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摘 要： 现代化进程中的中国法治正如火如茶地进行着，并取得愈益明显的成效，然而实践的窘态表明法治的实现程度并非象其表面一样乐观与繁荣，法治化过程既存在着观念上的问题，也存在着认识论的问题，同时还有在操作方面的问题，如何看待解决这些问题是实现法治不可缺少的内容。利益便高扬法治民主精神，因而我们总信奉着学者们如下简明的结论，传统社会不需要法治，也产生不了法治，法治只有在现代文明发展的催生下才能得以生产，它是治理国家的最佳方略，但绝不是唯一方略。杜撰法治的神话，无限度抬高法治的作用，既不符合理论旨趣，也不符合客观事实，对待法治的真实态度应该是理性的法治观
关键词：法治；人治；理性
一、理性的法治
毋庸置疑，作为一种治国方式，法治是迄今为止最有效的也是最好的治国方式，正基于此，亚里士多德才指出"法治应优于一人之治"①，而对于我们这样一个经历了多年封建伦理社会的国家来说，法治无疑如同一个新生的婴儿，必须给以足够的呵护，故我们不能没来由的神化法治，更不能想当然的构造21世纪的法治国家，我们需要的是理性的法治。我们必须理性地认识到，法治只是治国方略的一种最好的形式，正如学者所说的，从一定意义上讲，它只是相对好的治国方式：人们渴望比法治更好的治国方略，但因各种因素不具备，因而人们不得不以退而其次的办法选择了法治。而法治从被选择的那一天起就伴随着缺陷，只是瑕不掩瑜才为人们所接受所选择。从此意义上说，法治只是人们无奈的选择②。在没有准确体现人们意愿的治国方略下，不得不选择接受、认可法治的优点的同时，不得不（不管情愿不情愿）也认可、默许了它的缺陷。而事实上也确实这样，中国古代没有现代意识的法治，社会观念的核心在人们心目中最突出的是和谐，人们靠传统习惯、宗教信仰、道德教化就可以起到社会控制、道德约束的作用，因而我们总信奉着学者们如下简明的结论，传统社会不需要法治，也产生不了法治，法治只有在现代文明发展的催生下才能得以生产，它是治理国家的最佳方略，但绝不是唯一方略。杜撰法治的神话，无限度抬高法治的作用，既不符合理论旨趣，也不符合客观事实，对待法治的真实态度应该是理性的法治观。
二、法治并不带来传统人文精神的必然丧失
法治作为制度文明，是人类在社会实践中摸索出来的制度观念、制度文化、规则体系、组织体制等综合体。法治显然不是力求解决一切社会问题，它并不排斥其他治国手段的综合运用。依法治国与保持一个国家独特的文化资源并不矛盾，具有现代法治精神的制度规范本身就涵盖了社会自然生成的东西，即人类社会生存发展中自然形成的共同生活规则，构成了法治原则的基础；更重要的是法治推进蕴含了现实社会自身发展的需要。。法治至少给予了社会最基本的安全、平等、公理、人权。人类在经历了多种社会制度后，才趋同于这一模式，就足以说明问题。法治进程尊重中国独特的文化底蕴，并对法文化传统保持清醒的批判，比抱残守缺，更能促进自身文化的优化。
三、政府推进法治与权力制约的冲突
（一）法治化途径
当法治推进成为现实时，我们首先必须解答法治途径的问题。应当说，权力推进在中国是一个既成事实。自晚清变法以后，频繁的政治动荡似乎没有抑制法制现代化的整体进程，执政者大多对法律体系和制度框架的设计表现出了热情，权力推进法制现代化也有一定效果。但我们并没有真正看到法治时代的到来，民众的法意识仍然相当薄弱。这不能不让人们深思个中其由。我国法治实践发端于近代对国外法律制度的移植。由于特殊的历史原因，在中国由社会内生出完整的法治模式不过是奢想，因此法制现代化一直由政治力量推进。清末变法到民国法律改良无不是国家行为，由于政治利益是执政者首先考虑的问题，法制在为权力服务时，抛弃了法制的民权基础，以法制现代化为标志的"法治"，只是一种政治权力的新潮装饰而己。建国之初，虽然制定了一些基本法律，但法律在国家生活中只是一种工具，但改革开改变了封闭社会结构后，长期的法治理论缺失，着实让我们在建立与社会发展配套的民主与法律制度时，显得漏洞百出。迄今为止，法在规制国家政治生活方面还难有作为。在面对现有社会条件，寻求推进法治途径时，我们发现自己仍然没有选择的余地。