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摘 要 伴隨着电子信息技术的迅猛发展以及经济社会的急速繁荣，银行卡成为每一个人生活的必需品。到目前，我国银行卡的发行量已逾数亿张，交易量更是达到每年数十亿。但是，银行卡方便生活繁荣经济的同时，也带来了很多问题，其中，盗刷引起的银行卡纠纷就是最常见最严重的一个。本文从银行卡纠纷的关键问题出发，探讨银行卡纠纷的责任承担问题，并最终尝试探索一些解决之道，至关重要。
关键词 银行卡 纠纷 盗刷 司法解释
作者简介：贾海东，武汉大学法学院2014级本科生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.322
目前，最高人民法院正在起草关于银行卡盗刷案件法律适用的司法解释，可见，最高院对于因盗刷而引起的银行卡纠纷十分重视。这一方面说明了当前我国的银行卡盗刷问题十分严峻，严重损害了持卡人和银行的利益，同时也暗示出，对于银行卡纠纷这一领域，我国还缺乏相应的立法，所以需要最高院颁布相应的司法解释。从最高院起草司法解释我们可以得知，对于银行卡盗刷的研究具有重要性与迫切性，势在必行。
一、盗刷案件的法理分析
（一）银行与持卡人的关系定位
银行与当事人分别是债务人和债权人，银行与当事人之间是储蓄合同关系。这一点在中央人民银行《银行卡业务管理办法》的规定中得到印证，其第五十六条规定：银行卡申请表、领用合约是发卡银行向银行卡持卡人提供的明确双方权责的契约式文件，持卡人签字即表示接受其中各项约定。关于储蓄合同的性质，目前学界主要有两种说法，即保管合同说与借款合同说。保管合同说认为，银行卡持卡人将钱款交给银行使用，银行取得持卡人钱款的使用权，但是钱款的所有权仍属于持卡人所有，银行仅为一个保管者的角色，因而双方是保管合同关系。借款合同说认为，持卡人将款项存储进银行，银行并非只取得了钱款的使用权，因为银行实际占有了存款，所以实际上银行取得了所有权，只不过这种所有权是基于借款合同而取得的。
在一般人看来，保管合同似更有道理。然而，保管合同说不符合持卡人存款的本质。保管合同有两个重要的特征：一是标的物必须为特定物或特定化的种类物；二是标的物的所有权在移转标的物的同时不发生移转。银行卡存储并不符合这两个特征。货币是种类物，具有高度的替代性。持卡人将货币交由银行后，银行就因实际占有货币而获得所有权，银行只需到期归还持卡人相应数量的货币即可，而不需归还持卡人存储进银行的最初货币。由此可见，货币一经交付，持卡人就是丧失货币的所有权，银行因实际占有而取得所有权。所以，持卡人与银行的借款合同不是保管合同性质。
借款合同应更符合储蓄合同的性质。借款合同中，持卡人将存款交付给银行，银行实际占有存款，并因占有而所有。那么，为什么银行是因占有而取得所有权呢？这就主要涉及到银行的贷款业务。银行主要是从事“借短贷长”，银行自身的注册资金只是其运作资本中一小部分，只能维持日常的开支，对于银行盈利主要来源的贷款业务，银行主要是用的存款者的钱。同时，银行运用持卡人的钱从事放贷业务，因放贷而取得的收益歸银行所有而不是归持卡人。由此可以佐证，银行取得的是所有权而不仅是使用权。同时，借款合同中，借款人需要向被借款人支付一定得报酬，而保管合同中，保管人不需要向被保管人支付金钱，相反，被保管人在有偿保管合同中需要向保管人支付一定的保管费。在银行与持卡人之间，持卡人当然不需要支付给银行保管费，而银行需要支付给持卡人一定的利息作为回报。综合这两点，持卡人和银行间的储蓄合同是借贷合同关系而不是保管合同关系。
（二）银行与持卡人的权利义务关系
根据借款合同，持卡人取得债权，即持卡人要求银行归还其借贷给银行的款项，银行卡中关于存款的记录是持卡人债权的凭证。与此同时，银行取得所有权，这就理所当然包含处分权、收益权、使用权等一系列权利。银行可以自由支配其取得的款项不受持卡人的约束，所得收益归银行所有，所受亏损也由银行承担，与持卡人完全绝缘。持卡人的主要义务就是尽善良管理人的注意义务。银行的义务相比较而言要重一些，主要是：一是应当事人请求还本付息，属于法定义务；二是为客户提供一个安全交易的环境，此类义务是银行与当事人签订储蓄合同的一大前提，是持卡人选择将款项存入银行的必备条件；三是对银行卡的“持卡人”进行身份识别，这是一个要求比较高的义务，但同时也是一个基本的义务，对“持卡人”进行身份识别，必须尽到专业第三人的注意义务。
