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摘要：欧洲法院审理TMF诉索尼公司案中，初步裁决阶段的助审官明确了免费WiFi网络提供者符合信息社会服务的免责条件，免责的范围包括第三人因版权侵害所遭受的损害以及相关的费用，并且认为简单要求密码保护不能成为适当的禁令。在最终裁决中，法院虽然再次阐明免费WiFi网络提供者符合免责条件，但对于禁令问题作出了与初步裁决法律意见不同的结论，即认为要求商家通过设置密码保护是一项必要的、有效遏制网络侵权的请求。在中国，商家免费提供WiFi进行商业营销的现象较为普遍，因此有必要进一步拓宽网络接入服务提供者的内涵，明确免责后被侵权人应有的救济措施内容以及禁令的合理限制。
关键词：免费WiFi网络；信息社会服务；禁令；侵权责任；责任豁免
中图分类号：D923.41文献标识码：A文章编号：16738268（2017）02006406
网络用户利用免费WiFi网络下载侵权作品的，该网络服务提供者是否应承担相应的侵权责任？欧洲法院于2016年9月15日就Tobias Mc Fadden vs. Sony Music Entertainment Germany GmbH作出了较为明确的判决。法院认为，因用户使用免费WiFi网络下载侵权作品的，该免费WiFi网络的提供者不承担网络版权侵权责任，也无需因网络用户的侵权行为而向权利人承担损害赔偿或其他相关费用。但该判决也指出，权利人可以申请禁令以终止或预防侵权行为，并且可以要求网络服务提供者设置密码保护以识别网络用户的身份。该案引发欧洲民众的广泛关注，因为根据欧盟发布的《数字化议程》（Digital Agenda），欧盟成员国计划到2020年实现所有城市和乡村都享有免费WiFi网络[1]，而欧洲法院的这一判决无疑将直接影响到欧盟数字化进程和信息社会的建设，使得“这个目标似乎比以往任何时候都显得更不现实了”[2]。中国大陆已经成为全球数字化进程最快的经济体，商家或其他商业主体提供免费WiFi网络的现象也越来越普遍。尽管就单纯的网络接入或信息传输服务引发的网络侵权纠纷目前尚不多见，但随着我国网络经济的蓬勃发展，提供网络接入或信息传输的主体也从中国电信、中国移动等基础运营商扩大到各种從事经济活动的一般主体（例如，餐厅、咖啡馆等）。因此解读和分析该案，将有助于学界及商界进一步了解欧洲数字化进程中免费WiFi引发的侵权纠纷的最新司法进展，并对我国的网络侵权责任制度提供有益的借鉴。
一、案件的基本情况和背景
Tobias Mc Fadden先生（以下简称TMF）经营一家灯光和音响系统商店，其向公众免费开放了WiFi网络以吸引潜在客户。2010年，Sony Music Entertainment Germany GmbH（以下简称索尼公司）发现其拥有版权的一项音乐作品通过该免费WiFi网络被非法下载。索尼公司认为TMF没有监控好自己的网络，并向其发出了一个正式的侵权通知。TMF则认为自己免费提供WiFi网络的行为并不构成侵权，并随后向慕尼黑地方法院寻求就该侵权通知的否定性声明（negative declaration ）。而索尼公司也就此提出了相反的主张，并向法院申请颁发禁令以及要求相应的赔偿。慕尼黑地方法院认为，TMF提供了一个公众可以自由使用的网络，但没有确保这个网络的安全性，虽然不构成直接侵权，但却因间接侵害版权而应承担责任。据此，法院对TMF发出禁令并要求其赔偿索尼公司发出正式侵权通知所支出的费用。TMF就慕尼黑地方法院的判决向欧洲法院提出上诉，主张根据欧盟《电子商务指令》第12条的“免责条款”，他不应承担任何责任。二、欧洲法院初步裁决的结论：侵权责任不成立，禁令应受合理限制初步裁决制度（preliminary rulings system）是欧盟法中一项特殊的法律程序制度，适用初步裁决的案件占欧洲法院受理案件量的大多数。欧洲法院通过初步裁决制度对欧盟法进行解释[3]。在TMF案的初步裁决阶段中，慕尼黑法院向欧洲法院提交了九个相关的法律问题，以期欧洲法院对这些法律问题进行解释并解决案件纠纷。欧洲法院负责初步裁决的助审官（advocate general）将这九个问题归纳为三组以有助于理解相关的争议焦点。第一组问题旨在厘清提供免费WiFi网络作为主营业务的配套活动是否可以适用《电子商务指令》第12条第（1）款。第二组问题探讨《电子商务指令》第12条第（1）款可适用免责的确切范围。第三组问题解释禁令的合理限制。
（一）信息社会服务——免费WiFi网络提供者的免责条件
助审官将需要解决的第一组问题（1～3）归纳为信息社会服务的适用条件。根据《电子商务指令》第12条第（1）款的“单纯传输服务”条款，只要满足三个条件，网络接入和信息传输服务的提供者可以构成信息社会服务的提供者，进而获得网络侵权责任的豁免《电子商务指令》第12条第（1）款规定：若所提供的信息社会服务包括在通讯网络中传输由服务接收者提供的信息或者为通讯网络提供接入服务的，成员国应当确保服务提供者不对所传输的信息承担责任，如果（a）不是首先传输的一方；（b）对传输的接收者不做选择；以及（c）对传输的信息不作选择或修改。。本案需要厘清的首要问题是明确信息社会服务（information society service，ISS）的具体内涵。《电子商务指令》中并未界定“信息社会服务”，而是参照1998年的《技术标准指令》（98/34/EC）确立了ISS的内涵。2015年欧盟修改了《技术标准指令》（2015/1535/EU），重新将“信息社会服务”定义为：“在一定距离内通过电子方式和基于服务接收者的个人请求，通常为获得报酬所提供的任何服务。”