就目前而言，推进法治的现实方案无外三种：第一，强调国家在法治建构中的主导地位，法治前景在很大程度上取决于政府对法制目标和实现步骤的战略设计与思考，取决于国家从整体上设计出立足于中国国情条件的切实可行的发展方案。第二，以政府进行法制改革为主导，辅之以社会推进。第三，把法治视为渐进过程，利用本土资源，重视社会活动中形成的习俗、传统。显然以上方案都明确了权力推进法治的必要形式。在第三种说法中虽然没有对权力的直接确认，但本土资源最重要的也是政治资源，即对政府推进法治予以肯定。故政府推进法治仍然是现实答案。
（二）法治主体
法治的主体是人民，法律的权威高于一切，在法治进程中民众与权威都有彼此无法替代的作用。如果在国家管理领域法治形式不能完全替代人治，不管这种人治是否基于善良的理由，法始终是治民的，人们对法运作的切身体验与无法时代就没有什么不同。进而只要权力至上的生活经验没有改变，人落门对法治就不会有信心，法也就永远不会被社会接受。
法治并不否认权力的存在，只是给予权力合适的存在方式。尤其在中国现有社会条件下，确定政府在推进法治中的重要作用是必要的。所以法律首先确认权力，分配权力，而后才有制约权力之说。权与法的关系在于："权力启动时悟守法律界限，遇阻时寻求法律保障，其另解是，权力在无法律根据时不得推定，有根据时不得越限，遇障碍时不得放弃"③。而要做到这一点，社会还得通过法律形式建立有效的监督机制。但正象人们所看到的，在现实中，与政府决策的自由度相比，法律对权力的制约力是相当薄弱的。这就是人们在分析两者关系时，更强调法对权力制约的原因。
客观地说，国家政权整体运作中的法治因素增长（不单指法制的表象）有无可能，要取决于促使这种因素增长的综合条件，我们很难预测改变现有法与权的实质关系需要多长时间，但权力至上毕竟不是中国社会的终极存在。法治国家既然能在更大程度上减少政治动荡，抑制权力腐败，保障社会安全，应当说是时势所趋。 四、民众法治观念与社会推进法治的矛盾
强调社会推进法治时，我们不能回避这样的事实，社会整体法意识与其承担法治推进的责任不相适应。正是社会主导的良好愿望似乎不能替代现实，人们提出了政府推进法治的主张。对此笔者从客观理性角度所得到的观点是：第一，民众法意识的启蒙，是在其参与法治进程中才能完成的；第二，民众法意识滞后于其使命，是权力社会长期运作的结果。第三，民众法意识的淡薄还包括了政府官员的法观念不足。迄今为止，传统法律意识的转换涉及到社会的每一个人，观念的更新不仅是老百姓的事，还包括社会精英和政府官员。前两点强调，要改变普通人法意识，得同步改善法治环境。
在中国法治的实践不过百年，与数千年的人治传统相比，它只是起步，因此传统法意识对法治推进仍然构成了现实的阻碍。即使是百年之后的今天，这一精神历程仍没有划上句号。
第一，世代相传的法律虚无意识，使得从前对法律体系的健全和法治的重大进程，或多或少地表现出冷眼观望的态度，法治进程也因缺乏民众参与而受阻。
第二，在新的社会规范一时难以发挥作用，整个社会机体又失去了权力约束时，民众缺乏尊重自然规则的意识，又极易演生出人欲横流，这是法治缺乏守法基础的另一表现。它使法治在权力推进与社会自治之间陷入了两难困境。
第三，传统的法生活经验，导致民众畏法心理极深，在中国以平等为特征的私法体系还不为社会所普遍了解。从某种意义上说，人们避法如避灾祸，他们情愿民间解决纠纷，不愿涉讼。今天当法律体系出现多元化发展，法律的保护作用日益被立法者所强调时，人们对涉法还是讳莫如深，这一方面是潜在法意识作崇，另一方面则表现出民众对法律机制现实运作的种种疑虑。
第四，人情对法的侵蚀，使民众的规范意识淡薄。在传统社会中维系人伦情感，显然比遵守法的规范更重要。必要的时候可以屈法顺情，舍法用情，用人伦情感去支配司法活动。至于法顺人情，导致执法的随意性，破坏司法公正的现象，更是使社会深受其苦。
五、中国的法治建设是一个系统工程
（一）中国的法治建设是一个长期的、渐进的过程
任何法治建设的"速成论"与"悲观论"都是不正确的。在改革开放和发展市场经济的背景下，中国的法治化已不可逆转，只不过由于历史和现实的原因，中国的法治化要经过一个较长的历史发展过程。
