潜规则难以消除的深层原因——权力制度的专制性
各级官员、胥吏把公权力作为自己敛财致富的工具,并非自己的发明创造,而是源于更深层次的权力私有化制度——权力专制制度。
王权(皇权)是整体国家权力的缩影和代表,其合法性并非源于人民授予权力而签订的契约,而是来自于“暴力最强者的元规则”,一种“暴力—权力”的等价逻辑关系,暴力最强者集团付出流血牺牲的代价,建立新的政权,由此取得的王权(皇权)当然属自家所有。一种更高形式的权力私有化,即王权(皇权)私有的制度原则得以确立。继而,围绕着王权构筑起庞大又缜密森严的权力结构,建立权力组织及其运行机制,垄断主要的国家和社会资源,最终确立以“天下之事无大小皆决于上”为原则的专制性权力制度。通过暴力手段取得政权,以此诞生的“庞大的权力结构及其所产生的势能一旦形成,则对于以后历代的统治者乃至无数最底层的国民都具有巨大的诱惑。不论皇权专制性弊端的显现如何无以复加,都不足以阻止后人的重蹈覆辙”。这也正是权力制度专制性不断得以延续,甚至有日益强化趋势的原因所在。
与权力专制性相适应,中国的社会形态是以家族为基础而家国同构的“层序式”宗法社会,正如严复所言:“中国自秦以来,无所谓天下也,无所谓国也,皆家而已……天子一身,兼宪法、国家、王者三大物,其家亡,则一切与之俱亡,而民人特奴婢之易主者尔。”在这样的以专制性的权力制度为中心构建的作用下,我们不能期盼权力的享有者和行使者形成对权力公共属性的认识,遵循促进公共利益的原则行使权力。在此情境下,公权私有、公权私用实属必然,潜规则的产生、存续与盛行亦不意外。
三、根除潜规则的必由之路——宪政
历朝政府对消除潜规则均采取了不同程度的措施,历代贤哲亦提出不少规制潜规则的见解。但“任何改革如果不从政治制度和权力架构上去建立防范政府官吏滥用职权和贪污腐败的机制,政治腐败是不能避免的”。“只要权力制度的专制性这个‘根源’没有改变,一代又一代惩治贪污(腐败)的办法就只能重蹈失败的覆辙。”规制权力私有化的腐败,消除潜规则的空间,其根源在于改变“权力制度的专制性”。改变权力专制性的最好办法莫过于宪政之路,这种选择基于宪政的一个根本性质:宪政是对政府施加的一种法律限制;宪政是专横统治的反命题;宪政的对立面是专制政府,即恣意妄为的政府。
宪政的根基是民主,民主最原始、最基本的含义就是“国家一切权力属于人民”或“人民当家做主”,由全体公民直接行使国家权力或者“全体人民或一大部分人民通过由他们定期选出的代表行使最后的控制权”。民主理论本质上是一种主权归属的理论,它关涉的核心问题是国家权力的归属。民主制度通过宣告“主权在民”,从根本上摧毁权力专制性的理论基底,消除权力滥用与私有化的思想渊源,终结潜规则赖以生存的观念基础。
民主理论关心由谁来行使统治权力,并不关心权力行使的边界与约束,民主自身蕴涵着可能导致新型的多数人对少数人的“专制”的致命缺陷。无论权力属于国王皇帝所有,抑或由人民执掌,都必须受到限制。宪政就是一种“法律化的政治秩序,即限制和钳制政治权力的公共规则和制度”。法治的出现,正是源于约束国家和官员的权力的需要。对权力的拘束,首先来自法律(尤其是公法)对权力的控制,通过宪法及相关组织法来明确政府的权力范围和权力运行的程序。通过法律设定权力运作的边界,规范权力运行的程序,从而约束权力的行使,预防权力滥用的可能性,压缩潜规则适用的空间。
对权力的更深层次的制约来自于公民的私权利。公民的私权利正是权力的界限,“私权”所在,“公权”所止!实行民主,确立法治,其根本目的在于控制权力的运行方向,确保权力用于保护权利而非侵害权利。权力及拥有、行使权力的国家并不是目的本身,而纯粹是工具,权力和国家的根本任务和惟一任务就是保障公民的权利与自由,这亦是宪政的价值追求。保障权利理念之于权力控制的意义,形象言之,权力是一艘“舰船”,权利即为目的港口的“灯塔”,为“权力之间”表明正确的航向,即便途中遇有雾霭或风浪,也应向着“灯塔”标示的方向继续航行。
在人类政治智慧的发明中,宪政是迄今为止最有可能实现民主、自由、人权、法治和公正,最有利于保证社会秩序和国家稳定的制度设计和价值理念。而这样一种制度所蕴涵的民主、法治和人权就是根除潜规则的良方:民主确立主权在民,摧毁潜规则赖以生存的权力专制性;法治约束权力,消减潜规则适用的空间;人权设定权力的目的,使潜规则丧失道德正当性而归为无效。
[注释]
吴思:《隐蔽的秩序——拆解历史弈局》,海南出版社2004年版,第471～472页。
何平:《官场腐败及引发的冲突在中西社会中的差异——从〈甲申三百年祭〉和〈潜规则〉谈起》,《学术研究》,2006年第12期。
司马迁:《史记•秦始皇本纪》,浙江古籍出版社2000年版,第45页。
王毅:《中国皇权制度研究——以16世纪前后中国制度形态及其法理为焦点》,北京大学出版社2007年版,第21页、第30页、第298页。
严复译孟德斯鸠《法意》案语。
C.H.Mcllwain语,引自刘海波:《政治科学与宪政政体》,载《公共论丛——宪政主义与现代国家》,生活•读书•新知三联书店2003年版,第150页.
约翰•密尔著、汪渲译:《代议制政府》,商务印书馆1982年版,第68页。
肖君拥:《人民主权论》,山东人民出版社2005年版,第127页。
美国学者丹•莱夫语,引自张文显、信春鹰:《民主+宪政=理想的政制》,《比较法研究》,1990年第1期。
梁慧星:《靠什么制约公权力的滥用》,《时代法学》,2004年第3期。
李林:《从领导党向执政党转变的宪政阐述》,《学术界》,2002年第2期。