Article 1（1）（b） of Directive （EU） 2015/1535： “service” means any information society service， that is to say， any service normally provided for remuneration， at a distance， by electronic means and at the individual request of a recipient of services.在助审官看来，一个经济活动中提供免费WiFi网络“通常是为了获取报酬”。虽然TMF的主营业务是销售灯光和音响设备，但为客户和一般公众提供免费网络属于其经营活动的一部分。尽管这一免费服务没有直接表现为为了“获取报酬”，但正如原告所称免费网络是为了能够吸引顾客，这一点足以认定是其经营活动的一部分[4]。信息社会服务的范围一直存在较大争议，但2014年欧洲法院在UPC Telekabel Wien案中将ISS解释为包括让数字信息自由流通的各种经济主体[5]。TMF案再次明确了向公众免费提供WiFi网络的服务属于信息社会服务，进而再次拓宽了信息社会服务的范围，也使得适用《电子商务指令》第12条免责条款的网络接入或传输服务提供者的主体更加明确。 需要进一步解读条款中“提供”这一术语的涵义，是否意味着网络服务提供者积极寻找客户还是只是一般性地“启用”网络？助审官认为，应当参照欧洲法院对UPC Telekabel Wien案的判决结果，也就是提供网络接入就足已构成“提供”，至于服务提供者和使用者之间是否刻意地形成一个直接的合同关系则在所不问[4]。本案中TMF并没有刻意地挑选客户，而是向不特定的公众开放了可免费接入的WiFi网络。因此，依据“信息社会服务”强调的经济属性以及“提供”不做目的性挑选，助审官认为TMF的行为符合“信息社会服务”的三个条件，可以适用《电子商务指令》第12条的免责条款，所以不应承担侵权责任。
（二）禁令——免费WiFi网络提供者的免责范围
虽然商家提供免费WiFi网络引发第三人侵权的，原则上可以适用《电子商务指令》第12条第（1）款的免责规定，但需要进一步明确免除责任的范围大小。助审官将慕尼黑地区法院提出的第二组问题（4～8）归纳为案件责任范围的三个争议焦点上，分别包括：（1）是否可以向信息社会服务主张版权侵权赔偿及相关费用；（2）是否可以针对信息社会服务提供者的“单纯信息传输”的中介服务发出禁令；以及（3）信息社会服务提供者违反禁令要求的是否应承担责任。
本案中，索尼公司不仅要求法院颁发禁令制止侵权，还要求被告支付原告因发出正式侵权通知以及参加诉讼所支出的费用。由于《电子商务指令》第12条第（1）款为ISS提供了免责条件，因此助审官认为，符合法定条件的网络中介服务提供者主观并没有过错，权利人因第三人侵害版权所遭受的损害以及相关的其他费用（例如，发出正式侵权通知的费用以及参与诉讼的费用）就不能向ISS提供者主张赔偿[4]。
《电子商务指令》第12条第（3）款规定：本条不应当影响法院或行政机关根据成员国的法律制度，要求服务提供者终止或者预防侵权行为的可能性。另外，依据《信息社会版权指令》第8条第（3）款以及《知识产权执行指令》第11条的规定《信息社会版权指令》第8条第（3）款规定：成员国应确保权利人有资格申请禁令以制止中间服务商因第三方利用其服务侵犯版权或相关权利。《知识产权实施指令》第11条规定：成员国应确保，在认定为知识产权侵权的司法判决中，司法机关可以向侵权人颁发禁令以制止侵权的持续。凡依照各成员国法律规定，违反禁令的应在适当情况下进行罚款以确保禁令的遵守。成员国也应在不妨害2001/29/EC指令第8条第（3）款的情况下确保权利人有资格申请禁令以制止中间服务商因第三方利用其服务侵犯版权或相关权利。，当出现第三人侵害版权的，权利人有资格申请禁令。也就是说，在这种情况下，对因网络用户侵害版权的，权利人可以要求法院向网络中介服务的提供者发出禁令。另外，为了确保禁令获得有效遵守，违反禁令要求的将被进一步追责。助审官认为，即使信息社会服务提供者符合免责的条件，但为了确保制止侵权的禁令能够获得有效执行，信息社会服务提供者如果违反禁令的要求将被处以一定金额的罚款[4]。
（三）密码保护——禁令范围的合理性
慕尼黑地区法院向欧洲法院提出的最后一个问题是，《电子商务指令》第12条的免责条款是否妨碍各成员国法院颁发一般性禁令以要求ISS断开网络阻止第三方侵害特定权利。另外，各成员国法院是否可以发出特别禁令，要求断开网络的ISS通过设置密码保护或检查所有通讯信息以确保网络安全。
《电子商务指令》的第12条第（3）款规定了禁令的外部限制，也就是说，各成员国可以颁发禁令以终止或预防侵权。但根据该指令第15条第（1）款的“不承担监督的一般性义务”，各成员国法律不能要求信息社会服务提供者去监控其传输和存储的信息，也不应当要求服务提供者承担主动收集违法活动的事实或情况。对于禁令的这一限制也体现在欧盟法的原则和基本权利中，包括言论自由、信息自由以及进行商务活动的自由等。这些权利必须与《欧盟基本权利宪章》第17条第（2）款下的知识产权的基本权利相互平衡。因此，各成员国法院的任务是去解释本国法律以符合欧盟指令的规定和基本权利的要求。助审官认为，为了平衡各方之间的权益，采取的禁令措施必须是有效的、适度的并以劝诫为主的，必须旨在制止或预防特定侵权，并且不得强加一般性的监督义务给网络提供者[4]。这无疑是将禁令的范围适用问题推给了欧盟的各成员国法院，由他们在欧盟及本国法律的原则和规定基础上加以自由裁量。
