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在我国,商业秘密长期以来就以“家传绝技”、“祖传秘方”的形式在我国民间实际存在。1993年9月2日我国通过的《反不正当竞争法》第十条对“商业秘密”的概念作出了规定:“商业秘密是指不为公众知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一概念已包括了以往法律规定的专有技术、技术秘密、非专利技术及工商秘密等内容。
一、商业秘密保护刑事立法的必要性
(一)加强对商业秘密的刑事立法工作是保护商业秘密权利人的合法权益的需要。
商业秘密是一种技术信息、经营信息,它是商品的生产者、经营者耗费了大量人力、物力、财力才赢得的参与市场竞争的资本,是生产者、经营者赢得竞争优势的支柱,它事关一个企业的生存和发展。因此,商业秘密一旦受到侵犯,就会损害其所有者应有的市场竞争的优势,使其在激烈的市场竞争中從主动走向被动,蒙受物质上和精神上的双重损失和打击。因而,将商业秘密纳入刑法保护的范畴,有助于司法实务部门对侵犯商业秘密的违法犯罪行为的惩治和打击,从而更好地保护商业秘密权利人的合法权益。
(二)加强对商业秘密的刑事立法工作是维护公平竞争的市场经济秩序的需要。
随着经济体制改革的不断深入,科技人员的流动性增强,这在一定程度上加快了科技成果的转化,促进了社会生产力的提高。但是,少数科技人员通过泄露或利用原单位的商业秘密等犯罪行为,获取个人利益。这种行为不仅损害了商业秘密权利人的合法权益,而且破坏了公平竞争的法律环境。切实加强商业秘密的刑事立法工作对商业秘密以有效的保护,已经成为事关市场经济能否良性运行和健康发展的不可忽视的重要因素。
(三)加强对商业秘密的刑事立法工作是完善知识产权制度的需要。
随着专利法和专利制度的实施,特别是由于专利法提出了授予专利权的法律标准,结果那些不能取得专利权的商业秘密反而越来越容易失窃。于是形成了这么一个巨大的反差:一方面,科技迅猛发展,科学技术作为第一生产力的作用正以空前的速度日益扩大;另一方面,商业秘密保护存在的缺陷也日益突出。因此,如何采取积极、有效的刑事补救措施来保护商业秘密,是我国面临的一个严峻课题。
(四)加强对商业秘密的刑事立法工作是扩大对外经济技术交流与合作的需要。
随着技术贸易的日益发展和人们对商业秘密认识的不断深化,商业秘密是一种特殊的知识产权的观点,已为越来越多的人所承认并接受。1991年通过的《关税与贸易总协定知识产权分协议》即《与贸易有关的知识产权协议》,专门把保护未公开信息作为禁止不正当竞争的一个重点加以规定。世界上许多国家都已将商业秘密作为一种特殊的知识产权给予了不同程度的刑法保护。我国在建立社会主义市场经济体制的过程中,将进一步扩大对外开放,进一步促进国际经济技术合作与交流,而在有关法律制度上,尽量与国际惯例接轨也就显得更为紧迫。通过适当的立法方式,完善商业秘密的刑事保护制度,已成为完善我国知识产权保护法律制度的一项迫切任务。
二、完善商业秘密保护刑事立法之思考
(一)充分发挥单行法及附属刑法的作用,完善竞业限制的相关规定。
1、有关竞业限制的基本规定方式。除了具体规定外,法律应当从原则上规定,企业要求竞业限制的,除非满足这样的标准,否则竞业限制合同自始不发生法律效力:(1)雇主、单位有必须用竞业限制保护的合法利益;(2)竞业限制没有给离职职工造成不合理的负担;(3)该竞业限制规定,没有损害社会竞争秩序和公共利益。这也是国外商业秘密的保护实践中成熟的法律原则。
2、制定司法解释和行政规章。以往有关的司法解释和行政规章、意见,程度不同地涉及到竞业限制,起到了规范作用。应继续发挥司法解释、行政规章容量大,规定细的优势,及时出台有关规范。