（二）中国的法治建设是一个系统工程
必须把体制改革与人才培养结合起来：把加强立法，提高立法质量，与严格执行和公正司法结合起来；把权力机关的监督、专门机关的监督与社会培养专门法律人才，发挥法律专家的作用结合起来。对此，有两种观点值得注意：一种是只重经济不重视其他方面的协调发展。这种观点是十分错误的。诚然，经济对法具有最终的决定作用，但经济的发展本身是一个社会的过程，政治、法治都对经济有重要的反作用。另一种观点是主张对体制动大手术。在法治建设中重视体制问题是必要的，但要在科学论证的基础上，对不利于法治建设的体制深入改革。而不能把问题全部归于体制，因为离开了对国情的综合考量，不切实际地去对体制动手术，其后果可能是灾难性的，是不明智的④。
（三）中国的法治建设既要借鉴发达国家的经验，又要注重挖掘本土资源⑤
法治有一系列原则、制度和程序。中国的法治建设必须以之为价值取向。西方发达国家有久远的法治传统，有数百年的法治实践，积累了许多成功的经验。中国作为发展中国家，不仅要学习发达国家的科学技术，也要学习他们的法治经验。
（四）在中国法治建设过程中，人治现象还会存在，但必须加以限制
由于上述诸因素的制约，中国在短期内不可建成完备的法治。因此，国家的治理模式必然表现为一种混合的样式，即法治在发展，人治也还有一定的影响。应当承认，法治在发展，这本身就是一个巨大的进步，是值得庆幸的。人治现象在今后相当长时期内还会存在。但是，由于我们选择了市场经济和现代化，选择了民主政治和法治，我们就必须逐步地缩小人治的空间，对仍然存在的人治现象进行法的规范。人治可能还有存在的理由，但这绝不构成放纵人治的理由。法治正是在与人治的斗争中成长的。因此，用法治来规制人治现象是我国法治建设面临的最紧要的任务之一。
注释：
①古希腊亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》，商务印书馆1997年版，166-167页。
②杜宴林：《现代化进程中的中国法治一方法论的检讨与重整》。
③ 谢晖：《价值重建与规范选择》，徐显明序言，山东人民出版社1998年版第3页。
④雷振杨《中国法治制约因素分析》中南民族学院学报第21卷第1期
⑤苏力：《法治及其本土资源》中国政治大学出版社1996年版第6页。
作者介绍：翟冰峰（1981-），河北保定人，承德医学院，法律硕士，研究方向：诉讼法学。
关键词：法治；人治；理性
一、理性的法治
毋庸置疑，作为一种治国方式，法治是迄今为止最有效的也是最好的治国方式，正基于此，亚里士多德才指出"法治应优于一人之治"①，而对于我们这样一个经历了多年封建伦理社会的国家来说，法治无疑如同一个新生的婴儿，必须给以足够的呵护，故我们不能没来由的神化法治，更不能想当然的构造21世纪的法治国家，我们需要的是理性的法治。我们必须理性地认识到，法治只是治国方略的一种最好的形式，正如学者所说的，从一定意义上讲，它只是相对好的治国方式：人们渴望比法治更好的治国方略，但因各种因素不具备，因而人们不得不以退而其次的办法选择了法治。而法治从被选择的那一天起就伴随着缺陷，只是瑕不掩瑜才为人们所接受所选择。从此意义上说，法治只是人们无奈的选择②。在没有准确体现人们意愿的治国方略下，不得不选择接受、认可法治的优点的同时，不得不（不管情愿不情愿）也认可、默许了它的缺陷。而事实上也确实这样，中国古代没有现代意识的法治，社会观念的核心在人们心目中最突出的是和谐，人们靠传统习惯、宗教信仰、道德教化就可以起到社会控制、道德约束的作用，因而我们总信奉着学者们如下简明的结论，传统社会不需要法治，也产生不了法治，法治只有在现代文明发展的催生下才能得以生产，它是治理国家的最佳方略，但绝不是唯一方略。杜撰法治的神话，无限度抬高法治的作用，既不符合理论旨趣，也不符合客观事实，对待法治的真实态度应该是理性的法治观。
二、法治并不带来传统人文精神的必然丧失