针对特别禁令问题，助审官对要求信息社会服务确保WiFi网络安全的禁令是否符合欧盟法律提出质疑。他认为，要求免费WiFi的提供者承担网络安全的义务（例如，通过强制身份识别的方式）将增加经营者的负担，破坏附加免费WiFi服务以使用网络的商业模式。这样的义务也与信息社会服务提供者的一般业务不相均衡。例如本案中的TMF，其主营业务不是经营网络服务，而是销售灯光和音响系统。正如欧盟委员会所说的，使用密码可以潜在性地限制用户范围，但不一定会防止侵权。此外，正如波兰政府所指出的，单纯的信息传输服务对于跟踪点对点交流，手段是十分有限的，要求实施监控技术和所花费的成本是昂贵的，对于保护隐私和通信秘密也可能存在严重的限制[4]。据此，助审官认为，作为保护互联网版权的一种手段，强制确保进入WiFi网络的安全义务不能平衡版权人享有的知识产权与网络提供者享有的自由经营的权利。限制合法通讯的使用的做法也将限制言论自由和信息自由[4]。
此外，要求监控网络信息的要求有违《电子商务指令》第15条第（1）款规定的“不承担监督的一般性义务”。助审官认为，一个更加安全的网络并不必然能够阻止作品被侵权。因此，简单地要求确保WiFi网络安全将不能成为一个适当的禁令：因为这样的禁令没有确保权益之间的平衡，更值得注意的是它对商务自由、言论自由和信息自由造成了干扰，这在很大程度上对社会是不利的。三、欧洲法院的最终结论：侵权责任不成立，但可以要求颁发禁令以及提供密码保护欧洲法院的最终判决认为：首先，为了推广商品或服务而向公众免费开放无线网络接入服务的，适用《电子商务指令》中的信息社会服务的免责规定。其次，该免责范围不仅包括损害赔偿，而且包括发出正式通知所支出的费用以及其他由第三方所引起的与版权侵权相关的费用。第三，各成员国法院可以对违反禁令进行处罚，但针对禁令的合理限制范围时，欧洲法院做出了与助审官意见不同的结论。欧洲法院认为，通过一个禁令要求提供密码保护的做法可以平衡各方面之间的权益，一方面，是保护知识产权人的利益，保障接入服务提供者的经营自由；另一方面，还可以保障网络用户的信息自由。欧洲法院认为，禁令能够遏制网络用户匿名侵犯知识产权的现象，用戶必须按要求披露自己的身份以获得所需的密码。但法院同时指出，采取阻止或预防具体侵权的措施时，应排除采用监控特定网络信息传输的做法。一项完全中断网络连接而不考虑对自由开展业务的网络提供者限制较少的措施，是不能够很好地协调上述相互冲突的权利的。 TMF案之所以引发关注，很重要的一个原因是欧洲法院要求商家通过密码保护来确保免费WiFi网络的安全性。许多反对者认为“获取网络和信息是21世纪的基本权利”，而通过密码保护来识别身份后才能使用网络对于那些面临难以获得网络连接的群体（例如，难民），是对其人权的一种限制。另外，提供密码保护有可能对自由获取信息、自由从事商业活动等造成一定的限制。“通过使用密码确保WiFi安全的义务将会对整个社会造成非比例性的破坏，因为它会导致公开可用的WiFi热点的减少。迄今为止免费WiFi的社会效益远远超过了版权人的潜在风险。”而权利人通过“通知—删除”机制能够充分地保护版权。欧盟为推进数字化进程所做出的基础设施建设和制度建设可能因为TMF案而成为一种资源的浪费。还有评论认为，欧洲法院的判决是法学的倒退，是法律面对工业技术恐惧的妥协。按照这个逻辑，使用公共电话亭和信箱也应要求识别身份，因此呼吁立法者尽快解决这个问题[6]。
四、案件的启示
（一）拓宽“网络接入或信息传输服务”的内涵
中国正处于推进“万众创新、大众创业”的新时代背景下，许多餐馆、咖啡店、创意园区、事业机关单位甚至整个城市都纷纷推出免费WiFi网络以吸引客户、鼓励创新或便利生活等[7]。因此随着中国知识产权保护水平的提高以及网络法治的完善，免费WiFi网络所带来的侵权问题有待进一步深入研究。针对提供免费WiFi网络接入服务是否符合法定免责条件，笔者认为需要从主体范围、主观过错以及服务行为的性质来加以识别。
齐爱民教授在《电子商务法草案意见稿》中对“网络服务提供者”给出了明确的界定，即是指为商家和用户提供网络接入服务、传输服务和网络平台服务的提供商，但不包括网络内容提供商和产品服务提供商[8]。可见，从事电子商务的主体包括了网络接入服务的提供者。然而，实践中传输服务和网络平台服务提供者侵权的纠纷相对较多，而网络接入服务提供者的侵权纠纷案件相对较少。但近年来，司法实践中也陆续出现了一些针对接入或信息传输服务提供者的诉讼，这些诉讼的主体主要还是集中在提供基础电信服务的运营商，例如中国电信或中国移动等。随着网络服务的细化和管理的非中心化发展，其他类型的经营活动主体也可能为了推广主营业务而免费提供网络接入和信息传输服务。因此，有必要对“网络接入或信息传输服务”做拓宽理解，进一步将网络接入服务提供者进行类型化规范，并对其经营行为与辅助经营的活动加以区分或识别[9]，这将有利于鼓励创业者的经营自主权，鼓励创新和推动网络应用的更快发展。
在主观过错方面，作为网络信息中介商，其尽到“合理注意义务”就应当认定为其主观上没有过错，而不应当以标准较为模糊的“高度注意义务”为标准来加以评价[10]。另外，根据“实质性非侵权用途”，单纯提供信息传输通道服务的网络服务提供者也不能仅仅因为第三人使用了该服务实施侵权行为而推定接入服务提供者具有主观过错。其与电话运营商提供电话线没有实质区别，一般不知道、也没有合理的理由知道侵权行为的发生，因此用户通过其网络系统传输侵权作品的行为不具有主观过错，不应承担侵权责任[11]171。
