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一、非法经营罪
所谓非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
非法经营罪侵犯的客体应该是市场秩序，为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。其中进出口许可制度是经营许可制度的重要内容，买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外，还侵犯了对外贸易管理制度。客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。3、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，非法经营证券、期货或者保险业务，非法从事资金支付结算业务。4、其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为。①非法买卖外汇。②非法经营出版物。③非法经营电信业务。④在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品。⑤非法经营互联网业务。⑥非法经营彩票。本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。
二、非法经营罪的“堵漏条款”
除了《刑法》第225条前3款和《刑法修正案（七）》第5条明确列举了三种非法经营行为以外，刑法第225条第四款还规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，这一对非法经营行为进行兜底性规定的条款，被学界称为非法经营罪的“堵漏条款”。该条款用“其他”这一概括式的表述涵盖了可能构成非法经营罪的所有非法经营行为。从其积极意义上看，立法机关设置的非法经营罪“堵漏条款”严密了法网，在一定程度适应了市场管理活动的复杂性和动态性要求，打击了各种新型非法经营行为，起到了维护社会主义经济秩序的作用。但是同时“堵漏条款”也存在着固有的局限性。首先由于条文采用“其他”这一概括性表述导致了非法经营罪不断扩张成为新型“口袋罪”。其次，该堵漏条款扩大了法官的自由裁量权可能导致了司法权的滥用。再次，随着市场经济的不断发展，新型非法经营行为不断涌现，立法机关为有效打击此类行为，将不断出台新的司法解释，这不符合法律的稳定性要求。所以，有必要进一步探讨如何正确适用非法经营罪的“堵漏条款”。
要正确适用非法经营罪的“堵漏条款”应当坚持如下两个基本原则：
（1）坚持罪刑法定原则
《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”因此，罪行法定原则的经典表述就是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则的具体内容包括：第一，民主性。刑罚处罚范围与程度关系到个人的切实利益，应保障国民充分的参与权，即民众通过代议机关直接或间接的参与到立法过程中，实现多数人的统治。立法民主为罪刑法定原则的实现提供了前提保障。第二，法律主义。为保障国民对违法行为的可预测性要求，犯罪和刑罚的法律必须由成文法条规定，司法机关只能依据成文法条定罪量刑，即无论对社会有多大危险的行为，如果法律没有规定为犯罪就没有刑罚。根据我国宪法和有关法律的规定，规定犯罪和法律后果的法律只能由立法机关制定，行政机关不能制定刑法。第三，明确性。规定犯罪的法律条文必须明确，使人能确切了解其行为内容是否构成犯罪，明确罪与非罪的界限，才能保障没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。也就是说刑法的明确性要求要让社会公众明白无误地知道刑法禁止什么，保护什么，从而正确的选择自己的行为，以有效的保障自己的合法权利。作为国家权力运用的司法权和行政权，无论是对犯罪还是行政违法行为的认定都应当遵守罪刑法定原则，以防止权力的滥用对个人法益造成侵犯。
具体至非法经营罪“堵漏条款”而言，认定何谓“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”时，其基本的要求就是，首先在相应的行政法规中明确规定行为人的行为属于非法经营行为，其次对该非法经营行为在行政法规中明确规定，“情节严重构成犯罪，依法追究刑事责任”或者“构成犯罪的，司法机关追究刑事责任”等相关照应性规定，如果行政法规没有规定该行为是非法经营行为或者没有行为人负刑事责任的照应性规定就不能认定为“严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”。例如：《电信条例》第67条规定：“违反本条例第57条、第58条的规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关、国家安全机关依照有关法律、行政法规的规定予以处罚”即为适例。第68条规定：“有本条例第59条第（二）、（三）、（四）项所列行为之一，扰乱电信市场秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任”也是适例。2005年10月27日公布的《中华人民共和国证券法》第231条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”还是适例。等等相类似照应性规定。
