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摘 要：随着社会的进步和生活质量的提高，食品安全越来越受到人们的重视，但是食品安全犯罪也随之增多。本文在法益保护的视野下，分析了生产有毒有害食品行为的含义，梳理了生产有毒有害食品罪的认定与法益保护原则的关系，提出了关于认定生产有毒有害食品行为的思路。
关键词：法益；生产有毒有害食品；认定
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）08-0100-03
随着食品安全事件的增多，我国对食品犯罪的打击也越发严厉。但是，严厉打击的背后存在着侵害公民权益的隐患，存在着背离刑法歉抑性的缺陷。针对打击生产有毒有害食品行为过程中出现的扩大化现象，笔者认为，应当在法益指导下理解和认定生产有毒害食品行为，在法益保护的视野中考察本罪的客观构成要件。笔者在解释生产有毒有害食品行为含义的基础上，对本罪与法益保护原则的关系进行了评析，并对生产有毒有害食品行为的认定提出了的思考。
一、生产有毒有害食品行为的含义
根据刑法条文的规定，生产有毒有害食品行为应当是指在生产的食品中掺入有毒或有害的非食品原料的行为。因而，把握生产有毒有害食品行为的含义，关键是对“掺入”和“食品”含义的理解。
（一）“掺入”的含义
一方面，就“掺入”的日常含义而言。主要具有以下含义：一是，把一种东西混合到另一种东西中去，即混杂[1]；一是，搓，涂抹，如：本草纲目说到，齿缝流血，掺之百草霜末，立止[2]。从上述两种日常含义而言，“掺入”既包括一种物质与另一种物质的物理混杂，也包括一种物质与另一种物质相互吸收、溶化的化学混合。
另一方面，就“掺入”的规范含义而言。笔者认为，“掺入”的规范理解，应当注重以下方面：第一，“掺入”的内涵，应当是指具有侵害生产有毒有害食品罪法益危险的行为。根据结果无价值论，刑法中的行为是指在人的意志支配下实施的客观上侵犯法益的身体动静[3]，如果某种行为不具有法益侵犯性，那么就不是刑法意义上的行为。因此，刑法语境中的“掺入”，应当是对市场秩序或者人们的身体健康具有侵犯性的行为。例如：使用禁用农药种植仅供自己食用的蔬菜的行为，不能认定为生产有毒有害食品行为。第二，“掺入”的外延，应当仅限于使有毒有害的非食品原料直接进入食品的行为。例如，将喷洒了禁用农药的蔬菜喂养待售家畜的行为，不能认定为生产有毒有害食品行为。第三，“掺入”的方式，应当包括物理掺入和化学掺入。从其日常含义来看，“掺入”包括混杂和吸收、渗入，将刑法规范中“掺入”分解为物理掺入和化学掺入，并没有超出“掺入”的字面含义，不会损害国民的预测可能性。其中，物理掺入，应当是指不改变有毒有害的非食品原料的分子形态的掺入方式。化学掺入，应当是指将能与特定食品成份发生化学反应，并生成有毒有害非食品原料的物质掺入特定食品的行为。例如，将维生素C掺入河虾的行为；维生素C能与河虾发生还原反应，使河虾变成含有三价砷的有毒食品。
（二）“食品”的含义
一方面，就“食品”的日常含义而言。主要有以下两个解释：其一，食品是指供食用的，吃的东西[4]；其二，食品是指店铺销售的经过加工制作的食物[5]。从上述含义来看，一种侧重于食品的食用性；一种则侧重于食品的商品性。适用本罪时应当在“食品”日常含义的基础上进行筛选，明确其规范含义。
另一方面，就“食品”的规范含义而言，应当结合本罪法益进行解释。笔者认为，本罪中的“食品”应具有以下含义：第一，本罪中“食品”的内涵，是指一切用于销售的供人们食用和饮用的物品，包括自己销售和店铺销售。首先，本罪中的“食品”应当具有商品属性。如果行为人不将生产的有毒有害食品进行销售，则不能对本罪的法益构成威胁。其次，本罪中的“食品”不应限于店铺销售，行为人直接出售的同样具有具有法益侵犯性。最后，本罪中的“食品”应指一切供人们食用和饮用的物品。无论是生产有毒有害的成品、原料，还是其他食品，其法益侵害性质并无不同。第二，本罪中“食品”的外延，应当包括冒充食品销售的，不能食用的物品。二者的法益侵害在本质上并无区别，且后者的情节更恶劣。
