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【摘要】《证券投资基金法》在争议中制定，在争议中产生。争议的焦点之一就是统一立法还是分别立法。统分之争并未随着《证券投资基金法》的颁布、实施而停止，相反一直延续到《证券投资基金法》修改的时机和条件已成熟的今天。随着我国基金业的蓬勃发展，反对基金统一立法的理由已不成立，应顺应统一立法的趋势，制定统一《投资基金法》，文章对此进行了辨析和论证。
【关键词】《投资基金法 统一立法 分别立法
一、基金立法：从《投资基金法》到《证券投资基金法》之变
根据《证券投资基金法》第2条和第101条的规定，我国的《证券投资基金法》的调整范围事实上仅局限于公募证券投资基金一种，并不包括产业投资基金、创业投资基金及私募证券投资基金。现行《证券投资基金法》在争议中制定，在争议中产生。在立法过程中，对基金是统一立法还是分别立法的问题，一直是各方争论最激烈的问题之一。从开始的《投资基金法》到最后的《证券投资基金法》，虽然只是增加了“证券”两个字，但这一转变却是多方博弈、妥协和回避的结果。起初投资基金法调整的范围包括产业、创业和证券投资基金在内的所有投资基金。直到2002年，统一立法的思路一直占主导地位。但有一种观点始终认为，产业投资基金与证券投资基金在融资方式、运作机制、投资对象、监管要求以及政府干预程度等都不相同，不能统一立法。两种意见磨合了很长时间，最终难以形成共识。最后，采取了求同存异、删繁就简、趋易避难的思路，这就是草案立法范围过窄的原因和大体过程。
二、《证券投资基金法》修改的时机和条件已成熟
《证券投资基金法》颁布至今已满五年，它对证券投资基金发展确实起到了很好的促进作用，但它已经不能满足、也不太适应目前整个基金业实践发展的需要。正如中国证监会副主席桂敏杰在第六届中国证券投资基金国际论坛上所表示的：2004 年6 月1 日实施的《证券投资基金法》，确立了基金行业运作的法律框架，有力地推动了基金业的规范和发展。随着……基金业快速发展，法律滞后的现象开始显现。基金法的部分内容已不再完全适应当前基金业发展和市场监管的需要……综合分析和考虑各方面因素，我们认为修改基金法的时机和条件已经成熟。国务院发展研究中心金融研究所副所长巴曙松也指出，《证券投资基金法》需要修改和补充的具体内容至少应当包括六个方面：放宽基金管理公司的股权结构限制；允许设立公司型基金；放宽基金公司业务范围；扩大基金的投资范围；进一步强化对投资人的利益保护；赋予基金监管机构更多的监管权限。在今年全国两会期间，很多人大代表也提出了有关修改《证券投资基金法》的议案。
三、如何修改——统分之争
《证券投资基金法》必须进行修改，但是大改还是小修，是继续目前的分别立法状态，还是制定一部统一的《投资基金法》存在着两种截然相对的观点。
一种观点是以北京大学金融与证券研究中心主任、《证券投资基金法》起草小组副组长曹凤岐为代表，主张单纯完善《证券投资基金法》。理由：一是没办法把证券、创业和产业投资基金三类基金统一起来规范。产业和创投基本都投资于实业，但在国外来说，这些基本上都是私募基金，而我们的证券投资基金是公募基金。私募的管理就应该放松，法律不应该进行过多的干涉，只要不违法就可以。二是三种基金管理也不统一，创投基金归科技部管，产业投资基金归发改委管，证券投资基金归证监会管。三是目前创投和私募都拿到基金法中去予以规定，条件不成熟，甚至连单独立法的条件都不够。
另一种观点是以全国人大财经委副主任委员吴晓灵为代表，则主张对投资基金统一立法，将目前的《基金法》真正变为《投资基金法》。理由：一是《证券投资基金法》已经到了确实需要修改的时候。私募基金已有了很大的发展，目前却缺乏对于其的规范。二是各种基金规则不统一，管理比较混乱。三个监管当局，五类机构各显其能，都是以各个监管部门的法规来规范，规则完全都不一样，公募私募都有。三是统一立法并不存在不可克服的困难。过去立法一大障碍就是部门利益，而现在部门利益还存在，但是金融立法首先应是按法律关系立法，按功能进行监管，监管权的障碍可以排除。四是从法律关系立法角度讲，所有基金类型都可以统一在一个法里。