3、加强对竞业限制合同的司法审查。劳动(雇佣)关系与商事关系不同,雇主与雇员在经济上并非平等,在这一普遍前提下签订的竞业限制合同,可能会侵犯劳动者的重要权利。从这一角度认识,劳动(雇佣)关系中竞业限制合同即使能够成立,也是自由竞争的一种极端例外,只能是劳资关系当中的个别现象,而不能是普遍推行的“权利”。我们应当慎重对待竞业限制合同,契约自由并非原则,必须有事后的司法审查。
(二)增加、修正有关刑法规范,将侵犯商业秘密罪确定为一个类罪名,设置若干个罪名。
尽管囿于法律文化传统以及价值取向的不同,各国设立罪名的具体规则和实际做法也各有异。在我国,刑法则将侵犯商业秘密罪规定为一个具体的罪名,在此罪名之下,将各种性质、社会危害性不同的行为以同一层次的危害性程度平等规定在一起,承担同一个刑种或刑罚幅度。以盗窃的方式获取权利人的商业秘密与以利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密,其危害性程度显然是不一样的;仅仅窃取而未泄露或未使用与既不法获取又泄露又使用,其社会危害性就更加不同,法律应据此规定轻重不同的刑罚。一律论之以侵犯商业秘密罪一罪,并在相同的法定刑幅度内适用刑罚这种做法由于不能科学地揭示出不同行为发生在侵害同一商业秘密时的性质和社会危害程度上的差异,不利于司法实务部门针对不同的侵犯商业秘密情形“对症下药”,从而难以充分发挥刑事制裁在惩治商业秘密、维护公正竞争秩序方面的应有作用。所以,为完善中国有关商业秘密刑事保护的立法规定,应将侵犯商业秘密罪确定为一个类罪名,根据各侵犯行为的性质具体细化设置若干个罪名,如窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪和以其他不正当手段获取商业秘密罪等,并设置相应不同幅度的法定刑,以充分贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则,实现刑事立法的公平和正义。在实现侵犯商业秘密犯罪刑罚适用公平的同时,应当完善罚金刑和资格刑的规定,以减少刑罚适用的社会成本,提高刑罚适用的效益。
(三)严格限制侵犯商业秘密罪的犯罪构成。
综观世界各国的立法,大多数国家一般都把侵犯商业秘密的行为视为个人的错误行为,即民事侵权行为,只要求被告通过民事程序,承担民事损害赔偿的法律责任。目前,在我国即使是过失侵犯商业秘密的行为,同样应当作为犯罪追究行为人的刑事责任。而世界主要的工业化国家,例如,英国、美国、法国和德国等国的刑法,对侵犯商业秘密的刑事制裁则主要限于间谍和窃取商业秘密的行为,至于过失侵犯商业秘密的行为,则并没有作为犯罪予以规定。不仅如此,我国无论是《反不正当竞争法》还是现行刑法典第219条,均未对善意第三人取得或使用他人商业秘密与“应知是他人商业秘密但非法获得、使用或披露他人的商业秘密的”行为之间的界限作出明确规定,这就可能导致司法上的误认、误判,从而不利于对善意第三人利益的保护。
因此,在犯罪构成上,应当严格限制侵犯商业秘密罪的犯罪构成,一方面将侵犯商业秘密犯罪的主观罪过全部限定为故意,将过失侵犯商业秘密的行为排除在刑法打击的范围之外,仅以民事制裁、经济制裁或者行政制裁的方式进行规制即可;另一方面,严格区分侵犯商业秘密行为与违约行为的界限,不仅将违约行为排除在侵犯商业秘密罪的刑事法网之外,而且对不同类型的侵犯行为规定宽严不同的适用条件,缩小侵犯商业秘密罪的刑法打击面。
(四)完善侵犯商业秘密案件的举证责任制度,被告承担相应举证责任。