二、生产有毒有害食品罪的认定与法益保护的冲突与协调
本罪在司法认定中，常与法益保护原则相冲突。笔者在此，对本罪的司法认定与法益保护的冲突与协调进行阐述，以探寻本罪更合理的认定路径。
（一）生产有毒有害食品罪的认定与法益保护的冲突
笔者认为，司法认定过程中本罪与法益保护原则的冲突，包括两个方面：一是，与本罪法益保护的冲突；一是，与行为人法益保护的冲突。
一方面，就本罪的保护法益而言。第一，忽略了法益的构成要件解释机能。法益对构成要件的认定具有解释和指导作用，认定犯罪构成应当以法益为指导。而在生产有毒有害食品罪的司法认定中，有时忽略了法益的概念和构成要件的实质，机械的适用了本罪的构成要件。例如：司法实践中常将制作“毒豆芽”的行为，认定为生产有毒有害食品罪[6]。然而，“毒豆芽”的是否有毒存在争议，生产“毒豆芽”的行为是否侵犯本罪的法益尚无定论。第二，损害了法益的违法性本质机能。在生产有毒有害食品罪的司法认定中，有时损害了法益的违法性本质机能。例如，司法实践将以禁用农药种植大葱并使农药残留超标的行为，认定为本罪[7]。笔者认为，此案中使用禁用农药的大葱并未收获，尚且不具有侵犯本罪法益的危险。
另一方面，就行为人的法益保护而言。第一，忽略了行为人的期待可能性。在我国有必要把期待可能性理论作为责任阻却事由[8]。然而，司法解释一概将使用禁用农用种植食用农产品的行为，认定为生产有毒有害食品罪，忽略了行为人的期待可能性。例如，在无替代农药的情况下，不能将为治理病虫害而少量使用禁用农药的行为，认定为本罪。第二，侵害了行为人的自由。刑法具有法益保护机能和自由保障机能，不能恣意扩大刑法的处罚范围。生产有毒有害食品罪在司法认定中，将法益保护过于提前，破坏了法益保护与人权保障的平衡。 （二）生产有毒有害食品罪的认定与法益保护的协调
从本质而言，这种冲突是由于对法条的不当解释造成的，完全可以通过适当的解释方法予以协调。笔者认为，生产有毒有害食品罪与法益保护的协调，应当着重以下两个方面：
第一，坚持目的解释。目的解释，是依据刑法规范的目的，说明条文含义的解释方法[9]。认定犯罪应当以刑法的整体目的和条文的具体目的为指导，不能脱离刑法的规范语境。笔者认为，协调本罪的司法认定与法益保护原则的冲突，应当以刑法的整体目的，及本罪的具体目的为指导。首先，刑法的整体目的不仅指通过打击犯罪保护法益，也指通过保障行为人的人权保护法益。随着法治的发展，刑法不仅具有了打击犯罪工具性，也具有了保障人权的目的性。而且社会秩序并不天然的需要刑法，但个人自由更需要刑法的保护和保障[10]。从刑法的整体目的而言，司法实践中认定生产有毒有害食品罪，应较多的注重行为人法益保护目的指导。其次，就本罪的具体保护法益而言，本罪以市场经济秩序和不特定多数人的身体健康为保护法益。认定生产有毒有害食品行为时，应当将行为置于本罪的规范语境中，联系本罪的具体保护目的，判断行为是否侵犯了本罪的保护法益。
第二，坚持限制解释。刑法中的很多用语，都需要进行进行限制解释[9]。笔者认为，根据限制解释原则，对本罪的理论理解和司法适用应当依据“掺入”和“食品”的规范内涵。首先，应当依据“掺入”的规范内涵，将不值得科处刑罚的一般违法行为排除在外。司法认定中，判断行为是否属于本罪中的生产有毒有害食品行为，应将行为限定于本罪的规范语境中理解。例如：使用禁用农药种植仅供自己食用的蔬菜的行为，不会对本罪的法益造成威胁，不能认定为生产有毒有害食品行为。其次，应当依据“食品”的规范内涵，将生产有毒有害食品以外的行为排除在外。根据上述“食品”的规范内涵，本罪中的行为应当是生产有毒有害的供人食用的物品，如果行为人生产的是有毒有害的非供人食用的物品，也不能认定为生产有毒有害食品行为。最后，根据本罪的市场经济秩序法益，如果行为人的生产行为不具有使有毒有害食品流入市场的可能性，也不能认定为生产有毒有害食品行为。例如，以禁用农药种植仅供自己食用的蔬菜的行为，以瘦肉精等禁用兽药养殖仅供自己食用的家畜的行为。
