反垃圾邮件立法现状及评析

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   大量不期而至的电子邮件给数以亿计的用户平添了很多烦恼──浪费网络带宽和计算机内存,不仅要花时间去清理,而且一不小心就会错过被淹没在这些“垃圾”里的真正有用的信息。由此而造成的经济损失难以估量。而那些欺诈性的、暗藏病毒或包含色情等不健康内容的垃圾邮件,更成为不肖之徒为非作歹的工具。
  针对这种情况,各种反垃圾邮件的软件和技术手段应运而生,但其效果尚差强人意。因此,经济发达国家纷纷试图采取法律手段治理这种在事先未取得收件人同意的情况下发送电子邮件的行为,从根本上遏制垃圾邮件的泛滥。在我国,随着互联网的飞速发展,垃圾邮件以及相关的立法问题也逐渐引起了人们的重视。
  本文将概略地介绍和分析美国的反垃圾邮件立法之进程及背景,并在此基础上归纳出一些对我国的相关立法实践有借鉴意义的内容,以供产业界和法律界同仁参考。
  
  美国反垃圾邮件立法概况
  
  美国作为当今世界上最大的经济实体,也是垃圾邮件最大的制造者和受害者。联合国贸易与发展大会(UNCTAD)日前发布的《2003电子商务与发展》报告显示,美国产生的垃圾邮件数量占到世界总量的一半以上。
  众所周知,由于美国是一个联邦制国家,存在联邦和州两个相互区别而又相互关联的立法体系。自可谓是美国历史上第一部包括反垃圾邮件内容的立法即1998年3月25日华盛顿州颁布的《商业规则》起算,近年来,全美已有37个州对反垃圾邮件进行了立法。
  在相关的立法中,垃圾邮件通常被定义为“未经请求的商业性电子邮件(Unsolicited Commercial Electronic Mail)”。所谓“商业性电子邮件”,指以商业宣传和促销产品或服务为目的的电子邮件,例如关于出租、租借、销售和赠送礼品的广告和要约,关于不动产的广告和要约、关于信贷和其他金融产品和服务的广告和要约等等,也包括那些诱导收件人浏览收费网站的电子邮件消息。所谓“未经请求”,则是指发件人在收件人并未确定地同意(affirmative consent)接收从某一消息源发送的信息的情况下向该收件人发送的电子邮件。
  需要指出的是,由于美国的宪政传统,出于维护言论自由的考虑,立法者对垃圾邮件的处理方式通常并不是彻底禁止,而是设定技术性的限制。只要发件人遵守了这些技术性限制,便可以合法地发送“未经请求的商业性电子邮件”。这些技术性限制通常有如下几种:
  * 保证收件人能够选择拒绝继续接收类似邮件(“选择退出机制”);
  * 提供发件人真实有效的回复地址、真实姓名和名称;
  * 在标题行中包含符合要求的明显标注,如“!广告 !”等;含有露骨的淫秽色情内容的邮件还应在标题行中说明该邮件包含“成人”内容;
  * 不得包含虚假的标题、路由、发件人姓名或名称等信息。
  实践证明,这些技术性限制在抵御垃圾邮件方面并没有收到明显的效果。垃圾邮件的制造者继续用技术手段变换他们的地址和名称,而追踪这些信息的真实来源却非常困难,所以垃圾邮件的制造者往往有恃无恐,根本不去理睬相关反邮件法律中的禁止性规定。
  