（三）盗刷的实质
在银行卡纠纷中，银行取得了所有权，持卡人取得了债权，因而，伪卡使用人盗刷的资金应属于银行，是损害银行的利益，而不能将其盗刷的资金归为持卡人所有。因为，在银行利用这笔资金放贷时，所得收益归银行所有，依据只能是银行具有这笔资金的所有权，若没有所有权，所取得的收益应归持卡人。那么根据公平原则，既然得到利益时所有权归银行，那么受到损害时所有权也应归银行，银行应负担此风险。此外，持卡人之所以会选择将钱借给银行是因为考虑到银行所具有的专业性，使得资金更加安全，具有更高的安全性是持卡人的预期利益，也是银行取得资金的条件。所以，银行就需要尽专业第三人的注意义务，而非一般的注意义务。因此，在银行卡纠纷中，就没有适用表见代理制度的余地，因为，无从判断什么情况下银行有充分理由相信伪卡使用人就是持卡人。所以，在纠纷中银行经常用以抗辩的理由“伪卡使用人由充分的理由让我相信他就是持卡人”不成立。原因即为银行没有尽到专业第三人的注意义务。综上可得出结论，银行卡盗刷的实质就是银行对伪卡使用人的支付行为是否有效，即银行是否还需要向真正的持卡人支付。
二、责任承担
在盗刷案件中的责任承担，一方面要清楚银行卡盗刷纠纷中归责原则以及举证责任，另一方面还要分析盗刷案件的构成要件。
（一） 归责原则与举证责任 基于銀行与持卡人地位的差异性，该类纠纷的归责原则，应当差别对待。对于持卡人，适用过错责任原则，当且仅当持卡人有过错时才承担责任。对于银行，应当适用严格责任原则。银行对存款享有所有权，盗刷的款项属银行所有，因而，银行理应无条件承担责任。只是在持卡人有过错时，银行可认为持卡人因自身的过错对其构成了侵权，所以要求持卡人承担部分责任以减轻自身的负担。因此，在分配举证责任时，应当注意银行与持卡人归责原则的不同。银行对于盗刷案件承担无过错的承担责任，只是在当事人有过错时，可以以侵权为由要求持卡人承担一定得责任。所以，根据民事诉讼法中的“谁主张谁举证”原则，应当由银行举证持卡人具有过错。有学者认为银行应当举证，认为盗刷走的是持卡人所有的资金，所以纠纷是持卡人要求银行赔偿。但笔者认为，银行卡纠纷本不应如此。盗刷走的资金是银行所有，银行首先对此承担全部责任，但是银行可以认为持卡人有过错，从而要求持卡人承担赔偿责任。所以，纠纷中是银行主张当事人赔偿而不是当事人要求银行赔偿，所以仍然使用“谁主张谁举证”原则。因此，在银行卡盗刷案件中，银行承担承担举证责任。
（二）构成要件
第一，违约行为的客观存在。要判定银行违约，就要弄清银行负有的三大主要义务，即应当事人请求还本付息、提供安全交易的环境、对“持卡人”进行身份识别。那么，银行向伪卡使用者进行支付，首先即违反了对“持卡人”进行身份识别的义务，因为银行没能辨别出伪卡使用者的真实身份；其次，银行很可能违反了提供安全交易环境的义务，因为，伪卡使用者对持卡人银行卡的复制以及相关信息的获取，很大部分是通过银行的疏漏而获取的；最后，违反应当事人请求还本付息的义务，这一点银行经常拿来作为一个抗辩事由，认为正是由于其负有此义务所以才向伪卡使用者错误支付。但是，这里要求的是向当事人，即向真正的持卡人，银行向伪卡使用者的支付与向持卡人是有着天壤之别的，向伪卡使用者支付即意味着对持卡人违约。第二，损害结果的实际发生。一般来讲，实际损害要求是明确、可量化的损害，只要持卡人能证实其卡内资金流失且非本人刷取，即可要求银行赔偿损失，此要件也就具备。第三，具有因果关系。要证明银行的违约行为与损害结果具有因果关系，只须当事人到银行查询交易明细，当事人只要证明银行向伪卡使用人为支付行为即可，不需要证明银行有过错。这里回应前面，应当举证责任倒置，银行要想当事人承担责任，既要证明当事人存在过错，否则，银行就应当承担责任。第四，不存在合法的免责事由。法定免责事由，笔者将其分为两类，一类是主观的法定免责事由，这主要是涉及到持卡人自身的过错，同时，也包括当事人与伪卡使用者串通等行为；另一类就是客观的法定免责事由，这主要是不可抗力导致的银行卡盗刷，银行对此也是没有预见，应当减轻责任。