三、生产有毒有害食品行为的认定思考
笔者认为，司法中认定生产有毒有害食品行为，应具体从正反两方面进行，应当坚持积极认定和消极认定的结合。
（一）积极认定
1.必须具有实质的法益侵犯性
实质违法性领域存在法益侵害说与规范违反说的对立[11]，笔者赞成法益侵害说。笔者认为，生产有毒有害食品行为的司法认定，应注重以下方面。第一，必须引起了侵犯法益的结果。法益侵害说认为，违法性的本质是对法益的侵害与威胁，如果行为仅违反了规范，但没有造成本罪法益的危险状态，则不能认定为生产有毒有害食品行为。例如，行为人在菜地里少量适用禁用农药，或者将禁用农药稀释至无危险浓度而使用的行为，不能认定为生产有毒有害食品行为。第二，应当排除具有违法阻却事由的行为。如果某种行为侵害法益的同时，保护了较重要或者同等的法益，则不能认为此行为具有法益侵犯性。如果根据法益衡量原则，否定了行为人生产有毒有害食品的行为的法益侵犯性，则该行为不具有违法性，不能认定为本罪中的实行行为。
2.必须具有法益侵犯的严重性
另一方面，笔者认为，在本罪的司法认定中，应只将达到值得科处刑罚程度的行为，认定为本罪中的生产有毒有害食品行为。关于刑法条文中的违法性程度问题，存在以下两种争议：实质的犯罪论认为，刑法中的行为是法益侵犯性达到了值得科处刑罚程度的行为，不存在可罚的违法性概念；形式的犯罪论认为，刑法中存在不具有值得科处刑罚程度的违法性的行为，存在可罚的违法性概念[12]。笔者认为，可罚的违法性概念并无存在的必要。刑法只是将严重侵犯法益的行为规定为犯罪，这不仅是由刑法自身的谦抑性、最后性特征决定的，而且是由刑法与其他部门法的关系决定的。因此，如果行为人的行为本身对法益的侵犯没有达到严重程度，就不能认定为生产有毒有害食品行为，更不能因主观情节恶劣而增加客观行为的严重程度。例如，行为人只生产了几包或者几两有毒有害食品的行为，不能认定为本罪中的生产销售有毒有害食品行为。
（二）消极认定
笔者认为，从入罪方面积极认定的同时，也应当从出罪方面进行消极认定，即应当允许行为人进行反证。
1.生产有毒有害食品行为的反证争议
关于抽象危险反证的问题，存在正反两种观点。反证否定说认为，抽象的危险是立法动机和法律拟制，不应允许对抽象危险的反证[12]。反证肯定说认为，抽象的危险是构成要件要素，是一种司法推定，应当允许对抽象危险的反证[14]。
笔者认为，应当允许生产有毒有害食品行为反证。第一，对犯罪的理解应当实质化，而不能局限于形式。由以上论述可知，如果仅对生产有毒有害食品行为进行形式的理解，会产生与法益保护原则的冲突。只有坚持对犯罪的实质理解，将生产有毒有害食品的行为置于具体案件事实中考察，允许行为人反证其行为不具有危险性，才能实现刑法的个案正义。第二，法益侵害危险是构成要件要素。从法益保护的视野而言，本罪中的实行行为必然具有法益侵犯属性，如果生产有毒有害食品的行为不具有侵害法益的危险性，就不是本罪中的行为。因而，法益侵犯的危险应当是本罪中的构成要件要素，缺乏这一要素，将无法合理限定生产有毒有害食品行为的成立范围。
2.生产有毒有害食品行为的反证路径