  美国联邦2003年限制垃圾邮件法
  
  反观美国联邦反垃圾邮件立法,实在是千呼万唤始出来。自20世纪90年代末以来,美国国会参众两院先后提出了二十多项包含限制垃圾邮件内容的法案,然而直到2003年12月8日才终于通过了2003年限制垃圾邮件法(2003 Can-Spam Act)。
  美国联邦反垃圾邮件立法的艰难诞生归根到底是各利益集团博弈与妥协的结果。反垃圾邮件立法的支持者阵营包括无数被垃圾邮件折磨得焦头烂额的平头百姓,而反对者阵营则包括全美为数众多的营销企业、广告公司和那些直接受益于垃圾邮件广告的中小企业以及顾虑限制垃圾邮件措施会损害言论自由的个人及团体。
  另一方面,本届国会之所以能够最终通过联邦限制垃圾邮件法,除了2004年系大选年这一因素外,上文提到的加州反垃圾邮件立法也起了催化剂的作用。由于加州在互联网业的地位举足轻重,加州反垃圾邮件立法一旦实施,对于垃圾邮件制造者和受益者而言将不啻于一场灾难。两害相权取其轻,此时此刻,一部不太严厉的限制垃圾邮件立法在他们眼中也就不像从前那样面目可憎了。
  美国第一部比较全面的限制垃圾邮件法就是在这样一种背景下在美国国会参众两院获得通过并经总统签署,从而赶在2004年元旦加州反垃圾邮件法生效之前正式成为美国联邦法律,这就意味着加州反垃圾邮件法中更严厉的规定将从此被打入冷宫。
  其与加州反垃圾邮件法至少有以下主要区别:
  原则:如上文所述,加州对垃圾邮件立法主要采取“选择进入机制”,而联邦法律则认可了美国大多数州所采用的“选择退出机制”机制,发件人的义务主要限于为垃圾邮件添加不致令人产生误解的标题和“公告”等标注,并提供真实有效的电子邮件回复地址以及实际地址。
  对垃圾邮件的法律界定不同:加州法律明确规定,禁止一切未经请求的商业电子邮件;联邦立法对垃圾邮件的范围仅限于带有欺骗性和色情类的未经请求电子邮件,如果垃圾邮件者不是发送此类信息,则还可以在满足一些形式要求的前提下 “合法”地向用户发送大量不请自来的电子邮件。
  起诉:包括加州在内的美国的许多州均允许自然人提起相关的诉讼,而联邦法案则将起诉权赋予联邦贸易委员会、各州总检察长以及互联网服务供应商,同时要求联邦贸易委员会建立“禁止发送电子邮件(Do-Not-Email)”名单。所谓禁止发送电子邮件名单与联邦贸易委员会已经建立的“禁止拨打营销电话(Do-Not-Call)”名单类似。不过联邦贸易委员会有关官员表示,由于打击垃圾邮件不同于营销电话,其执行难度极大,联邦贸易委员会很难保证有足够的时间、资金和人力资源对众多肇事者一一提起诉讼,这样一来“禁止发送电子邮件”名单恐怕很难在实践中取得明显的效果。
  处罚:虽然加州反垃圾邮件法规定了很高的赔偿金标准,但并不涉及对违法者的刑事制裁。联邦立法则规定对于情节严重的违法者可以处以5年以下的监禁。
  