尽管免费WiFi的网络提供者是以营利为目的而推出免费网络服务以吸引潜在客户，但其是否应当承担责任取决于如何界定服务行为的性质，而不是以在服务提供过程中获利与否为标准。根据《信息网络传播权保护条例》的规定，只有信息存储服务空间服务提供者（而非接入服务提供者）从侵权作品中直接获利，才是影响认定其责任的因素[11]301。从TMF案也可以看出，“为了获得报酬”本身并不是网络接入服务提供者承担责任的前提条件。
（二）进一步明确侵权救济的内容
《信息网络传播权保护条例》《信息网络传播权保护条例》第20条规定：网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未选擇并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；（二）向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。为网络自动接入服务规定了“不承担赔偿责任”的免责条件。由此存在的一个困惑是，是否可以要求网络接入服务提供者承担除赔偿外的其他责任？比如，对其发出禁令以停止侵权，要求网络提供者承担发出禁令所支付的费用等。虽然《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条规定了“通知删除”规则，要求网络服务提供者应当及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施以制止侵权。但如果网络服务提供者违反该规则，权利人是否可以就此提出禁令申请？禁令制度通过“嵌入”形式引入我国知识产权立法尚不久，禁令种类、适用范围、适用条件、限制规则和错误救济方面的规则还有待进一步完善[12]。欧盟TMF案的判决为中国提供网络接入服务者“不承担赔偿责任”之后未尽的其他救济内容提出了补充思考。权利人除了可以发出正式侵权通知要求删除侵权内容或断开侵权网络等相对较为被动的救济外，法律上有必要进一步明确权利人向法院申请禁令要求停止侵权以及主张就申请禁令所支出的合理开支。此外，如果此类禁令被违反，法院或其他行政机关也应当有权就违反禁令做出相应的处罚。
（三）禁令的合理限制
网络空间中知识产权侵权很大程度上属于私法领域的范畴。易军教授认为“法不禁止皆自由”是私法的要义，禁令的适用是公权力介入私法领域进行管理的一种手段，而鉴于公权力潜在的破坏性，以及公法关系中双方当事人之间地位的悬殊性，公法领域中的权力法定原则严厉地约束公权力活动，以免公权力被滥用而戕害私权[13]121。禁令措施是维护知识产权人利益十分实用的一项手段，但缺少正当性的禁令或滥用禁令措施会对社会和公众的利益造成极大的损害。在互联网时代，禁令的合理限制对于鼓励数字经济、推动创新创业都起到一定的保障作用。由于立法者禁令有限，而人民的创意却是无穷的，因此“法不禁止皆自由”的命题为行为人容留了无限广阔的自由空间[13]129。中国的网络建设中，通过密码保护获取免费WiFi网络的做法较为普遍，而开放的无线网络有助于一定的应急服务和灾难援助，同时能够鼓励创新。因此，需要考虑禁令的合理限制问题。如果通过较为成熟、完善的“通知删除”规则能解决第三人侵权问题的，就不宜适用成本较为高昂的、公权介入的禁令规则来调整私权关系。如同习近平总书记强调的，网络空间同现实社会一样，既要提倡自由，也要保护秩序。自由是秩序的目的，秩序是自由的保障。在法律的框架内寻求自由与秩序间的平衡点是免费WiFi网络能够更好地服务于数字化进程，服务于大众创业、万众创新的制度保障。 参考文献：
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[5]C314/12， EU：C：2014：192[EB/OL].（20140327）[20160501].http：//curia.europa.eu/juris/document/document.jsf？text=&docid=149924&pagelndex=0&doclang=en&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=447061.
[6]Patrick Breyer： Top Court Close down open passwordfree WiFi in Europe[EB/OL].（20160915）[20161001].http：//www.jurablogs.com/2016/09/15/topcourtclosesdownopenpasswordfreewifiineurope.
[7]韦慧，商意盈.杭州推免费WiFi：政府“买单”模式能否持久[N].新华每日电讯，20121122（5）.
[8]齐爱民.中华人民共和国电子商务法草案建议稿[J].法学杂志，2014（10）：821.
[9]郭娟，易健雄.网络服务提供者（ISP）信息披露制度——以著作权法领域为中心[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2016（2）：5258.
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[11]王迁.网络环境中的著作权保护研究[M].北京：法律出版社，2010.
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[13]易军.“法不禁止皆自由”的私法精义[J].中国社会科学，2014（4）.