四、顺应统一立法趋势，制定统一《投资基金法》
如前所述，在《投资基金法》的制定过程中，由于各方对是否统一立法意见不一，又难以协调，导致原先已经进入立法范围的产业、创业投资基金等均被忽略，《投资基金法》也更名为《证券投资基金法》。这虽然达到了求同存异，尽快推出法律的目的，但作为一部投资基金的基本法律，回避了本应面对的因众多类型基金而产生的冲突和歧义，几近相当于原《证券投资基金管理暂行办法》的升级版，显然算不上是一次成功的立法。随着我国基金业的蓬勃发展，反对基金统一立法的理由已不成立，而统一立法是趋势，故应制定统一《投资基金法》，具体理由如下。
第一，反对基金统一立法者的支配性理由是，各种基金之间性质不同，存在着巨大的差异，很难在一部法律中将它们统一起来。首先，这种观点是经不起推敲的，犯了“只见树木，不见森林”的错误。证券、产业和创业投资基金三者有差异，但也有共性。至少它们都是基金，都具有集合投资、专家理财、分散风险的特点，且以投资者、管理人和托管人为主要的法律关系主体。从本质上说，三类基金都是集合投资制度，涉及的法律规范在许多方面大同小异，而且，随着市场经济活动的深入，作为集合投资行为，今后市场上会产生许多新的品种。难道今后每产生一种新类型基金，都要为其单独制定一部法律吗？其次，即便如反对统一立法者所说前述三类基金之间确实差异很大，共性很少，那也不能成为各类基金需分别单独立法的佐证。有差异就必须分别单独立法，这是个伪命题。现实立法中，统一立法的例子举不胜举，比如《公司法》统一规定了有限责任公司和股份有限公司，《合同法》规定了买卖合同、借款合同等多达15类的不同合同，《证券法》统一规定了股票和债券，《物权法》统一规定了所有权、用益物权、担保物权等不同种类的物权，等等。按照反对基金统一立法者的观点，我们岂不是需要分别制定《有限责任公司法》和《股份有限公司法》、各类《合同法》、《股票法》和《债券法》，以及《所有权法》、《用益物权法》和《担保物权法》等？这显然很荒谬。事实恰恰相反，《合同法》、《物权法》等都是由分别立法走向统一立法，是统一立法趋势的最好例证。
第二，反对基金统一立法者的第二个理由是，三种基金归口管理部门不统一，统一立法会造成监管困难。这个讲的实际上是部门利益的障碍问题。事实上，正是由于各个监管部门的不同意见和严重的分歧实质性地影响和主导了基金立法的走向。现在部门利益也还存在，但是立法不应因部门利益难以协调就因噎废食，一味回避、妥协和让步，相反更应该通过统一立法来消除这种部门利益障碍，避免在以后实施法律时产生部门协调困难。分别立法不但不能解决目前基金业的分割、混乱局面，导致对基金的监管出现不统一、边缘化的问题，而且为基金业的发展人为地设定不必要的框框，限制了基金管理人在安全的前提下，通过多元化经营最大限度地为基金持有人谋取利益，不利于我国基金业实力的增强及在资本市场开放后与外国基金业平等竞争。同时，对部门利益或者说监管权的障碍，通过按法律关系立法、按功能进行监管是可以排除的。
第三，反对统一立法的第三个理由是，目前创投和私募都拿到基金法中去予以规定，条件不成熟，甚至连单独立法的条件都不够。换言之，即我国产业、创业投资基金发展实践经验不足。笔者认为，这个问题如果说在当初基金立法时可能确实是一个问题，那么在产业投资基金与风险投资基金如雨后春笋般蓬勃发展并且功能监管成为监管共识的今天，在现行《基金法》中增加对于股权投资基金的规定，从而丰富基金的投资品种，已经具备了现实的基础。
第四，统一立法有利于节约立法资源，避免法律条文的重复与冲突。目前，我国基金业监管规则不统一，各监管部门为了促进本部门所管辖的机构进入基金市场，纷纷出台了各自的规章制度。如果我们仅是单独制定《证券投资基金法》，只需把原国务院证券委员会发布的《证券投资基金管理暂行办法》报国务院法制办升格成条例就行了，并不需要上升到全国人大这么高的层次，花费那么大的物力、财力成本，这实际上造成了立法资源的浪费。同时，如前所述，各类基金之间虽然存在不少差异，但不可否认它们都遵循基金的运行规律，本质上属于同一种法律关系，具有一定的共同立法基础，而通过统一立法不仅可以统一监管规则，节约立法资源，而且可以避免法律条文的重复与冲突。