（2）坚持刑法谦抑性原则
所谓“刑法谦抑性原则”是指刑法所具有的、保护法益的最后手段的特征被被称为刑法的补充性；刑法不介入市民生活的各个角落的特性被称为刑法的不完整性；即使现实生活中已发生犯罪，但从维护社会秩序的角度来看，缺乏处罚的必要性，因而不进行处罚的特性被称为宽容性。上述三者综合起来被称为谦抑性主义。
刑法的谦抑性是“慎刑”思想的体现。刑法的谦抑性具有处罚范围的合理性和刑法处罚程度的适度性两个主要特征。刑法谦抑性的含义主要表现在三方面：第一，刑法的有限性。即“刑法规范的内容和功能效力范围有限，不能对所有行为加以规则，当道德、习惯或其他规范不足以规制时，才适用刑法进行规制”。第二，刑法的经济性。“国家利用刑法手段调控社会生活，必须以最小量的投入获得最大的效益”。第三，刑法的最后性。对于某种危害社会的行为，国家在使用民事、行政的手段措施都不足以抑制时，才可以运用刑法通过刑事立法将其规定为犯罪，刑法是所有社会管理手段中最后介入的制裁手段。刑法应慎重的设定自己的调控范围，不应延伸至原本属于民法、行政法调整的领域，能够运用其他手段调控的，刑法不应该介入。
具体至非法经营罪“堵漏条款”而言，入罪还是出罪要充分考虑刑法的有限性、经济性和最后性即刑法的“谦抑性原则”。由于我国的市场经济是一种“政府主导型”的市场经济，政府在整个经济活动中起主导作用，民众的市场规范意识和整个社会的信用机制都比较淡薄。因此，对于没有严重违反市场经济秩序的基本原则即经济自由原则、等价交换原则、公平原则和诚实信用原则的行为，对于社会大众普遍都缺乏认识的非法经营行为以及社会危害性较小的非法经营行为都不应当认定为“严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”，而应当做“出罪”处理。
所谓非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
非法经营罪侵犯的客体应该是市场秩序，为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。其中进出口许可制度是经营许可制度的重要内容，买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外，还侵犯了对外贸易管理制度。客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。3、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，非法经营证券、期货或者保险业务，非法从事资金支付结算业务。4、其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为。①非法买卖外汇。②非法经营出版物。③非法经营电信业务。④在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品。⑤非法经营互联网业务。⑥非法经营彩票。本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。
二、非法经营罪的“堵漏条款”
除了《刑法》第225条前3款和《刑法修正案（七）》第5条明确列举了三种非法经营行为以外，刑法第225条第四款还规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，这一对非法经营行为进行兜底性规定的条款，被学界称为非法经营罪的“堵漏条款”。该条款用“其他”这一概括式的表述涵盖了可能构成非法经营罪的所有非法经营行为。从其积极意义上看，立法机关设置的非法经营罪“堵漏条款”严密了法网，在一定程度适应了市场管理活动的复杂性和动态性要求，打击了各种新型非法经营行为，起到了维护社会主义经济秩序的作用。但是同时“堵漏条款”也存在着固有的局限性。首先由于条文采用“其他”这一概括性表述导致了非法经营罪不断扩张成为新型“口袋罪”。其次，该堵漏条款扩大了法官的自由裁量权可能导致了司法权的滥用。再次，随着市场经济的不断发展，新型非法经营行为不断涌现，立法机关为有效打击此类行为，将不断出台新的司法解释，这不符合法律的稳定性要求。所以，有必要进一步探讨如何正确适用非法经营罪的“堵漏条款”。