三、规制之道
（一）完善相关法律
我国目前的相关法律制度尚不完善，仅仅有一些间接的制度可以援用，而直接规制银行卡纠纷的几乎没有，所以，需要立法机关加强立法，建立直接的法律规范。同时，最高人民法院应当着手颁布相应的司法解释，使得实践中类似的案件做到“同案同判”。
（二）合理分配举证责任
举证责任主要应该由银行承担，当事人的举证责任仅限于证明卡内资金减少且非本人所为即可。存款资金的所有权属于银行，所以被盗刷的资金当然属于银行，银行卡纠纷主要是银行认为当事人应当承担部分责任，而不是当事人认为银行因承担责任，根据“谁主张谁举证”原则，银行应当承担举证责任。
（三）明确银行的风险提示义务
銀行作为专业的经济管理人，具有一般人所不具有的专业性，这也正是大部分人选择将钱存入银行的一大原因，同时更是当事人与银行签订储蓄合同时的预期利益。持卡人利益的实现，是需要银行履行相关义务的。明确银行的风险提示义务，可以让银行更加积极地去履行相关义务。
（四）对持卡人承担责任设定上限
银行有义务在发卡之前对持卡人的信用情况进行调查，信用卡应当发给讲信用的人，因此银行应对持卡人承担责任设定上限。目前我国银行卡泛滥，很多银行不仅不对办理信用卡设定门槛，反而通过各种手段鼓励消费者办理银行卡。设立上限，可以警示银行要尽到其专业第三人的义务，否则，当事人最多承担一定得责任，剩下的还得银行兜底。所以，这就类似于给了银行一个兜底义务，其效果应当说是明显的。
参考文献：
[1]吴弘.金融纠纷非讼解决机制的借鉴与更新——金融消费者保护的视角.东方法学.2015（4）.
[2]银行卡纠纷案件研讨会实录.http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id= 45825.2010-11-10.
[3]江滢.银行卡被盗刷案件中的法律问题探讨.重庆科技学院学报（社会科学版）.2011（18）.
[4]冯辉.论银行卡盗刷案件中银行赔偿责任的认定与分配.社会科学.2016（2）.
[5]杨蓉.银行卡盗刷纠纷法律问题的思考.社科纵横.2011（9）.
关键词 银行卡 纠纷 盗刷 司法解释
作者简介：贾海东，武汉大学法学院2014级本科生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.322
目前，最高人民法院正在起草关于银行卡盗刷案件法律适用的司法解释，可见，最高院对于因盗刷而引起的银行卡纠纷十分重视。这一方面说明了当前我国的银行卡盗刷问题十分严峻，严重损害了持卡人和银行的利益，同时也暗示出，对于银行卡纠纷这一领域，我国还缺乏相应的立法，所以需要最高院颁布相应的司法解释。从最高院起草司法解释我们可以得知，对于银行卡盗刷的研究具有重要性与迫切性，势在必行。
一、盗刷案件的法理分析
（一）银行与持卡人的关系定位
银行与当事人分别是债务人和债权人，银行与当事人之间是储蓄合同关系。这一点在中央人民银行《银行卡业务管理办法》的规定中得到印证，其第五十六条规定：银行卡申请表、领用合约是发卡银行向银行卡持卡人提供的明确双方权责的契约式文件，持卡人签字即表示接受其中各项约定。关于储蓄合同的性质，目前学界主要有两种说法，即保管合同说与借款合同说。保管合同说认为，银行卡持卡人将钱款交给银行使用，银行取得持卡人钱款的使用权，但是钱款的所有权仍属于持卡人所有，银行仅为一个保管者的角色，因而双方是保管合同关系。借款合同说认为，持卡人将款项存储进银行，银行并非只取得了钱款的使用权，因为银行实际占有了存款，所以实际上银行取得了所有权，只不过这种所有权是基于借款合同而取得的。