Free WIFI Internet Service Providers’ Infringement：
Analysis of the Case of Tobias Mc Fadden vs. Sony Music
Entertainment Germany GmbH by European Court of Justice
YANG Yujing
（Law School of Tan Kah Kee College， Xiamen University， Zhangzhou 363105， China）
Abstract：In the Case of Tobias Mc Fadden vs. Sony Music Entertainment Germany GmbH， the Advocate General of European Court of Justice delivered the opinion that free WiFi provider meets the exemption of Information Society Service and exempts from any claims for injunctive relief， damages or the payment of the costs， meanwhile the simply ordering to secure a WiFi network by password would not constitute an appropriate injunction. The judgment of European Court of Justice reconfirmed that free WiFi provider is not liable for copyright infringements. However， the judgment ruled against the opinion of Advocate General and held that a password must be considered to be necessary in order to ensure the effectively prevention of copyright infringement. The phenomenon of a shop’s offering free WiFi is popular in China. Therefore， it is necessary to further extend the content of internet access service supplier， specifying the content of relief measures after liability exemption and the reasonable limitation of injunction.
Keywords：free WiFi； information society service； injunction； infringement liability； liability exemption
（編辑：刘仲秋）
关键词：免费WiFi网络；信息社会服务；禁令；侵权责任；责任豁免
中图分类号：D923.41文献标识码：A文章编号：16738268（2017）02006406
网络用户利用免费WiFi网络下载侵权作品的，该网络服务提供者是否应承担相应的侵权责任？欧洲法院于2016年9月15日就Tobias Mc Fadden vs. Sony Music Entertainment Germany GmbH作出了较为明确的判决。法院认为，因用户使用免费WiFi网络下载侵权作品的，该免费WiFi网络的提供者不承担网络版权侵权责任，也无需因网络用户的侵权行为而向权利人承担损害赔偿或其他相关费用。但该判决也指出，权利人可以申请禁令以终止或预防侵权行为，并且可以要求网络服务提供者设置密码保护以识别网络用户的身份。该案引发欧洲民众的广泛关注，因为根据欧盟发布的《数字化议程》（Digital Agenda），欧盟成员国计划到2020年实现所有城市和乡村都享有免费WiFi网络[1]，而欧洲法院的这一判决无疑将直接影响到欧盟数字化进程和信息社会的建设，使得“这个目标似乎比以往任何时候都显得更不现实了”[2]。中国大陆已经成为全球数字化进程最快的经济体，商家或其他商业主体提供免费WiFi网络的现象也越来越普遍。尽管就单纯的网络接入或信息传输服务引发的网络侵权纠纷目前尚不多见，但随着我国网络经济的蓬勃发展，提供网络接入或信息传输的主体也从中国电信、中国移动等基础运营商扩大到各种從事经济活动的一般主体（例如，餐厅、咖啡馆等）。因此解读和分析该案，将有助于学界及商界进一步了解欧洲数字化进程中免费WiFi引发的侵权纠纷的最新司法进展，并对我国的网络侵权责任制度提供有益的借鉴。
一、案件的基本情况和背景
Tobias Mc Fadden先生（以下简称TMF）经营一家灯光和音响系统商店，其向公众免费开放了WiFi网络以吸引潜在客户。2010年，Sony Music Entertainment Germany GmbH（以下简称索尼公司）发现其拥有版权的一项音乐作品通过该免费WiFi网络被非法下载。索尼公司认为TMF没有监控好自己的网络，并向其发出了一个正式的侵权通知。TMF则认为自己免费提供WiFi网络的行为并不构成侵权，并随后向慕尼黑地方法院寻求就该侵权通知的否定性声明（negative declaration ）。而索尼公司也就此提出了相反的主张，并向法院申请颁发禁令以及要求相应的赔偿。慕尼黑地方法院认为，TMF提供了一个公众可以自由使用的网络，但没有确保这个网络的安全性，虽然不构成直接侵权，但却因间接侵害版权而应承担责任。据此，法院对TMF发出禁令并要求其赔偿索尼公司发出正式侵权通知所支出的费用。TMF就慕尼黑地方法院的判决向欧洲法院提出上诉，主张根据欧盟《电子商务指令》第12条的“免责条款”，他不应承担任何责任。二、欧洲法院初步裁决的结论：侵权责任不成立，禁令应受合理限制初步裁决制度（preliminary rulings system）是欧盟法中一项特殊的法律程序制度，适用初步裁决的案件占欧洲法院受理案件量的大多数。欧洲法院通过初步裁决制度对欧盟法进行解释[3]。在TMF案的初步裁决阶段中，慕尼黑法院向欧洲法院提交了九个相关的法律问题，以期欧洲法院对这些法律问题进行解释并解决案件纠纷。欧洲法院负责初步裁决的助审官（advocate general）将这九个问题归纳为三组以有助于理解相关的争议焦点。第一组问题旨在厘清提供免费WiFi网络作为主营业务的配套活动是否可以适用《电子商务指令》第12条第（1）款。第二组问题探讨《电子商务指令》第12条第（1）款可适用免责的确切范围。第三组问题解释禁令的合理限制。