笔者认为，生产有毒有害食品行为的反证，可以从以下路径展开。第一，应当允许行为人提供食品的安全检测报告。在个案的认定中，为了维护法益保护原则，应当允许行为人证明自己生产的食品合乎安全标准，或者证明其食品安全性待定。实践中某些物质的安全性可能随着科学研究的深入，而得出截然相反的检验结论，例如：毒豆芽的安全检测结论。第二，应当允许行为人提供并不将所生产的有毒有害食品，供人食用的证明。虽然大多数生产的有毒有害食品都是为了供人食用，但是也不排除不供人食用的个案的存在。从违法性而言，本罪中的生产有毒有害食品行为，必须对不特定多数人的身体健康造成威胁。如果行为人能够证明其食品并不供人食用，则应当排除行为的违法性。第三，应当允许行为人提供并不将所生产的有毒有害食品，置于流通领域的证明。同样，市场经济秩序也是本罪的保护法益，如果所生产的有毒有害食品不置于流通，则不会侵犯市场秩序，也不会对不特定人的身体健康造成威胁。在一般正义与个别正义的兼顾中，应当个案中的行为人证明其行为缺乏违法性。例如，应当允许行为人证明，其使用禁用农药种植的蔬菜仅用于自己食用。
综上所述，笔者认为，生产有毒有害食品行为的认定，应当坚持实质的法益侵犯性和法益侵犯的严重性，并允许行为人反证其行为不是本罪中的生产有毒有害食品行为。
四、结束语
严厉打击食品安全犯罪，维护食品生产安全，是法益保护目的的要求。但是，严厉打击并不是恣意打击，严厉打击也应当注重刑法的法益保护机能与人权保障机能的平衡。笔者认为，应当在法益保护视野下，理解和认定生产有毒有害食品行为，协调生产有毒有害食品罪与法益保护原则的关系，从而使生产有毒有害食品行为的认定符合刑法目的和公平正义。
参考文献：
〔1〕中国社会科学院语言研究所.现代汉语词典[M].北京：商务印书馆，2005.147.
〔2〕范崇俊.汉大汉语规范大词典[M].北京：汉语大词典出版社，2004.76.
〔3〕张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.145.
〔4〕周士琦.实用解字组词词典[M].上海：上海辞书出版社，1985.344.
〔5〕中国社会科学院语言研究所.现代汉语词典[M].北京：商务印书馆，2005.1239.
〔6〕http：//news.sina.com.cn/o/2014-12-03/091931238095.shtml.
〔7〕http：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/04/id/1276063.shtml.
〔8〕张明楷.期待可能性理论的梳理[J].法学研究，2009（1）：72.
〔9〕张明楷.刑法分则解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004.82.
〔10〕曲新久.刑法的逻辑与经验[M].北京：北京大学出版社，2008.59.
〔11〕张明楷.外国刑法学[M].北京：清华大学出版社，2007.139-143.
〔12〕付立庆.应否允许抽象危险犯反证问题研究[J].法商研究，2013（6）：77.
（责任编辑 徐阳）
关键词：法益；生产有毒有害食品；认定
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）08-0100-03
随着食品安全事件的增多，我国对食品犯罪的打击也越发严厉。但是，严厉打击的背后存在着侵害公民权益的隐患，存在着背离刑法歉抑性的缺陷。针对打击生产有毒有害食品行为过程中出现的扩大化现象，笔者认为，应当在法益指导下理解和认定生产有毒害食品行为，在法益保护的视野中考察本罪的客观构成要件。笔者在解释生产有毒有害食品行为含义的基础上，对本罪与法益保护原则的关系进行了评析，并对生产有毒有害食品行为的认定提出了的思考。
一、生产有毒有害食品行为的含义
根据刑法条文的规定，生产有毒有害食品行为应当是指在生产的食品中掺入有毒或有害的非食品原料的行为。因而，把握生产有毒有害食品行为的含义，关键是对“掺入”和“食品”含义的理解。
（一）“掺入”的含义
一方面，就“掺入”的日常含义而言。主要具有以下含义：一是，把一种东西混合到另一种东西中去，即混杂[1]；一是，搓，涂抹，如：本草纲目说到，齿缝流血，掺之百草霜末，立止[2]。从上述两种日常含义而言，“掺入”既包括一种物质与另一种物质的物理混杂，也包括一种物质与另一种物质相互吸收、溶化的化学混合。