法治作为制度文明，是人类在社会实践中摸索出来的制度观念、制度文化、规则体系、组织体制等综合体。法治显然不是力求解决一切社会问题，它并不排斥其他治国手段的综合运用。依法治国与保持一个国家独特的文化资源并不矛盾，具有现代法治精神的制度规范本身就涵盖了社会自然生成的东西，即人类社会生存发展中自然形成的共同生活规则，构成了法治原则的基础；更重要的是法治推进蕴含了现实社会自身发展的需要。。法治至少给予了社会最基本的安全、平等、公理、人权。人类在经历了多种社会制度后，才趋同于这一模式，就足以说明问题。法治进程尊重中国独特的文化底蕴，并对法文化传统保持清醒的批判，比抱残守缺，更能促进自身文化的优化。
三、政府推进法治与权力制约的冲突
（一）法治化途径
当法治推进成为现实时，我们首先必须解答法治途径的问题。应当说，权力推进在中国是一个既成事实。自晚清变法以后，频繁的政治动荡似乎没有抑制法制现代化的整体进程，执政者大多对法律体系和制度框架的设计表现出了热情，权力推进法制现代化也有一定效果。但我们并没有真正看到法治时代的到来，民众的法意识仍然相当薄弱。这不能不让人们深思个中其由。我国法治实践发端于近代对国外法律制度的移植。由于特殊的历史原因，在中国由社会内生出完整的法治模式不过是奢想，因此法制现代化一直由政治力量推进。清末变法到民国法律改良无不是国家行为，由于政治利益是执政者首先考虑的问题，法制在为权力服务时，抛弃了法制的民权基础，以法制现代化为标志的"法治"，只是一种政治权力的新潮装饰而己。建国之初，虽然制定了一些基本法律，但法律在国家生活中只是一种工具，但改革开改变了封闭社会结构后，长期的法治理论缺失，着实让我们在建立与社会发展配套的民主与法律制度时，显得漏洞百出。迄今为止，法在规制国家政治生活方面还难有作为。在面对现有社会条件，寻求推进法治途径时，我们发现自己仍然没有选择的余地。就目前而言，推进法治的现实方案无外三种：第一，强调国家在法治建构中的主导地位，法治前景在很大程度上取决于政府对法制目标和实现步骤的战略设计与思考，取决于国家从整体上设计出立足于中国国情条件的切实可行的发展方案。第二，以政府进行法制改革为主导，辅之以社会推进。第三，把法治视为渐进过程，利用本土资源，重视社会活动中形成的习俗、传统。显然以上方案都明确了权力推进法治的必要形式。在第三种说法中虽然没有对权力的直接确认，但本土资源最重要的也是政治资源，即对政府推进法治予以肯定。故政府推进法治仍然是现实答案。
（二）法治主体
法治的主体是人民，法律的权威高于一切，在法治进程中民众与权威都有彼此无法替代的作用。如果在国家管理领域法治形式不能完全替代人治，不管这种人治是否基于善良的理由，法始终是治民的，人们对法运作的切身体验与无法时代就没有什么不同。进而只要权力至上的生活经验没有改变，人落门对法治就不会有信心，法也就永远不会被社会接受。
法治并不否认权力的存在，只是给予权力合适的存在方式。尤其在中国现有社会条件下，确定政府在推进法治中的重要作用是必要的。所以法律首先确认权力，分配权力，而后才有制约权力之说。权与法的关系在于："权力启动时悟守法律界限，遇阻时寻求法律保障，其另解是，权力在无法律根据时不得推定，有根据时不得越限，遇障碍时不得放弃"③。而要做到这一点，社会还得通过法律形式建立有效的监督机制。但正象人们所看到的，在现实中，与政府决策的自由度相比，法律对权力的制约力是相当薄弱的。这就是人们在分析两者关系时，更强调法对权力制约的原因。
客观地说，国家政权整体运作中的法治因素增长（不单指法制的表象）有无可能，要取决于促使这种因素增长的综合条件，我们很难预测改变现有法与权的实质关系需要多长时间，但权力至上毕竟不是中国社会的终极存在。法治国家既然能在更大程度上减少政治动荡，抑制权力腐败，保障社会安全，应当说是时势所趋。 四、民众法治观念与社会推进法治的矛盾
强调社会推进法治时，我们不能回避这样的事实，社会整体法意识与其承担法治推进的责任不相适应。正是社会主导的良好愿望似乎不能替代现实，人们提出了政府推进法治的主张。对此笔者从客观理性角度所得到的观点是：第一，民众法意识的启蒙，是在其参与法治进程中才能完成的；第二，民众法意识滞后于其使命，是权力社会长期运作的结果。第三，民众法意识的淡薄还包括了政府官员的法观念不足。迄今为止，传统法律意识的转换涉及到社会的每一个人，观念的更新不仅是老百姓的事，还包括社会精英和政府官员。前两点强调，要改变普通人法意识，得同步改善法治环境。