在一般人看来，保管合同似更有道理。然而，保管合同说不符合持卡人存款的本质。保管合同有两个重要的特征：一是标的物必须为特定物或特定化的种类物；二是标的物的所有权在移转标的物的同时不发生移转。银行卡存储并不符合这两个特征。货币是种类物，具有高度的替代性。持卡人将货币交由银行后，银行就因实际占有货币而获得所有权，银行只需到期归还持卡人相应数量的货币即可，而不需归还持卡人存储进银行的最初货币。由此可见，货币一经交付，持卡人就是丧失货币的所有权，银行因实际占有而取得所有权。所以，持卡人与银行的借款合同不是保管合同性质。
借款合同应更符合储蓄合同的性质。借款合同中，持卡人将存款交付给银行，银行实际占有存款，并因占有而所有。那么，为什么银行是因占有而取得所有权呢？这就主要涉及到银行的贷款业务。银行主要是从事“借短贷长”，银行自身的注册资金只是其运作资本中一小部分，只能维持日常的开支，对于银行盈利主要来源的贷款业务，银行主要是用的存款者的钱。同时，银行运用持卡人的钱从事放贷业务，因放贷而取得的收益歸银行所有而不是归持卡人。由此可以佐证，银行取得的是所有权而不仅是使用权。同时，借款合同中，借款人需要向被借款人支付一定得报酬，而保管合同中，保管人不需要向被保管人支付金钱，相反，被保管人在有偿保管合同中需要向保管人支付一定的保管费。在银行与持卡人之间，持卡人当然不需要支付给银行保管费，而银行需要支付给持卡人一定的利息作为回报。综合这两点，持卡人和银行间的储蓄合同是借贷合同关系而不是保管合同关系。
（二）银行与持卡人的权利义务关系
根据借款合同，持卡人取得债权，即持卡人要求银行归还其借贷给银行的款项，银行卡中关于存款的记录是持卡人债权的凭证。与此同时，银行取得所有权，这就理所当然包含处分权、收益权、使用权等一系列权利。银行可以自由支配其取得的款项不受持卡人的约束，所得收益归银行所有，所受亏损也由银行承担，与持卡人完全绝缘。持卡人的主要义务就是尽善良管理人的注意义务。银行的义务相比较而言要重一些，主要是：一是应当事人请求还本付息，属于法定义务；二是为客户提供一个安全交易的环境，此类义务是银行与当事人签订储蓄合同的一大前提，是持卡人选择将款项存入银行的必备条件；三是对银行卡的“持卡人”进行身份识别，这是一个要求比较高的义务，但同时也是一个基本的义务，对“持卡人”进行身份识别，必须尽到专业第三人的注意义务。
（三）盗刷的实质
在银行卡纠纷中，银行取得了所有权，持卡人取得了债权，因而，伪卡使用人盗刷的资金应属于银行，是损害银行的利益，而不能将其盗刷的资金归为持卡人所有。因为，在银行利用这笔资金放贷时，所得收益归银行所有，依据只能是银行具有这笔资金的所有权，若没有所有权，所取得的收益应归持卡人。那么根据公平原则，既然得到利益时所有权归银行，那么受到损害时所有权也应归银行，银行应负担此风险。此外，持卡人之所以会选择将钱借给银行是因为考虑到银行所具有的专业性，使得资金更加安全，具有更高的安全性是持卡人的预期利益，也是银行取得资金的条件。所以，银行就需要尽专业第三人的注意义务，而非一般的注意义务。因此，在银行卡纠纷中，就没有适用表见代理制度的余地，因为，无从判断什么情况下银行有充分理由相信伪卡使用人就是持卡人。所以，在纠纷中银行经常用以抗辩的理由“伪卡使用人由充分的理由让我相信他就是持卡人”不成立。原因即为银行没有尽到专业第三人的注意义务。综上可得出结论，银行卡盗刷的实质就是银行对伪卡使用人的支付行为是否有效，即银行是否还需要向真正的持卡人支付。
二、责任承担
在盗刷案件中的责任承担，一方面要清楚银行卡盗刷纠纷中归责原则以及举证责任，另一方面还要分析盗刷案件的构成要件。
（一） 归责原则与举证责任 基于銀行与持卡人地位的差异性，该类纠纷的归责原则，应当差别对待。对于持卡人，适用过错责任原则，当且仅当持卡人有过错时才承担责任。对于银行，应当适用严格责任原则。银行对存款享有所有权，盗刷的款项属银行所有，因而，银行理应无条件承担责任。只是在持卡人有过错时，银行可认为持卡人因自身的过错对其构成了侵权，所以要求持卡人承担部分责任以减轻自身的负担。因此，在分配举证责任时，应当注意银行与持卡人归责原则的不同。银行对于盗刷案件承担无过错的承担责任，只是在当事人有过错时，可以以侵权为由要求持卡人承担一定得责任。所以，根据民事诉讼法中的“谁主张谁举证”原则，应当由银行举证持卡人具有过错。有学者认为银行应当举证，认为盗刷走的是持卡人所有的资金，所以纠纷是持卡人要求银行赔偿。但笔者认为，银行卡纠纷本不应如此。盗刷走的资金是银行所有，银行首先对此承担全部责任，但是银行可以认为持卡人有过错，从而要求持卡人承担赔偿责任。所以，纠纷中是银行主张当事人赔偿而不是当事人要求银行赔偿，所以仍然使用“谁主张谁举证”原则。因此，在银行卡盗刷案件中，银行承担承担举证责任。