另一方面，就“掺入”的规范含义而言。笔者认为，“掺入”的规范理解，应当注重以下方面：第一，“掺入”的内涵，应当是指具有侵害生产有毒有害食品罪法益危险的行为。根据结果无价值论，刑法中的行为是指在人的意志支配下实施的客观上侵犯法益的身体动静[3]，如果某种行为不具有法益侵犯性，那么就不是刑法意义上的行为。因此，刑法语境中的“掺入”，应当是对市场秩序或者人们的身体健康具有侵犯性的行为。例如：使用禁用农药种植仅供自己食用的蔬菜的行为，不能认定为生产有毒有害食品行为。第二，“掺入”的外延，应当仅限于使有毒有害的非食品原料直接进入食品的行为。例如，将喷洒了禁用农药的蔬菜喂养待售家畜的行为，不能认定为生产有毒有害食品行为。第三，“掺入”的方式，应当包括物理掺入和化学掺入。从其日常含义来看，“掺入”包括混杂和吸收、渗入，将刑法规范中“掺入”分解为物理掺入和化学掺入，并没有超出“掺入”的字面含义，不会损害国民的预测可能性。其中，物理掺入，应当是指不改变有毒有害的非食品原料的分子形态的掺入方式。化学掺入，应当是指将能与特定食品成份发生化学反应，并生成有毒有害非食品原料的物质掺入特定食品的行为。例如，将维生素C掺入河虾的行为；维生素C能与河虾发生还原反应，使河虾变成含有三价砷的有毒食品。
（二）“食品”的含义
一方面，就“食品”的日常含义而言。主要有以下两个解释：其一，食品是指供食用的，吃的东西[4]；其二，食品是指店铺销售的经过加工制作的食物[5]。从上述含义来看，一种侧重于食品的食用性；一种则侧重于食品的商品性。适用本罪时应当在“食品”日常含义的基础上进行筛选，明确其规范含义。
另一方面，就“食品”的规范含义而言，应当结合本罪法益进行解释。笔者认为，本罪中的“食品”应具有以下含义：第一，本罪中“食品”的内涵，是指一切用于销售的供人们食用和饮用的物品，包括自己销售和店铺销售。首先，本罪中的“食品”应当具有商品属性。如果行为人不将生产的有毒有害食品进行销售，则不能对本罪的法益构成威胁。其次，本罪中的“食品”不应限于店铺销售，行为人直接出售的同样具有具有法益侵犯性。最后，本罪中的“食品”应指一切供人们食用和饮用的物品。无论是生产有毒有害的成品、原料，还是其他食品，其法益侵害性质并无不同。第二，本罪中“食品”的外延，应当包括冒充食品销售的，不能食用的物品。二者的法益侵害在本质上并无区别，且后者的情节更恶劣。
二、生产有毒有害食品罪的认定与法益保护的冲突与协调
本罪在司法认定中，常与法益保护原则相冲突。笔者在此，对本罪的司法认定与法益保护的冲突与协调进行阐述，以探寻本罪更合理的认定路径。
（一）生产有毒有害食品罪的认定与法益保护的冲突
笔者认为，司法认定过程中本罪与法益保护原则的冲突，包括两个方面：一是，与本罪法益保护的冲突；一是，与行为人法益保护的冲突。
一方面，就本罪的保护法益而言。第一，忽略了法益的构成要件解释机能。法益对构成要件的认定具有解释和指导作用，认定犯罪构成应当以法益为指导。而在生产有毒有害食品罪的司法认定中，有时忽略了法益的概念和构成要件的实质，机械的适用了本罪的构成要件。例如：司法实践中常将制作“毒豆芽”的行为，认定为生产有毒有害食品罪[6]。然而，“毒豆芽”的是否有毒存在争议，生产“毒豆芽”的行为是否侵犯本罪的法益尚无定论。第二，损害了法益的违法性本质机能。在生产有毒有害食品罪的司法认定中，有时损害了法益的违法性本质机能。例如，司法实践将以禁用农药种植大葱并使农药残留超标的行为，认定为本罪[7]。笔者认为，此案中使用禁用农药的大葱并未收获，尚且不具有侵犯本罪法益的危险。
另一方面，就行为人的法益保护而言。第一，忽略了行为人的期待可能性。在我国有必要把期待可能性理论作为责任阻却事由[8]。然而，司法解释一概将使用禁用农用种植食用农产品的行为，认定为生产有毒有害食品罪，忽略了行为人的期待可能性。例如，在无替代农药的情况下，不能将为治理病虫害而少量使用禁用农药的行为，认定为本罪。第二，侵害了行为人的自由。刑法具有法益保护机能和自由保障机能，不能恣意扩大刑法的处罚范围。生产有毒有害食品罪在司法认定中，将法益保护过于提前，破坏了法益保护与人权保障的平衡。 （二）生产有毒有害食品罪的认定与法益保护的协调