第五，私募基金亟待规范和监管。从募集方式来讲，现在规范了公募基金，但是对私募基金并没有一个明确的界定和管理原则。虽然各国对私募基金的监管不是很严格，但是也应该有一个监管的原则和框架。目前，随着全球金融危机的爆发和恶化，加强对对冲基金等私募基金的监管已成为各国共识。我国在2001年时，就已存在约7000亿元左右的私募基金。绝对予以禁止或取缔，已不可能，且违反市场原则；放任不管、不做出法律制度安排，易生事端，不利于市场秩序的稳定。相对于公募，私募具有成本低、运作机制灵活和有利于促进中小企业发展等优点，因此近年来，私募已成为资本市场最热的概念之一，发展规模也越来越大。但同时，私募也存在管理者暗箱操作、损人利己、内幕交易、操纵市场等道德风险，亟须法律规范。此外，由于私募基金的投资方向既可能涉及证券，也可能涉及产业、高科技，因此，任何一个部门都不可能制订单独的管理办法，对其法律地位、基本制度的规范，只能由全国人大立法予以解决。
第六，国外不乏基金统一立法的立法例，可供参照、借鉴。例如，美国的公募和私募基金都纳入1940年《投资公司法》调整，均称为投资公司；1940年《投资顾问法》规定的投资顾问（基金管理人）并没有公募基金管理人和私募基金管理人之分，不管是公募基金还是私募基金投资顾问都可以管理。我国香港地区的《单位信托及互惠基金守则》也同时规定了公墓基金——经香港证监会监察委员会认可或申请许可的集合投资计划和私募基金——未经许可的集合投资计划。
此外，统一立法还有利于减少协调成本。现行立法监管责任不明确，比如对私募股权基金的监管涉及面很广，涉及发改委、证监会、人民银行等十几个部门，采用联席会议制度制定相关政策时使得协调和统一的难度加大，协调成本也很大。统一立法按功能监管原则明确统一的监管部门，可以有效避免“多头监管”、“政出多门”，多部门协调的概率可以有效降低，从而大幅度减少协调成本。
基于上述理由，作为基金的基本法律《基金法》的调整范围应当大幅度拓宽，使其适用于各种类型的基金，既包括证券投资基金，也包括产业投资基金和创业投资基金，既包括公募型基金，也包括私募型基金。因此，对现行《证券投资基金法》的修改不应囿于部门利益，局限于小修小改，应站在整个基金业发展的宏观高度在总结既往国内外立法经验教训的基础上，制定一部统一的《投资基金法》，以适应中国基金业高速发展的需要。
【关键词】《投资基金法 统一立法 分别立法
一、基金立法：从《投资基金法》到《证券投资基金法》之变
根据《证券投资基金法》第2条和第101条的规定，我国的《证券投资基金法》的调整范围事实上仅局限于公募证券投资基金一种，并不包括产业投资基金、创业投资基金及私募证券投资基金。现行《证券投资基金法》在争议中制定，在争议中产生。在立法过程中，对基金是统一立法还是分别立法的问题，一直是各方争论最激烈的问题之一。从开始的《投资基金法》到最后的《证券投资基金法》，虽然只是增加了“证券”两个字，但这一转变却是多方博弈、妥协和回避的结果。起初投资基金法调整的范围包括产业、创业和证券投资基金在内的所有投资基金。直到2002年，统一立法的思路一直占主导地位。但有一种观点始终认为，产业投资基金与证券投资基金在融资方式、运作机制、投资对象、监管要求以及政府干预程度等都不相同，不能统一立法。两种意见磨合了很长时间，最终难以形成共识。最后，采取了求同存异、删繁就简、趋易避难的思路，这就是草案立法范围过窄的原因和大体过程。
二、《证券投资基金法》修改的时机和条件已成熟
《证券投资基金法》颁布至今已满五年，它对证券投资基金发展确实起到了很好的促进作用，但它已经不能满足、也不太适应目前整个基金业实践发展的需要。正如中国证监会副主席桂敏杰在第六届中国证券投资基金国际论坛上所表示的：2004 年6 月1 日实施的《证券投资基金法》，确立了基金行业运作的法律框架，有力地推动了基金业的规范和发展。随着……基金业快速发展，法律滞后的现象开始显现。基金法的部分内容已不再完全适应当前基金业发展和市场监管的需要……综合分析和考虑各方面因素，我们认为修改基金法的时机和条件已经成熟。国务院发展研究中心金融研究所副所长巴曙松也指出，《证券投资基金法》需要修改和补充的具体内容至少应当包括六个方面：放宽基金管理公司的股权结构限制；允许设立公司型基金；放宽基金公司业务范围；扩大基金的投资范围；进一步强化对投资人的利益保护；赋予基金监管机构更多的监管权限。在今年全国两会期间，很多人大代表也提出了有关修改《证券投资基金法》的议案。