（一）信息社会服务——免费WiFi网络提供者的免责条件
助审官将需要解决的第一组问题（1～3）归纳为信息社会服务的适用条件。根据《电子商务指令》第12条第（1）款的“单纯传输服务”条款，只要满足三个条件，网络接入和信息传输服务的提供者可以构成信息社会服务的提供者，进而获得网络侵权责任的豁免《电子商务指令》第12条第（1）款规定：若所提供的信息社会服务包括在通讯网络中传输由服务接收者提供的信息或者为通讯网络提供接入服务的，成员国应当确保服务提供者不对所传输的信息承担责任，如果（a）不是首先传输的一方；（b）对传输的接收者不做选择；以及（c）对传输的信息不作选择或修改。。本案需要厘清的首要问题是明确信息社会服务（information society service，ISS）的具体内涵。《电子商务指令》中并未界定“信息社会服务”，而是参照1998年的《技术标准指令》（98/34/EC）确立了ISS的内涵。2015年欧盟修改了《技术标准指令》（2015/1535/EU），重新将“信息社会服务”定义为：“在一定距离内通过电子方式和基于服务接收者的个人请求，通常为获得报酬所提供的任何服务。”Article 1（1）（b） of Directive （EU） 2015/1535： “service” means any information society service， that is to say， any service normally provided for remuneration， at a distance， by electronic means and at the individual request of a recipient of services.在助审官看来，一个经济活动中提供免费WiFi网络“通常是为了获取报酬”。虽然TMF的主营业务是销售灯光和音响设备，但为客户和一般公众提供免费网络属于其经营活动的一部分。尽管这一免费服务没有直接表现为为了“获取报酬”，但正如原告所称免费网络是为了能够吸引顾客，这一点足以认定是其经营活动的一部分[4]。信息社会服务的范围一直存在较大争议，但2014年欧洲法院在UPC Telekabel Wien案中将ISS解释为包括让数字信息自由流通的各种经济主体[5]。TMF案再次明确了向公众免费提供WiFi网络的服务属于信息社会服务，进而再次拓宽了信息社会服务的范围，也使得适用《电子商务指令》第12条免责条款的网络接入或传输服务提供者的主体更加明确。 需要进一步解读条款中“提供”这一术语的涵义，是否意味着网络服务提供者积极寻找客户还是只是一般性地“启用”网络？助审官认为，应当参照欧洲法院对UPC Telekabel Wien案的判决结果，也就是提供网络接入就足已构成“提供”，至于服务提供者和使用者之间是否刻意地形成一个直接的合同关系则在所不问[4]。本案中TMF并没有刻意地挑选客户，而是向不特定的公众开放了可免费接入的WiFi网络。因此，依据“信息社会服务”强调的经济属性以及“提供”不做目的性挑选，助审官认为TMF的行为符合“信息社会服务”的三个条件，可以适用《电子商务指令》第12条的免责条款，所以不应承担侵权责任。
（二）禁令——免费WiFi网络提供者的免责范围
虽然商家提供免费WiFi网络引发第三人侵权的，原则上可以适用《电子商务指令》第12条第（1）款的免责规定，但需要进一步明确免除责任的范围大小。助审官将慕尼黑地区法院提出的第二组问题（4～8）归纳为案件责任范围的三个争议焦点上，分别包括：（1）是否可以向信息社会服务主张版权侵权赔偿及相关费用；（2）是否可以针对信息社会服务提供者的“单纯信息传输”的中介服务发出禁令；以及（3）信息社会服务提供者违反禁令要求的是否应承担责任。
本案中，索尼公司不仅要求法院颁发禁令制止侵权，还要求被告支付原告因发出正式侵权通知以及参加诉讼所支出的费用。由于《电子商务指令》第12条第（1）款为ISS提供了免责条件，因此助审官认为，符合法定条件的网络中介服务提供者主观并没有过错，权利人因第三人侵害版权所遭受的损害以及相关的其他费用（例如，发出正式侵权通知的费用以及参与诉讼的费用）就不能向ISS提供者主张赔偿[4]。
《电子商务指令》第12条第（3）款规定：本条不应当影响法院或行政机关根据成员国的法律制度，要求服务提供者终止或者预防侵权行为的可能性。另外，依据《信息社会版权指令》第8条第（3）款以及《知识产权执行指令》第11条的规定《信息社会版权指令》第8条第（3）款规定：成员国应确保权利人有资格申请禁令以制止中间服务商因第三方利用其服务侵犯版权或相关权利。《知识产权实施指令》第11条规定：成员国应确保，在认定为知识产权侵权的司法判决中，司法机关可以向侵权人颁发禁令以制止侵权的持续。凡依照各成员国法律规定，违反禁令的应在适当情况下进行罚款以确保禁令的遵守。成员国也应在不妨害2001/29/EC指令第8条第（3）款的情况下确保权利人有资格申请禁令以制止中间服务商因第三方利用其服务侵犯版权或相关权利。，当出现第三人侵害版权的，权利人有资格申请禁令。也就是说，在这种情况下，对因网络用户侵害版权的，权利人可以要求法院向网络中介服务的提供者发出禁令。另外，为了确保禁令获得有效遵守，违反禁令要求的将被进一步追责。助审官认为，即使信息社会服务提供者符合免责的条件，但为了确保制止侵权的禁令能够获得有效执行，信息社会服务提供者如果违反禁令的要求将被处以一定金额的罚款[4]。
（三）密码保护——禁令范围的合理性
慕尼黑地区法院向欧洲法院提出的最后一个问题是，《电子商务指令》第12条的免责条款是否妨碍各成员国法院颁发一般性禁令以要求ISS断开网络阻止第三方侵害特定权利。另外，各成员国法院是否可以发出特别禁令，要求断开网络的ISS通过设置密码保护或检查所有通讯信息以确保网络安全。