为切实履行我国在加入WTO时所作出的庄严承诺,有必要根据商业秘密的特殊法律性质及侵犯商业秘密手段的复杂性、多样性,进一步完善侵犯商业秘密罪的举证责任和其他配套程序。要确立侵犯商业秘密犯罪案件的证据转移制度。如说明权利人的信息已公开或已为不特定多数人所知悉,如被告不能对此充分举证,则可推定权利人所持信息不为公众所知悉,在无相反证据证明时应推定该信息有秘密性。对控诉方只要求负有限举证责任,即必须证明自己合法拥有商业秘密,且其与自己对商业秘密有某种接触(具有实施盗窃、利诱、恶意占有等客观条件),即认为控诉方的举证责任已经完毕。被告方或辩护方则负有义务说明其获得与权利人相同或相似的商业秘密的正当性及合法性,如独自开发取得,通过反向工程取得或者受让取得等等,否则应推定被告方获取商业秘密为非法,从而认定其具有侵犯商业秘密的行为。实际上是控诉方证明被告方侵权的前提事实后,推定被告方的侵权行为成立,然后要被告方或辩护方举出反证,如不能举出足够的反证,法院即对其侵权行为予以认定,从证据意义上说,就是将举证责任转移给了被告方或辩护方。
要为商业秘密提供全面完善的法律保护仅靠刑事立法的完善是远远不够的,必须要有民法、行政法等部门法及良好的执法环境等构筑成完整的保护体系,才能为商业秘密权利人的生产经营和公平竞争的市场经济秩序提供良好的法律保障。当务之急,应尽快制定统一的《商业秘密保护法》,统一立法也是当今世界的潮流。自1979年《美国统一商业秘密法》开始,制定商业秘密专门立法已成为世界性的趋势。改革开放后,我国加快了知识产权立法步伐,专利法、商标法、著作权法、计算机软件保护条例均已陆续颁行,但是迄今为止,我国尚未制定统一的商业秘密法。我国当前商业秘密保护的主要实体法依据是《反不正当竞争法》和《刑法》。这两部法律虽然规定了商业秘密的概念、侵权行为和犯罪行为的三种类型及相应的法律责任,但主要是行政法律责任和刑事责任。《反不正当竞争法》虽然规定了部分民事责任,但很不完善。因此,应尽快出台统一的《商业秘密保护法》,明确规定和区分侵犯商业秘密所应承担的民事责任、行政责任和刑事责任,以利切实、有效保护商业秘密不受侵犯。
(作者通讯地址:遂昌县人民检察院,浙江丽水323300)
一、商业秘密保护刑事立法的必要性
(一)加强对商业秘密的刑事立法工作是保护商业秘密权利人的合法权益的需要。
商业秘密是一种技术信息、经营信息,它是商品的生产者、经营者耗费了大量人力、物力、财力才赢得的参与市场竞争的资本,是生产者、经营者赢得竞争优势的支柱,它事关一个企业的生存和发展。因此,商业秘密一旦受到侵犯,就会损害其所有者应有的市场竞争的优势,使其在激烈的市场竞争中從主动走向被动,蒙受物质上和精神上的双重损失和打击。因而,将商业秘密纳入刑法保护的范畴,有助于司法实务部门对侵犯商业秘密的违法犯罪行为的惩治和打击,从而更好地保护商业秘密权利人的合法权益。
(二)加强对商业秘密的刑事立法工作是维护公平竞争的市场经济秩序的需要。
随着经济体制改革的不断深入,科技人员的流动性增强,这在一定程度上加快了科技成果的转化,促进了社会生产力的提高。但是,少数科技人员通过泄露或利用原单位的商业秘密等犯罪行为,获取个人利益。这种行为不仅损害了商业秘密权利人的合法权益,而且破坏了公平竞争的法律环境。切实加强商业秘密的刑事立法工作对商业秘密以有效的保护,已经成为事关市场经济能否良性运行和健康发展的不可忽视的重要因素。
(三)加强对商业秘密的刑事立法工作是完善知识产权制度的需要。
随着专利法和专利制度的实施,特别是由于专利法提出了授予专利权的法律标准,结果那些不能取得专利权的商业秘密反而越来越容易失窃。于是形成了这么一个巨大的反差:一方面,科技迅猛发展,科学技术作为第一生产力的作用正以空前的速度日益扩大;另一方面,商业秘密保护存在的缺陷也日益突出。因此,如何采取积极、有效的刑事补救措施来保护商业秘密,是我国面临的一个严峻课题。