要正确适用非法经营罪的“堵漏条款”应当坚持如下两个基本原则：
（1）坚持罪刑法定原则
《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”因此，罪行法定原则的经典表述就是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则的具体内容包括：第一，民主性。刑罚处罚范围与程度关系到个人的切实利益，应保障国民充分的参与权，即民众通过代议机关直接或间接的参与到立法过程中，实现多数人的统治。立法民主为罪刑法定原则的实现提供了前提保障。第二，法律主义。为保障国民对违法行为的可预测性要求，犯罪和刑罚的法律必须由成文法条规定，司法机关只能依据成文法条定罪量刑，即无论对社会有多大危险的行为，如果法律没有规定为犯罪就没有刑罚。根据我国宪法和有关法律的规定，规定犯罪和法律后果的法律只能由立法机关制定，行政机关不能制定刑法。第三，明确性。规定犯罪的法律条文必须明确，使人能确切了解其行为内容是否构成犯罪，明确罪与非罪的界限，才能保障没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。也就是说刑法的明确性要求要让社会公众明白无误地知道刑法禁止什么，保护什么，从而正确的选择自己的行为，以有效的保障自己的合法权利。作为国家权力运用的司法权和行政权，无论是对犯罪还是行政违法行为的认定都应当遵守罪刑法定原则，以防止权力的滥用对个人法益造成侵犯。
具体至非法经营罪“堵漏条款”而言，认定何谓“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”时，其基本的要求就是，首先在相应的行政法规中明确规定行为人的行为属于非法经营行为，其次对该非法经营行为在行政法规中明确规定，“情节严重构成犯罪，依法追究刑事责任”或者“构成犯罪的，司法机关追究刑事责任”等相关照应性规定，如果行政法规没有规定该行为是非法经营行为或者没有行为人负刑事责任的照应性规定就不能认定为“严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”。例如：《电信条例》第67条规定：“违反本条例第57条、第58条的规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关、国家安全机关依照有关法律、行政法规的规定予以处罚”即为适例。第68条规定：“有本条例第59条第（二）、（三）、（四）项所列行为之一，扰乱电信市场秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任”也是适例。2005年10月27日公布的《中华人民共和国证券法》第231条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”还是适例。等等相类似照应性规定。
（2）坚持刑法谦抑性原则
所谓“刑法谦抑性原则”是指刑法所具有的、保护法益的最后手段的特征被被称为刑法的补充性；刑法不介入市民生活的各个角落的特性被称为刑法的不完整性；即使现实生活中已发生犯罪，但从维护社会秩序的角度来看，缺乏处罚的必要性，因而不进行处罚的特性被称为宽容性。上述三者综合起来被称为谦抑性主义。
刑法的谦抑性是“慎刑”思想的体现。刑法的谦抑性具有处罚范围的合理性和刑法处罚程度的适度性两个主要特征。刑法谦抑性的含义主要表现在三方面：第一，刑法的有限性。即“刑法规范的内容和功能效力范围有限，不能对所有行为加以规则，当道德、习惯或其他规范不足以规制时，才适用刑法进行规制”。第二，刑法的经济性。“国家利用刑法手段调控社会生活，必须以最小量的投入获得最大的效益”。第三，刑法的最后性。对于某种危害社会的行为，国家在使用民事、行政的手段措施都不足以抑制时，才可以运用刑法通过刑事立法将其规定为犯罪，刑法是所有社会管理手段中最后介入的制裁手段。刑法应慎重的设定自己的调控范围，不应延伸至原本属于民法、行政法调整的领域，能够运用其他手段调控的，刑法不应该介入。
具体至非法经营罪“堵漏条款”而言，入罪还是出罪要充分考虑刑法的有限性、经济性和最后性即刑法的“谦抑性原则”。由于我国的市场经济是一种“政府主导型”的市场经济，政府在整个经济活动中起主导作用，民众的市场规范意识和整个社会的信用机制都比较淡薄。因此，对于没有严重违反市场经济秩序的基本原则即经济自由原则、等价交换原则、公平原则和诚实信用原则的行为，对于社会大众普遍都缺乏认识的非法经营行为以及社会危害性较小的非法经营行为都不应当认定为“严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”，而应当做“出罪”处理。