从本质而言，这种冲突是由于对法条的不当解释造成的，完全可以通过适当的解释方法予以协调。笔者认为，生产有毒有害食品罪与法益保护的协调，应当着重以下两个方面：
第一，坚持目的解释。目的解释，是依据刑法规范的目的，说明条文含义的解释方法[9]。认定犯罪应当以刑法的整体目的和条文的具体目的为指导，不能脱离刑法的规范语境。笔者认为，协调本罪的司法认定与法益保护原则的冲突，应当以刑法的整体目的，及本罪的具体目的为指导。首先，刑法的整体目的不仅指通过打击犯罪保护法益，也指通过保障行为人的人权保护法益。随着法治的发展，刑法不仅具有了打击犯罪工具性，也具有了保障人权的目的性。而且社会秩序并不天然的需要刑法，但个人自由更需要刑法的保护和保障[10]。从刑法的整体目的而言，司法实践中认定生产有毒有害食品罪，应较多的注重行为人法益保护目的指导。其次，就本罪的具体保护法益而言，本罪以市场经济秩序和不特定多数人的身体健康为保护法益。认定生产有毒有害食品行为时，应当将行为置于本罪的规范语境中，联系本罪的具体保护目的，判断行为是否侵犯了本罪的保护法益。
第二，坚持限制解释。刑法中的很多用语，都需要进行进行限制解释[9]。笔者认为，根据限制解释原则，对本罪的理论理解和司法适用应当依据“掺入”和“食品”的规范内涵。首先，应当依据“掺入”的规范内涵，将不值得科处刑罚的一般违法行为排除在外。司法认定中，判断行为是否属于本罪中的生产有毒有害食品行为，应将行为限定于本罪的规范语境中理解。例如：使用禁用农药种植仅供自己食用的蔬菜的行为，不会对本罪的法益造成威胁，不能认定为生产有毒有害食品行为。其次，应当依据“食品”的规范内涵，将生产有毒有害食品以外的行为排除在外。根据上述“食品”的规范内涵，本罪中的行为应当是生产有毒有害的供人食用的物品，如果行为人生产的是有毒有害的非供人食用的物品，也不能认定为生产有毒有害食品行为。最后，根据本罪的市场经济秩序法益，如果行为人的生产行为不具有使有毒有害食品流入市场的可能性，也不能认定为生产有毒有害食品行为。例如，以禁用农药种植仅供自己食用的蔬菜的行为，以瘦肉精等禁用兽药养殖仅供自己食用的家畜的行为。
三、生产有毒有害食品行为的认定思考
笔者认为，司法中认定生产有毒有害食品行为，应具体从正反两方面进行，应当坚持积极认定和消极认定的结合。
（一）积极认定
1.必须具有实质的法益侵犯性
实质违法性领域存在法益侵害说与规范违反说的对立[11]，笔者赞成法益侵害说。笔者认为，生产有毒有害食品行为的司法认定，应注重以下方面。第一，必须引起了侵犯法益的结果。法益侵害说认为，违法性的本质是对法益的侵害与威胁，如果行为仅违反了规范，但没有造成本罪法益的危险状态，则不能认定为生产有毒有害食品行为。例如，行为人在菜地里少量适用禁用农药，或者将禁用农药稀释至无危险浓度而使用的行为，不能认定为生产有毒有害食品行为。第二，应当排除具有违法阻却事由的行为。如果某种行为侵害法益的同时，保护了较重要或者同等的法益，则不能认为此行为具有法益侵犯性。如果根据法益衡量原则，否定了行为人生产有毒有害食品的行为的法益侵犯性，则该行为不具有违法性，不能认定为本罪中的实行行为。
2.必须具有法益侵犯的严重性
