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摘要正当防卫是由公民的个人行为和国家的特殊授权组成。国家特殊授权是权利救济，是公力救济；公民个人行为是行为救济，是私力救济。因此，正当防卫是公力救济与私力救济相结合的产物。更为特殊的是，正当防卫表现出权利与行为的相对运动，其权利救济是国家刑罚权对公民权利的救济，是公权对私权的自上而下的补充，其权利的运行方向是下行的；而其私力救济是公民防卫行为对国家刑罚的补充，是私力行为对国家行为的自下而上的补充，其行为的运行方向是上行的。
关键词正当防卫 私力救济 国家行为
作者简介：金翼翔，西北政法大学刑事法学院2008级硕士研究生，研究方向：刑事法。
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-294-01
正当防卫属于权利范畴的论断基本达成共识，但学者往往只是从将正当防卫的权利属性表述为“……的权利”，并未从权利的普遍种类角度确认其性质属于原权还是救济权，究竟是公权还是私权。
笔者认为，正当防卫不属于公民私权。首先，私权的首要特征是平等。私权之间的平等性要求任何私权不能凌驾于其他私权之上，至于生命权等最为基本的权利更是神圣不容侵犯。但是，正当防卫客观上是侵害行为，尽管其社会属性是对抗犯罪的，具有正义的特征，但从行为的自然属性来看依然是一种暴力，是一种侵害。因此，如果正当防卫属于私权范畴，那么无异于承认公民私权具有侵害权能，这也就无异于承认了公民有权滥用私刑。再如行使无限防卫权可以致侵害人死亡，如果正当防卫属于公民私权，则无异于承认公民私权具有杀人权能。最为重要的是，无限防卫权在各国的立法中是普遍存在的，而对于世界上废除死刑的国家来说，如果国家刑罚权都不能终结人的生命，难道公民私权可以杀人吗？由此可见，正当防卫不属于公民私权，否则会造成严重的矛盾。
远古时期，部落之间的复仇被认为是正当的，因此有人认为正当防卫的权利是自然的，天赋的。远古部落复仇的杀人与今天在法治的环境下所谈论的杀人有着天壤之别，杀人被认为是对于生命的一种对价，目的在于达到在一种生命上的平衡，其逻辑就是征服，因此这里无所谓权利，甚至无所谓权力，远古时期只存在“力”的概念，而不存在“权”的概念。自从国家出现以后，杀人权便开始由国家独占。但犯罪的发生是不可预测的，国家垄断了杀人权之后，公民在面对犯罪时必须等待国家的救济，显得十分被动，因此国家必须将一部分的权力返授于公民，于是就有了公民的防卫权。但是这种权利的垄断和返授几乎是同时发生的，在法律规定了“不可杀人”的同时，“可以杀死杀人者”的规定也紧随其后。国家对于杀人权的垄断与一定程度的杀人权的下放是相伴而生的。因此笔者认为公民的正当防卫权利不属于私权范畴，对于正当防卫的权利属性应当进行重新定位。
笔者认为正当防卫是公力救济与私力救济相结合的产物，是国家公权和个体行为相结合的产物。其行为属于私力救济，而其权利来源于国家刑罚权，属于公力救济。在此我们需要阐明两个问题。
第一，公力救济不仅包括物质救济还包括权利救济。通常人们认为公力救济只包括物质方面，而忽略了公力救济的权利方面。显然这是不对的，如果公力救济真的只包括物质救济的话，那么公民在遭遇侵害时所能做的也只有报警和起诉。物质救济即获得国家物质帮助，权利救济即获得国家特殊授权。显然，公力的物质救济无法渗透到社会的每一个角落，因此在更多的时候现实性的救助行为只能由公民自己采取，而公民在一般情况下不能对他人采取侵害行为，正如上文提到的公民私权不具有也不应该具有侵害权能和杀人权能，于是国家则在此时赋予公民在特殊条件下的授权，以弥补公民自力救济行为所存在的权利缺失。近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利。因此正当防卫属于公力救济中的权利救济。