三、如何修改——统分之争
《证券投资基金法》必须进行修改，但是大改还是小修，是继续目前的分别立法状态，还是制定一部统一的《投资基金法》存在着两种截然相对的观点。
一种观点是以北京大学金融与证券研究中心主任、《证券投资基金法》起草小组副组长曹凤岐为代表，主张单纯完善《证券投资基金法》。理由：一是没办法把证券、创业和产业投资基金三类基金统一起来规范。产业和创投基本都投资于实业，但在国外来说，这些基本上都是私募基金，而我们的证券投资基金是公募基金。私募的管理就应该放松，法律不应该进行过多的干涉，只要不违法就可以。二是三种基金管理也不统一，创投基金归科技部管，产业投资基金归发改委管，证券投资基金归证监会管。三是目前创投和私募都拿到基金法中去予以规定，条件不成熟，甚至连单独立法的条件都不够。
另一种观点是以全国人大财经委副主任委员吴晓灵为代表，则主张对投资基金统一立法，将目前的《基金法》真正变为《投资基金法》。理由：一是《证券投资基金法》已经到了确实需要修改的时候。私募基金已有了很大的发展，目前却缺乏对于其的规范。二是各种基金规则不统一，管理比较混乱。三个监管当局，五类机构各显其能，都是以各个监管部门的法规来规范，规则完全都不一样，公募私募都有。三是统一立法并不存在不可克服的困难。过去立法一大障碍就是部门利益，而现在部门利益还存在，但是金融立法首先应是按法律关系立法，按功能进行监管，监管权的障碍可以排除。四是从法律关系立法角度讲，所有基金类型都可以统一在一个法里。
四、顺应统一立法趋势，制定统一《投资基金法》
如前所述，在《投资基金法》的制定过程中，由于各方对是否统一立法意见不一，又难以协调，导致原先已经进入立法范围的产业、创业投资基金等均被忽略，《投资基金法》也更名为《证券投资基金法》。这虽然达到了求同存异，尽快推出法律的目的，但作为一部投资基金的基本法律，回避了本应面对的因众多类型基金而产生的冲突和歧义，几近相当于原《证券投资基金管理暂行办法》的升级版，显然算不上是一次成功的立法。随着我国基金业的蓬勃发展，反对基金统一立法的理由已不成立，而统一立法是趋势，故应制定统一《投资基金法》，具体理由如下。
第一，反对基金统一立法者的支配性理由是，各种基金之间性质不同，存在着巨大的差异，很难在一部法律中将它们统一起来。首先，这种观点是经不起推敲的，犯了“只见树木，不见森林”的错误。证券、产业和创业投资基金三者有差异，但也有共性。至少它们都是基金，都具有集合投资、专家理财、分散风险的特点，且以投资者、管理人和托管人为主要的法律关系主体。从本质上说，三类基金都是集合投资制度，涉及的法律规范在许多方面大同小异，而且，随着市场经济活动的深入，作为集合投资行为，今后市场上会产生许多新的品种。难道今后每产生一种新类型基金，都要为其单独制定一部法律吗？其次，即便如反对统一立法者所说前述三类基金之间确实差异很大，共性很少，那也不能成为各类基金需分别单独立法的佐证。有差异就必须分别单独立法，这是个伪命题。现实立法中，统一立法的例子举不胜举，比如《公司法》统一规定了有限责任公司和股份有限公司，《合同法》规定了买卖合同、借款合同等多达15类的不同合同，《证券法》统一规定了股票和债券，《物权法》统一规定了所有权、用益物权、担保物权等不同种类的物权，等等。按照反对基金统一立法者的观点，我们岂不是需要分别制定《有限责任公司法》和《股份有限公司法》、各类《合同法》、《股票法》和《债券法》，以及《所有权法》、《用益物权法》和《担保物权法》等？这显然很荒谬。事实恰恰相反，《合同法》、《物权法》等都是由分别立法走向统一立法，是统一立法趋势的最好例证。