在中国法治的实践不过百年，与数千年的人治传统相比，它只是起步，因此传统法意识对法治推进仍然构成了现实的阻碍。即使是百年之后的今天，这一精神历程仍没有划上句号。
第一，世代相传的法律虚无意识，使得从前对法律体系的健全和法治的重大进程，或多或少地表现出冷眼观望的态度，法治进程也因缺乏民众参与而受阻。
第二，在新的社会规范一时难以发挥作用，整个社会机体又失去了权力约束时，民众缺乏尊重自然规则的意识，又极易演生出人欲横流，这是法治缺乏守法基础的另一表现。它使法治在权力推进与社会自治之间陷入了两难困境。
第三，传统的法生活经验，导致民众畏法心理极深，在中国以平等为特征的私法体系还不为社会所普遍了解。从某种意义上说，人们避法如避灾祸，他们情愿民间解决纠纷，不愿涉讼。今天当法律体系出现多元化发展，法律的保护作用日益被立法者所强调时，人们对涉法还是讳莫如深，这一方面是潜在法意识作崇，另一方面则表现出民众对法律机制现实运作的种种疑虑。
第四，人情对法的侵蚀，使民众的规范意识淡薄。在传统社会中维系人伦情感，显然比遵守法的规范更重要。必要的时候可以屈法顺情，舍法用情，用人伦情感去支配司法活动。至于法顺人情，导致执法的随意性，破坏司法公正的现象，更是使社会深受其苦。
五、中国的法治建设是一个系统工程
（一）中国的法治建设是一个长期的、渐进的过程
任何法治建设的"速成论"与"悲观论"都是不正确的。在改革开放和发展市场经济的背景下，中国的法治化已不可逆转，只不过由于历史和现实的原因，中国的法治化要经过一个较长的历史发展过程。
（二）中国的法治建设是一个系统工程
必须把体制改革与人才培养结合起来：把加强立法，提高立法质量，与严格执行和公正司法结合起来；把权力机关的监督、专门机关的监督与社会培养专门法律人才，发挥法律专家的作用结合起来。对此，有两种观点值得注意：一种是只重经济不重视其他方面的协调发展。这种观点是十分错误的。诚然，经济对法具有最终的决定作用，但经济的发展本身是一个社会的过程，政治、法治都对经济有重要的反作用。另一种观点是主张对体制动大手术。在法治建设中重视体制问题是必要的，但要在科学论证的基础上，对不利于法治建设的体制深入改革。而不能把问题全部归于体制，因为离开了对国情的综合考量，不切实际地去对体制动手术，其后果可能是灾难性的，是不明智的④。
（三）中国的法治建设既要借鉴发达国家的经验，又要注重挖掘本土资源⑤
法治有一系列原则、制度和程序。中国的法治建设必须以之为价值取向。西方发达国家有久远的法治传统，有数百年的法治实践，积累了许多成功的经验。中国作为发展中国家，不仅要学习发达国家的科学技术，也要学习他们的法治经验。
（四）在中国法治建设过程中，人治现象还会存在，但必须加以限制
由于上述诸因素的制约，中国在短期内不可建成完备的法治。因此，国家的治理模式必然表现为一种混合的样式，即法治在发展，人治也还有一定的影响。应当承认，法治在发展，这本身就是一个巨大的进步，是值得庆幸的。人治现象在今后相当长时期内还会存在。但是，由于我们选择了市场经济和现代化，选择了民主政治和法治，我们就必须逐步地缩小人治的空间，对仍然存在的人治现象进行法的规范。人治可能还有存在的理由，但这绝不构成放纵人治的理由。法治正是在与人治的斗争中成长的。因此，用法治来规制人治现象是我国法治建设面临的最紧要的任务之一。
注释：
①古希腊亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》，商务印书馆1997年版，166-167页。
②杜宴林：《现代化进程中的中国法治一方法论的检讨与重整》。
③ 谢晖：《价值重建与规范选择》，徐显明序言，山东人民出版社1998年版第3页。
④雷振杨《中国法治制约因素分析》中南民族学院学报第21卷第1期
⑤苏力：《法治及其本土资源》中国政治大学出版社1996年版第6页。
作者介绍：翟冰峰（1981-），河北保定人，承德医学院，法律硕士，研究方向：诉讼法学。