（二）构成要件
第一，违约行为的客观存在。要判定银行违约，就要弄清银行负有的三大主要义务，即应当事人请求还本付息、提供安全交易的环境、对“持卡人”进行身份识别。那么，银行向伪卡使用者进行支付，首先即违反了对“持卡人”进行身份识别的义务，因为银行没能辨别出伪卡使用者的真实身份；其次，银行很可能违反了提供安全交易环境的义务，因为，伪卡使用者对持卡人银行卡的复制以及相关信息的获取，很大部分是通过银行的疏漏而获取的；最后，违反应当事人请求还本付息的义务，这一点银行经常拿来作为一个抗辩事由，认为正是由于其负有此义务所以才向伪卡使用者错误支付。但是，这里要求的是向当事人，即向真正的持卡人，银行向伪卡使用者的支付与向持卡人是有着天壤之别的，向伪卡使用者支付即意味着对持卡人违约。第二，损害结果的实际发生。一般来讲，实际损害要求是明确、可量化的损害，只要持卡人能证实其卡内资金流失且非本人刷取，即可要求银行赔偿损失，此要件也就具备。第三，具有因果关系。要证明银行的违约行为与损害结果具有因果关系，只须当事人到银行查询交易明细，当事人只要证明银行向伪卡使用人为支付行为即可，不需要证明银行有过错。这里回应前面，应当举证责任倒置，银行要想当事人承担责任，既要证明当事人存在过错，否则，银行就应当承担责任。第四，不存在合法的免责事由。法定免责事由，笔者将其分为两类，一类是主观的法定免责事由，这主要是涉及到持卡人自身的过错，同时，也包括当事人与伪卡使用者串通等行为；另一类就是客观的法定免责事由，这主要是不可抗力导致的银行卡盗刷，银行对此也是没有预见，应当减轻责任。
三、规制之道
（一）完善相关法律
我国目前的相关法律制度尚不完善，仅仅有一些间接的制度可以援用，而直接规制银行卡纠纷的几乎没有，所以，需要立法机关加强立法，建立直接的法律规范。同时，最高人民法院应当着手颁布相应的司法解释，使得实践中类似的案件做到“同案同判”。
（二）合理分配举证责任
举证责任主要应该由银行承担，当事人的举证责任仅限于证明卡内资金减少且非本人所为即可。存款资金的所有权属于银行，所以被盗刷的资金当然属于银行，银行卡纠纷主要是银行认为当事人应当承担部分责任，而不是当事人认为银行因承担责任，根据“谁主张谁举证”原则，银行应当承担举证责任。
（三）明确银行的风险提示义务
銀行作为专业的经济管理人，具有一般人所不具有的专业性，这也正是大部分人选择将钱存入银行的一大原因，同时更是当事人与银行签订储蓄合同时的预期利益。持卡人利益的实现，是需要银行履行相关义务的。明确银行的风险提示义务，可以让银行更加积极地去履行相关义务。
（四）对持卡人承担责任设定上限
银行有义务在发卡之前对持卡人的信用情况进行调查，信用卡应当发给讲信用的人，因此银行应对持卡人承担责任设定上限。目前我国银行卡泛滥，很多银行不仅不对办理信用卡设定门槛，反而通过各种手段鼓励消费者办理银行卡。设立上限，可以警示银行要尽到其专业第三人的义务，否则，当事人最多承担一定得责任，剩下的还得银行兜底。所以，这就类似于给了银行一个兜底义务，其效果应当说是明显的。
参考文献：
[1]吴弘.金融纠纷非讼解决机制的借鉴与更新——金融消费者保护的视角.东方法学.2015（4）.
[2]银行卡纠纷案件研讨会实录.http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id= 45825.2010-11-10.
[3]江滢.银行卡被盗刷案件中的法律问题探讨.重庆科技学院学报（社会科学版）.2011（18）.
[4]冯辉.论银行卡盗刷案件中银行赔偿责任的认定与分配.社会科学.2016（2）.
[5]杨蓉.银行卡盗刷纠纷法律问题的思考.社科纵横.2011（9）.