第二，正当防卫的权利来源于国家刑罚权。首先，正当防卫具有对抗犯罪的正义性，这与国家刑罚权行使的目的是统一的。尤其是为保护他人以及社会、国家等公共利益进行正当防卫得到法律承认，符合法律价值追求的终极目标，法律对其采取的是肯定性的评价。从根本上讲，刑罚权也是一种防卫权，是公民防卫权的集合，是国家防卫社会、保卫公民的手段。法律规定正当防卫制度，事实上是对国家刑罚权做一定程度的下放，将原本集中于国家司法机关的刑罚权的一部分“有条件”地下放到公民手中。公民行使防卫权的过程事实上是行使国家刑罚权的过程。其次，只有国家刑罚权才具有对公民进行严厉制裁，甚至剥夺生命的权能，对于正当防卫的权利来源进行如此定位，正确地解释了公民的防卫行为之所以具有特殊权能的合法权利来源。
由此可见，正当防卫是由公民的个人行为和国家的特殊授权组成。国家特殊授权是权利救济，是公力救济；公民个人行为是行为救济，是私力救济。因此，正当防卫是公力救济与私力救济相结合的产物。更为特殊的是，正当防卫表现出权利与行为的相对运动，其权利救济是国家刑罰权对公民权利的救济，是公权对私权的自上而下的补充，其权利的运行方向是下行的；而其私力救济是公民防卫行为对国家刑罚的补充，是私力行为对国家行为的自下而上的补充，其行为的运行方向是上行的。尽管与当前普遍的正当防卫理论相比，笔者对正当防卫的属性和定位是比较高的，但是笔者认为只有这种理论建构才能真正阐明正当防卫的权利结构，说明这个充满矛盾的法律制度之所以合理的根本原因。
参考文献：
［1］姜伟．正当防卫．法律出版社．1988年版．
［2］彭卫东．正当防卫论．武汉大学出版社．2001年版．
［3］周国均，刘根菊．正当防卫的理论与实践．中国政法大学出版社．1988年版．
［4］陈兴良．正当防卫论．中国人民大学出版社．1987年版．
关键词正当防卫 私力救济 国家行为
作者简介：金翼翔，西北政法大学刑事法学院2008级硕士研究生，研究方向：刑事法。
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)02-294-01
正当防卫属于权利范畴的论断基本达成共识，但学者往往只是从将正当防卫的权利属性表述为“……的权利”，并未从权利的普遍种类角度确认其性质属于原权还是救济权，究竟是公权还是私权。
笔者认为，正当防卫不属于公民私权。首先，私权的首要特征是平等。私权之间的平等性要求任何私权不能凌驾于其他私权之上，至于生命权等最为基本的权利更是神圣不容侵犯。但是，正当防卫客观上是侵害行为，尽管其社会属性是对抗犯罪的，具有正义的特征，但从行为的自然属性来看依然是一种暴力，是一种侵害。因此，如果正当防卫属于私权范畴，那么无异于承认公民私权具有侵害权能，这也就无异于承认了公民有权滥用私刑。再如行使无限防卫权可以致侵害人死亡，如果正当防卫属于公民私权，则无异于承认公民私权具有杀人权能。最为重要的是，无限防卫权在各国的立法中是普遍存在的，而对于世界上废除死刑的国家来说，如果国家刑罚权都不能终结人的生命，难道公民私权可以杀人吗？由此可见，正当防卫不属于公民私权，否则会造成严重的矛盾。