(四)加强对商业秘密的刑事立法工作是扩大对外经济技术交流与合作的需要。
随着技术贸易的日益发展和人们对商业秘密认识的不断深化,商业秘密是一种特殊的知识产权的观点,已为越来越多的人所承认并接受。1991年通过的《关税与贸易总协定知识产权分协议》即《与贸易有关的知识产权协议》,专门把保护未公开信息作为禁止不正当竞争的一个重点加以规定。世界上许多国家都已将商业秘密作为一种特殊的知识产权给予了不同程度的刑法保护。我国在建立社会主义市场经济体制的过程中,将进一步扩大对外开放,进一步促进国际经济技术合作与交流,而在有关法律制度上,尽量与国际惯例接轨也就显得更为紧迫。通过适当的立法方式,完善商业秘密的刑事保护制度,已成为完善我国知识产权保护法律制度的一项迫切任务。
二、完善商业秘密保护刑事立法之思考
(一)充分发挥单行法及附属刑法的作用,完善竞业限制的相关规定。
1、有关竞业限制的基本规定方式。除了具体规定外,法律应当从原则上规定,企业要求竞业限制的,除非满足这样的标准,否则竞业限制合同自始不发生法律效力:(1)雇主、单位有必须用竞业限制保护的合法利益;(2)竞业限制没有给离职职工造成不合理的负担;(3)该竞业限制规定,没有损害社会竞争秩序和公共利益。这也是国外商业秘密的保护实践中成熟的法律原则。
2、制定司法解释和行政规章。以往有关的司法解释和行政规章、意见,程度不同地涉及到竞业限制,起到了规范作用。应继续发挥司法解释、行政规章容量大,规定细的优势,及时出台有关规范。
3、加强对竞业限制合同的司法审查。劳动(雇佣)关系与商事关系不同,雇主与雇员在经济上并非平等,在这一普遍前提下签订的竞业限制合同,可能会侵犯劳动者的重要权利。从这一角度认识,劳动(雇佣)关系中竞业限制合同即使能够成立,也是自由竞争的一种极端例外,只能是劳资关系当中的个别现象,而不能是普遍推行的“权利”。我们应当慎重对待竞业限制合同,契约自由并非原则,必须有事后的司法审查。
(二)增加、修正有关刑法规范,将侵犯商业秘密罪确定为一个类罪名,设置若干个罪名。
尽管囿于法律文化传统以及价值取向的不同,各国设立罪名的具体规则和实际做法也各有异。在我国,刑法则将侵犯商业秘密罪规定为一个具体的罪名,在此罪名之下,将各种性质、社会危害性不同的行为以同一层次的危害性程度平等规定在一起,承担同一个刑种或刑罚幅度。以盗窃的方式获取权利人的商业秘密与以利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密,其危害性程度显然是不一样的;仅仅窃取而未泄露或未使用与既不法获取又泄露又使用,其社会危害性就更加不同,法律应据此规定轻重不同的刑罚。一律论之以侵犯商业秘密罪一罪,并在相同的法定刑幅度内适用刑罚这种做法由于不能科学地揭示出不同行为发生在侵害同一商业秘密时的性质和社会危害程度上的差异,不利于司法实务部门针对不同的侵犯商业秘密情形“对症下药”,从而难以充分发挥刑事制裁在惩治商业秘密、维护公正竞争秩序方面的应有作用。所以,为完善中国有关商业秘密刑事保护的立法规定,应将侵犯商业秘密罪确定为一个类罪名,根据各侵犯行为的性质具体细化设置若干个罪名,如窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪和以其他不正当手段获取商业秘密罪等,并设置相应不同幅度的法定刑,以充分贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则,实现刑事立法的公平和正义。在实现侵犯商业秘密犯罪刑罚适用公平的同时,应当完善罚金刑和资格刑的规定,以减少刑罚适用的社会成本,提高刑罚适用的效益。