第二，反对基金统一立法者的第二个理由是，三种基金归口管理部门不统一，统一立法会造成监管困难。这个讲的实际上是部门利益的障碍问题。事实上，正是由于各个监管部门的不同意见和严重的分歧实质性地影响和主导了基金立法的走向。现在部门利益也还存在，但是立法不应因部门利益难以协调就因噎废食，一味回避、妥协和让步，相反更应该通过统一立法来消除这种部门利益障碍，避免在以后实施法律时产生部门协调困难。分别立法不但不能解决目前基金业的分割、混乱局面，导致对基金的监管出现不统一、边缘化的问题，而且为基金业的发展人为地设定不必要的框框，限制了基金管理人在安全的前提下，通过多元化经营最大限度地为基金持有人谋取利益，不利于我国基金业实力的增强及在资本市场开放后与外国基金业平等竞争。同时，对部门利益或者说监管权的障碍，通过按法律关系立法、按功能进行监管是可以排除的。
第三，反对统一立法的第三个理由是，目前创投和私募都拿到基金法中去予以规定，条件不成熟，甚至连单独立法的条件都不够。换言之，即我国产业、创业投资基金发展实践经验不足。笔者认为，这个问题如果说在当初基金立法时可能确实是一个问题，那么在产业投资基金与风险投资基金如雨后春笋般蓬勃发展并且功能监管成为监管共识的今天，在现行《基金法》中增加对于股权投资基金的规定，从而丰富基金的投资品种，已经具备了现实的基础。
第四，统一立法有利于节约立法资源，避免法律条文的重复与冲突。目前，我国基金业监管规则不统一，各监管部门为了促进本部门所管辖的机构进入基金市场，纷纷出台了各自的规章制度。如果我们仅是单独制定《证券投资基金法》，只需把原国务院证券委员会发布的《证券投资基金管理暂行办法》报国务院法制办升格成条例就行了，并不需要上升到全国人大这么高的层次，花费那么大的物力、财力成本，这实际上造成了立法资源的浪费。同时，如前所述，各类基金之间虽然存在不少差异，但不可否认它们都遵循基金的运行规律，本质上属于同一种法律关系，具有一定的共同立法基础，而通过统一立法不仅可以统一监管规则，节约立法资源，而且可以避免法律条文的重复与冲突。
第五，私募基金亟待规范和监管。从募集方式来讲，现在规范了公募基金，但是对私募基金并没有一个明确的界定和管理原则。虽然各国对私募基金的监管不是很严格，但是也应该有一个监管的原则和框架。目前，随着全球金融危机的爆发和恶化，加强对对冲基金等私募基金的监管已成为各国共识。我国在2001年时，就已存在约7000亿元左右的私募基金。绝对予以禁止或取缔，已不可能，且违反市场原则；放任不管、不做出法律制度安排，易生事端，不利于市场秩序的稳定。相对于公募，私募具有成本低、运作机制灵活和有利于促进中小企业发展等优点，因此近年来，私募已成为资本市场最热的概念之一，发展规模也越来越大。但同时，私募也存在管理者暗箱操作、损人利己、内幕交易、操纵市场等道德风险，亟须法律规范。此外，由于私募基金的投资方向既可能涉及证券，也可能涉及产业、高科技，因此，任何一个部门都不可能制订单独的管理办法，对其法律地位、基本制度的规范，只能由全国人大立法予以解决。
第六，国外不乏基金统一立法的立法例，可供参照、借鉴。例如，美国的公募和私募基金都纳入1940年《投资公司法》调整，均称为投资公司；1940年《投资顾问法》规定的投资顾问（基金管理人）并没有公募基金管理人和私募基金管理人之分，不管是公募基金还是私募基金投资顾问都可以管理。我国香港地区的《单位信托及互惠基金守则》也同时规定了公墓基金——经香港证监会监察委员会认可或申请许可的集合投资计划和私募基金——未经许可的集合投资计划。
此外，统一立法还有利于减少协调成本。现行立法监管责任不明确，比如对私募股权基金的监管涉及面很广，涉及发改委、证监会、人民银行等十几个部门，采用联席会议制度制定相关政策时使得协调和统一的难度加大，协调成本也很大。统一立法按功能监管原则明确统一的监管部门，可以有效避免“多头监管”、“政出多门”，多部门协调的概率可以有效降低，从而大幅度减少协调成本。
基于上述理由，作为基金的基本法律《基金法》的调整范围应当大幅度拓宽，使其适用于各种类型的基金，既包括证券投资基金，也包括产业投资基金和创业投资基金，既包括公募型基金，也包括私募型基金。因此，对现行《证券投资基金法》的修改不应囿于部门利益，局限于小修小改，应站在整个基金业发展的宏观高度在总结既往国内外立法经验教训的基础上，制定一部统一的《投资基金法》，以适应中国基金业高速发展的需要。