远古时期，部落之间的复仇被认为是正当的，因此有人认为正当防卫的权利是自然的，天赋的。远古部落复仇的杀人与今天在法治的环境下所谈论的杀人有着天壤之别，杀人被认为是对于生命的一种对价，目的在于达到在一种生命上的平衡，其逻辑就是征服，因此这里无所谓权利，甚至无所谓权力，远古时期只存在“力”的概念，而不存在“权”的概念。自从国家出现以后，杀人权便开始由国家独占。但犯罪的发生是不可预测的，国家垄断了杀人权之后，公民在面对犯罪时必须等待国家的救济，显得十分被动，因此国家必须将一部分的权力返授于公民，于是就有了公民的防卫权。但是这种权利的垄断和返授几乎是同时发生的，在法律规定了“不可杀人”的同时，“可以杀死杀人者”的规定也紧随其后。国家对于杀人权的垄断与一定程度的杀人权的下放是相伴而生的。因此笔者认为公民的正当防卫权利不属于私权范畴，对于正当防卫的权利属性应当进行重新定位。
笔者认为正当防卫是公力救济与私力救济相结合的产物，是国家公权和个体行为相结合的产物。其行为属于私力救济，而其权利来源于国家刑罚权，属于公力救济。在此我们需要阐明两个问题。
第一，公力救济不仅包括物质救济还包括权利救济。通常人们认为公力救济只包括物质方面，而忽略了公力救济的权利方面。显然这是不对的，如果公力救济真的只包括物质救济的话，那么公民在遭遇侵害时所能做的也只有报警和起诉。物质救济即获得国家物质帮助，权利救济即获得国家特殊授权。显然，公力的物质救济无法渗透到社会的每一个角落，因此在更多的时候现实性的救助行为只能由公民自己采取，而公民在一般情况下不能对他人采取侵害行为，正如上文提到的公民私权不具有也不应该具有侵害权能和杀人权能，于是国家则在此时赋予公民在特殊条件下的授权，以弥补公民自力救济行为所存在的权利缺失。近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利。因此正当防卫属于公力救济中的权利救济。
第二，正当防卫的权利来源于国家刑罚权。首先，正当防卫具有对抗犯罪的正义性，这与国家刑罚权行使的目的是统一的。尤其是为保护他人以及社会、国家等公共利益进行正当防卫得到法律承认，符合法律价值追求的终极目标，法律对其采取的是肯定性的评价。从根本上讲，刑罚权也是一种防卫权，是公民防卫权的集合，是国家防卫社会、保卫公民的手段。法律规定正当防卫制度，事实上是对国家刑罚权做一定程度的下放，将原本集中于国家司法机关的刑罚权的一部分“有条件”地下放到公民手中。公民行使防卫权的过程事实上是行使国家刑罚权的过程。其次，只有国家刑罚权才具有对公民进行严厉制裁，甚至剥夺生命的权能，对于正当防卫的权利来源进行如此定位，正确地解释了公民的防卫行为之所以具有特殊权能的合法权利来源。
由此可见，正当防卫是由公民的个人行为和国家的特殊授权组成。国家特殊授权是权利救济，是公力救济；公民个人行为是行为救济，是私力救济。因此，正当防卫是公力救济与私力救济相结合的产物。更为特殊的是，正当防卫表现出权利与行为的相对运动，其权利救济是国家刑罰权对公民权利的救济，是公权对私权的自上而下的补充，其权利的运行方向是下行的；而其私力救济是公民防卫行为对国家刑罚的补充，是私力行为对国家行为的自下而上的补充，其行为的运行方向是上行的。尽管与当前普遍的正当防卫理论相比，笔者对正当防卫的属性和定位是比较高的，但是笔者认为只有这种理论建构才能真正阐明正当防卫的权利结构，说明这个充满矛盾的法律制度之所以合理的根本原因。
参考文献：
［1］姜伟．正当防卫．法律出版社．1988年版．
［2］彭卫东．正当防卫论．武汉大学出版社．2001年版．
［3］周国均，刘根菊．正当防卫的理论与实践．中国政法大学出版社．1988年版．
［4］陈兴良．正当防卫论．中国人民大学出版社．1987年版．