《电子商务指令》的第12条第（3）款规定了禁令的外部限制，也就是说，各成员国可以颁发禁令以终止或预防侵权。但根据该指令第15条第（1）款的“不承担监督的一般性义务”，各成员国法律不能要求信息社会服务提供者去监控其传输和存储的信息，也不应当要求服务提供者承担主动收集违法活动的事实或情况。对于禁令的这一限制也体现在欧盟法的原则和基本权利中，包括言论自由、信息自由以及进行商务活动的自由等。这些权利必须与《欧盟基本权利宪章》第17条第（2）款下的知识产权的基本权利相互平衡。因此，各成员国法院的任务是去解释本国法律以符合欧盟指令的规定和基本权利的要求。助审官认为，为了平衡各方之间的权益，采取的禁令措施必须是有效的、适度的并以劝诫为主的，必须旨在制止或预防特定侵权，并且不得强加一般性的监督义务给网络提供者[4]。这无疑是将禁令的范围适用问题推给了欧盟的各成员国法院，由他们在欧盟及本国法律的原则和规定基础上加以自由裁量。
针对特别禁令问题，助审官对要求信息社会服务确保WiFi网络安全的禁令是否符合欧盟法律提出质疑。他认为，要求免费WiFi的提供者承担网络安全的义务（例如，通过强制身份识别的方式）将增加经营者的负担，破坏附加免费WiFi服务以使用网络的商业模式。这样的义务也与信息社会服务提供者的一般业务不相均衡。例如本案中的TMF，其主营业务不是经营网络服务，而是销售灯光和音响系统。正如欧盟委员会所说的，使用密码可以潜在性地限制用户范围，但不一定会防止侵权。此外，正如波兰政府所指出的，单纯的信息传输服务对于跟踪点对点交流，手段是十分有限的，要求实施监控技术和所花费的成本是昂贵的，对于保护隐私和通信秘密也可能存在严重的限制[4]。据此，助审官认为，作为保护互联网版权的一种手段，强制确保进入WiFi网络的安全义务不能平衡版权人享有的知识产权与网络提供者享有的自由经营的权利。限制合法通讯的使用的做法也将限制言论自由和信息自由[4]。
此外，要求监控网络信息的要求有违《电子商务指令》第15条第（1）款规定的“不承担监督的一般性义务”。助审官认为，一个更加安全的网络并不必然能够阻止作品被侵权。因此，简单地要求确保WiFi网络安全将不能成为一个适当的禁令：因为这样的禁令没有确保权益之间的平衡，更值得注意的是它对商务自由、言论自由和信息自由造成了干扰，这在很大程度上对社会是不利的。三、欧洲法院的最终结论：侵权责任不成立，但可以要求颁发禁令以及提供密码保护欧洲法院的最终判决认为：首先，为了推广商品或服务而向公众免费开放无线网络接入服务的，适用《电子商务指令》中的信息社会服务的免责规定。其次，该免责范围不仅包括损害赔偿，而且包括发出正式通知所支出的费用以及其他由第三方所引起的与版权侵权相关的费用。第三，各成员国法院可以对违反禁令进行处罚，但针对禁令的合理限制范围时，欧洲法院做出了与助审官意见不同的结论。欧洲法院认为，通过一个禁令要求提供密码保护的做法可以平衡各方面之间的权益，一方面，是保护知识产权人的利益，保障接入服务提供者的经营自由；另一方面，还可以保障网络用户的信息自由。欧洲法院认为，禁令能够遏制网络用户匿名侵犯知识产权的现象，用戶必须按要求披露自己的身份以获得所需的密码。但法院同时指出，采取阻止或预防具体侵权的措施时，应排除采用监控特定网络信息传输的做法。一项完全中断网络连接而不考虑对自由开展业务的网络提供者限制较少的措施，是不能够很好地协调上述相互冲突的权利的。 TMF案之所以引发关注，很重要的一个原因是欧洲法院要求商家通过密码保护来确保免费WiFi网络的安全性。许多反对者认为“获取网络和信息是21世纪的基本权利”，而通过密码保护来识别身份后才能使用网络对于那些面临难以获得网络连接的群体（例如，难民），是对其人权的一种限制。另外，提供密码保护有可能对自由获取信息、自由从事商业活动等造成一定的限制。“通过使用密码确保WiFi安全的义务将会对整个社会造成非比例性的破坏，因为它会导致公开可用的WiFi热点的减少。迄今为止免费WiFi的社会效益远远超过了版权人的潜在风险。”而权利人通过“通知—删除”机制能够充分地保护版权。欧盟为推进数字化进程所做出的基础设施建设和制度建设可能因为TMF案而成为一种资源的浪费。还有评论认为，欧洲法院的判决是法学的倒退，是法律面对工业技术恐惧的妥协。按照这个逻辑，使用公共电话亭和信箱也应要求识别身份，因此呼吁立法者尽快解决这个问题[6]。
四、案件的启示
（一）拓宽“网络接入或信息传输服务”的内涵
中国正处于推进“万众创新、大众创业”的新时代背景下，许多餐馆、咖啡店、创意园区、事业机关单位甚至整个城市都纷纷推出免费WiFi网络以吸引客户、鼓励创新或便利生活等[7]。因此随着中国知识产权保护水平的提高以及网络法治的完善，免费WiFi网络所带来的侵权问题有待进一步深入研究。针对提供免费WiFi网络接入服务是否符合法定免责条件，笔者认为需要从主体范围、主观过错以及服务行为的性质来加以识别。
齐爱民教授在《电子商务法草案意见稿》中对“网络服务提供者”给出了明确的界定，即是指为商家和用户提供网络接入服务、传输服务和网络平台服务的提供商，但不包括网络内容提供商和产品服务提供商[8]。可见，从事电子商务的主体包括了网络接入服务的提供者。然而，实践中传输服务和网络平台服务提供者侵权的纠纷相对较多，而网络接入服务提供者的侵权纠纷案件相对较少。但近年来，司法实践中也陆续出现了一些针对接入或信息传输服务提供者的诉讼，这些诉讼的主体主要还是集中在提供基础电信服务的运营商，例如中国电信或中国移动等。随着网络服务的细化和管理的非中心化发展，其他类型的经营活动主体也可能为了推广主营业务而免费提供网络接入和信息传输服务。因此，有必要对“网络接入或信息传输服务”做拓宽理解，进一步将网络接入服务提供者进行类型化规范，并对其经营行为与辅助经营的活动加以区分或识别[9]，这将有利于鼓励创业者的经营自主权，鼓励创新和推动网络应用的更快发展。
在主观过错方面，作为网络信息中介商，其尽到“合理注意义务”就应当认定为其主观上没有过错，而不应当以标准较为模糊的“高度注意义务”为标准来加以评价[10]。另外，根据“实质性非侵权用途”，单纯提供信息传输通道服务的网络服务提供者也不能仅仅因为第三人使用了该服务实施侵权行为而推定接入服务提供者具有主观过错。其与电话运营商提供电话线没有实质区别，一般不知道、也没有合理的理由知道侵权行为的发生，因此用户通过其网络系统传输侵权作品的行为不具有主观过错，不应承担侵权责任[11]171。
尽管免费WiFi的网络提供者是以营利为目的而推出免费网络服务以吸引潜在客户，但其是否应当承担责任取决于如何界定服务行为的性质，而不是以在服务提供过程中获利与否为标准。根据《信息网络传播权保护条例》的规定，只有信息存储服务空间服务提供者（而非接入服务提供者）从侵权作品中直接获利，才是影响认定其责任的因素[11]301。从TMF案也可以看出，“为了获得报酬”本身并不是网络接入服务提供者承担责任的前提条件。