另一方面，笔者认为，在本罪的司法认定中，应只将达到值得科处刑罚程度的行为，认定为本罪中的生产有毒有害食品行为。关于刑法条文中的违法性程度问题，存在以下两种争议：实质的犯罪论认为，刑法中的行为是法益侵犯性达到了值得科处刑罚程度的行为，不存在可罚的违法性概念；形式的犯罪论认为，刑法中存在不具有值得科处刑罚程度的违法性的行为，存在可罚的违法性概念[12]。笔者认为，可罚的违法性概念并无存在的必要。刑法只是将严重侵犯法益的行为规定为犯罪，这不仅是由刑法自身的谦抑性、最后性特征决定的，而且是由刑法与其他部门法的关系决定的。因此，如果行为人的行为本身对法益的侵犯没有达到严重程度，就不能认定为生产有毒有害食品行为，更不能因主观情节恶劣而增加客观行为的严重程度。例如，行为人只生产了几包或者几两有毒有害食品的行为，不能认定为本罪中的生产销售有毒有害食品行为。
（二）消极认定
笔者认为，从入罪方面积极认定的同时，也应当从出罪方面进行消极认定，即应当允许行为人进行反证。
1.生产有毒有害食品行为的反证争议
关于抽象危险反证的问题，存在正反两种观点。反证否定说认为，抽象的危险是立法动机和法律拟制，不应允许对抽象危险的反证[12]。反证肯定说认为，抽象的危险是构成要件要素，是一种司法推定，应当允许对抽象危险的反证[14]。
笔者认为，应当允许生产有毒有害食品行为反证。第一，对犯罪的理解应当实质化，而不能局限于形式。由以上论述可知，如果仅对生产有毒有害食品行为进行形式的理解，会产生与法益保护原则的冲突。只有坚持对犯罪的实质理解，将生产有毒有害食品的行为置于具体案件事实中考察，允许行为人反证其行为不具有危险性，才能实现刑法的个案正义。第二，法益侵害危险是构成要件要素。从法益保护的视野而言，本罪中的实行行为必然具有法益侵犯属性，如果生产有毒有害食品的行为不具有侵害法益的危险性，就不是本罪中的行为。因而，法益侵犯的危险应当是本罪中的构成要件要素，缺乏这一要素，将无法合理限定生产有毒有害食品行为的成立范围。
2.生产有毒有害食品行为的反证路径
笔者认为，生产有毒有害食品行为的反证，可以从以下路径展开。第一，应当允许行为人提供食品的安全检测报告。在个案的认定中，为了维护法益保护原则，应当允许行为人证明自己生产的食品合乎安全标准，或者证明其食品安全性待定。实践中某些物质的安全性可能随着科学研究的深入，而得出截然相反的检验结论，例如：毒豆芽的安全检测结论。第二，应当允许行为人提供并不将所生产的有毒有害食品，供人食用的证明。虽然大多数生产的有毒有害食品都是为了供人食用，但是也不排除不供人食用的个案的存在。从违法性而言，本罪中的生产有毒有害食品行为，必须对不特定多数人的身体健康造成威胁。如果行为人能够证明其食品并不供人食用，则应当排除行为的违法性。第三，应当允许行为人提供并不将所生产的有毒有害食品，置于流通领域的证明。同样，市场经济秩序也是本罪的保护法益，如果所生产的有毒有害食品不置于流通，则不会侵犯市场秩序，也不会对不特定人的身体健康造成威胁。在一般正义与个别正义的兼顾中，应当个案中的行为人证明其行为缺乏违法性。例如，应当允许行为人证明，其使用禁用农药种植的蔬菜仅用于自己食用。
综上所述，笔者认为，生产有毒有害食品行为的认定，应当坚持实质的法益侵犯性和法益侵犯的严重性，并允许行为人反证其行为不是本罪中的生产有毒有害食品行为。
四、结束语
严厉打击食品安全犯罪，维护食品生产安全，是法益保护目的的要求。但是，严厉打击并不是恣意打击，严厉打击也应当注重刑法的法益保护机能与人权保障机能的平衡。笔者认为，应当在法益保护视野下，理解和认定生产有毒有害食品行为，协调生产有毒有害食品罪与法益保护原则的关系，从而使生产有毒有害食品行为的认定符合刑法目的和公平正义。
参考文献：
〔1〕中国社会科学院语言研究所.现代汉语词典[M].北京：商务印书馆，2005.147.
〔2〕范崇俊.汉大汉语规范大词典[M].北京：汉语大词典出版社，2004.76.
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〔4〕周士琦.实用解字组词词典[M].上海：上海辞书出版社，1985.344.
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（责任编辑 徐阳）