(三)严格限制侵犯商业秘密罪的犯罪构成。
综观世界各国的立法,大多数国家一般都把侵犯商业秘密的行为视为个人的错误行为,即民事侵权行为,只要求被告通过民事程序,承担民事损害赔偿的法律责任。目前,在我国即使是过失侵犯商业秘密的行为,同样应当作为犯罪追究行为人的刑事责任。而世界主要的工业化国家,例如,英国、美国、法国和德国等国的刑法,对侵犯商业秘密的刑事制裁则主要限于间谍和窃取商业秘密的行为,至于过失侵犯商业秘密的行为,则并没有作为犯罪予以规定。不仅如此,我国无论是《反不正当竞争法》还是现行刑法典第219条,均未对善意第三人取得或使用他人商业秘密与“应知是他人商业秘密但非法获得、使用或披露他人的商业秘密的”行为之间的界限作出明确规定,这就可能导致司法上的误认、误判,从而不利于对善意第三人利益的保护。
因此,在犯罪构成上,应当严格限制侵犯商业秘密罪的犯罪构成,一方面将侵犯商业秘密犯罪的主观罪过全部限定为故意,将过失侵犯商业秘密的行为排除在刑法打击的范围之外,仅以民事制裁、经济制裁或者行政制裁的方式进行规制即可;另一方面,严格区分侵犯商业秘密行为与违约行为的界限,不仅将违约行为排除在侵犯商业秘密罪的刑事法网之外,而且对不同类型的侵犯行为规定宽严不同的适用条件,缩小侵犯商业秘密罪的刑法打击面。
(四)完善侵犯商业秘密案件的举证责任制度,被告承担相应举证责任。
为切实履行我国在加入WTO时所作出的庄严承诺,有必要根据商业秘密的特殊法律性质及侵犯商业秘密手段的复杂性、多样性,进一步完善侵犯商业秘密罪的举证责任和其他配套程序。要确立侵犯商业秘密犯罪案件的证据转移制度。如说明权利人的信息已公开或已为不特定多数人所知悉,如被告不能对此充分举证,则可推定权利人所持信息不为公众所知悉,在无相反证据证明时应推定该信息有秘密性。对控诉方只要求负有限举证责任,即必须证明自己合法拥有商业秘密,且其与自己对商业秘密有某种接触(具有实施盗窃、利诱、恶意占有等客观条件),即认为控诉方的举证责任已经完毕。被告方或辩护方则负有义务说明其获得与权利人相同或相似的商业秘密的正当性及合法性,如独自开发取得,通过反向工程取得或者受让取得等等,否则应推定被告方获取商业秘密为非法,从而认定其具有侵犯商业秘密的行为。实际上是控诉方证明被告方侵权的前提事实后,推定被告方的侵权行为成立,然后要被告方或辩护方举出反证,如不能举出足够的反证,法院即对其侵权行为予以认定,从证据意义上说,就是将举证责任转移给了被告方或辩护方。
要为商业秘密提供全面完善的法律保护仅靠刑事立法的完善是远远不够的,必须要有民法、行政法等部门法及良好的执法环境等构筑成完整的保护体系,才能为商业秘密权利人的生产经营和公平竞争的市场经济秩序提供良好的法律保障。当务之急,应尽快制定统一的《商业秘密保护法》,统一立法也是当今世界的潮流。自1979年《美国统一商业秘密法》开始,制定商业秘密专门立法已成为世界性的趋势。改革开放后,我国加快了知识产权立法步伐,专利法、商标法、著作权法、计算机软件保护条例均已陆续颁行,但是迄今为止,我国尚未制定统一的商业秘密法。我国当前商业秘密保护的主要实体法依据是《反不正当竞争法》和《刑法》。这两部法律虽然规定了商业秘密的概念、侵权行为和犯罪行为的三种类型及相应的法律责任,但主要是行政法律责任和刑事责任。《反不正当竞争法》虽然规定了部分民事责任,但很不完善。因此,应尽快出台统一的《商业秘密保护法》,明确规定和区分侵犯商业秘密所应承担的民事责任、行政责任和刑事责任,以利切实、有效保护商业秘密不受侵犯。
(作者通讯地址:遂昌县人民检察院,浙江丽水323300)