（二）进一步明确侵权救济的内容
《信息网络传播权保护条例》《信息网络传播权保护条例》第20条规定：网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未选擇并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；（二）向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。为网络自动接入服务规定了“不承担赔偿责任”的免责条件。由此存在的一个困惑是，是否可以要求网络接入服务提供者承担除赔偿外的其他责任？比如，对其发出禁令以停止侵权，要求网络提供者承担发出禁令所支付的费用等。虽然《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条规定了“通知删除”规则，要求网络服务提供者应当及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施以制止侵权。但如果网络服务提供者违反该规则，权利人是否可以就此提出禁令申请？禁令制度通过“嵌入”形式引入我国知识产权立法尚不久，禁令种类、适用范围、适用条件、限制规则和错误救济方面的规则还有待进一步完善[12]。欧盟TMF案的判决为中国提供网络接入服务者“不承担赔偿责任”之后未尽的其他救济内容提出了补充思考。权利人除了可以发出正式侵权通知要求删除侵权内容或断开侵权网络等相对较为被动的救济外，法律上有必要进一步明确权利人向法院申请禁令要求停止侵权以及主张就申请禁令所支出的合理开支。此外，如果此类禁令被违反，法院或其他行政机关也应当有权就违反禁令做出相应的处罚。
（三）禁令的合理限制
网络空间中知识产权侵权很大程度上属于私法领域的范畴。易军教授认为“法不禁止皆自由”是私法的要义，禁令的适用是公权力介入私法领域进行管理的一种手段，而鉴于公权力潜在的破坏性，以及公法关系中双方当事人之间地位的悬殊性，公法领域中的权力法定原则严厉地约束公权力活动，以免公权力被滥用而戕害私权[13]121。禁令措施是维护知识产权人利益十分实用的一项手段，但缺少正当性的禁令或滥用禁令措施会对社会和公众的利益造成极大的损害。在互联网时代，禁令的合理限制对于鼓励数字经济、推动创新创业都起到一定的保障作用。由于立法者禁令有限，而人民的创意却是无穷的，因此“法不禁止皆自由”的命题为行为人容留了无限广阔的自由空间[13]129。中国的网络建设中，通过密码保护获取免费WiFi网络的做法较为普遍，而开放的无线网络有助于一定的应急服务和灾难援助，同时能够鼓励创新。因此，需要考虑禁令的合理限制问题。如果通过较为成熟、完善的“通知删除”规则能解决第三人侵权问题的，就不宜适用成本较为高昂的、公权介入的禁令规则来调整私权关系。如同习近平总书记强调的，网络空间同现实社会一样，既要提倡自由，也要保护秩序。自由是秩序的目的，秩序是自由的保障。在法律的框架内寻求自由与秩序间的平衡点是免费WiFi网络能够更好地服务于数字化进程，服务于大众创业、万众创新的制度保障。 参考文献：
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Free WIFI Internet Service Providers’ Infringement：
Analysis of the Case of Tobias Mc Fadden vs. Sony Music
Entertainment Germany GmbH by European Court of Justice
YANG Yujing
（Law School of Tan Kah Kee College， Xiamen University， Zhangzhou 363105， China）
Abstract：In the Case of Tobias Mc Fadden vs. Sony Music Entertainment Germany GmbH， the Advocate General of European Court of Justice delivered the opinion that free WiFi provider meets the exemption of Information Society Service and exempts from any claims for injunctive relief， damages or the payment of the costs， meanwhile the simply ordering to secure a WiFi network by password would not constitute an appropriate injunction. The judgment of European Court of Justice reconfirmed that free WiFi provider is not liable for copyright infringements. However， the judgment ruled against the opinion of Advocate General and held that a password must be considered to be necessary in order to ensure the effectively prevention of copyright infringement. The phenomenon of a shop’s offering free WiFi is popular in China. Therefore， it is necessary to further extend the content of internet access service supplier， specifying the content of relief measures after liability exemption and the reasonable limitation of injunction.
Keywords：free WiFi； information society service； injunction； infringement liability； liability exemption
（編辑：刘仲秋）