  中国反垃圾邮件立法概况
  
  我国现在还并没有限制垃圾邮件的全国性法规,无论是《广告法》、《合同法》、《消费者权益保护法》,还是《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》,以及《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》,都缺少专门限制未经同意即向收件人发送电子邮件的条款,只有当垃圾邮件所包含的内容直接违反了相关法律法规中的禁止性规定的时候,相关的法律法规才可能适用。
  与美国等西方国家相比,我国现阶段所面临的垃圾邮件问题尚不严重,即便如此,据中国互联网协会统计截至2003年11月底,2003年向中国服务器发出的垃圾邮件约有1500亿封,占中国互联网用户收到的电子邮件的30%。
  另一方面,随着世界上大多数主要国家纷纷制定和实施反垃圾邮件立法,我国有关立法的缺失很可能会使垃圾邮件“爱好者”们把他们的大本营转移到中国,以中国为基地向其它国家发送垃圾邮件。到那个时候,这些害群之马对网络资源的浪费不仅会阻碍我国互联网和电子商务的发展,还会对我国的国际交流和国际形象带来不利的影响。
  在缺少全国性法律法规的状况下,北京市工商行政管理局曾在2000年颁布了一份关于《关于对利用电子邮件发送商业信息的行为进行规范的通告》。虽然这份通告篇幅很短,不足千字,但它却反映出很多值得探讨的法律问题。
  首先,我国《宪法》赋予公民通信自由,而对隐私权的保护则没有直接规定。《通告》禁止互联网使用者在未经收件人同意的情况下利用电子邮件发送商业信息,在没有其它法律渊源提供支持的前提下,该规定的法律依据及其有效性都值得商榷。
  第二,作为一个地方性法律文件,《通告》对其适用范围没有明确规定。如果《通告》仅仅适用于住所位于北京的互联网使用者向住所位于北京的收件人发送垃圾邮件的行为,那么《通告》并不能有效地达到“对利用电子邮件发送商业信息的行为进行规范”的目的,因为从北京向外地的收件人发送垃圾邮件以及从外地向北京的收件人发送垃圾邮件的行为都是普遍存在的。
  第三,《通告》为发送垃圾邮件行为所规定的处罚,仅限于责令其停止发送垃圾邮件和支持收件人诉诸法律,这样隔靴搔痒的处罚措施显然不能起到阻遏垃圾邮件的作用,而且也未能为有关收件人向垃圾邮件发送者提出索赔提供法律依据。
  第四,互联网的特点为发件人隐匿身份提供了便利,确定垃圾邮件发件人的真实身份可能需要耗费相当大的人力、物力和财力,而比较之下,追踪委托他人以垃圾邮件的方式发送广告的商家则要容易得多。但是《通告》中并没有象美国加州反垃圾邮件法那样规定商家的责任。
  总而言之,虽然《通告》不失为反垃圾邮件方面一次难能可贵的立法尝试,但限于其制定者的职权及其在我国立法体系中所处的位置,《通告》缺乏操作性和权威性,即便是在北京市范围之内,也很难起到有效限制垃圾邮件的作用。
  
  行业反垃圾邮件的努力
  
  除了收件人以外,数量众多的电信业务经营者和互联网信息服务提供者也深受垃圾邮件之苦。除了积极开发各种对付垃圾邮件的软件之外,我国互联网业也试图在技术层面以外对垃圾邮件发动攻势,以中国电信集团公司为例,其于2000年8月发布了《垃圾邮件处理暂行办法》。作为我国主要的互联网网络经营者,中国电信集团公司手中掌握着所有用户电子邮箱的“钥匙”。其《垃圾邮件处理暂行办法》中规定:对垃圾邮件发件人首先予以警告;警告无效则暂停或永久关闭发件人的账号;对于情节严重的则移交当地执法机关。
  这样一份看上去直截了当的《办法》自颁布以来已经“暂行”了三年多了,对其执行效果的进一步报道却鲜见。中国电信是否在其与用户的有关合同中加入了相关条款?中国电信单方面终止对客户的服务是否要承担违约责任?收件人通过什么途径对垃圾邮件提出投诉?投诉过程是否会给收件人造成比垃圾邮件更大的不便?从接到投诉到最终关闭垃圾邮件发件人账号的周期有多长?一旦账号被关闭后垃圾邮件发件人是否可以很轻易的申请到其它的账号?由谁来具体判定哪些邮件是垃圾邮件?如果判断错误中国电信究竟要承担什么样的侵权责任?哪种情况属于“情节严重”而要“移送当地执法机关”?移送哪个“执法机关”?“执法机关”接到中国电信移送的个案之后又应如何处理?法律依据是什么?……所有这些问题的答案均不得而知。
  2003年2月,中国互联网协会亦制定《中国互联网协会反垃圾邮件规范》,要求协会会员共同抵制垃圾邮件,并通过建立反垃圾邮件举报平台开展有关工作;8月8日,其反垃圾邮件协调小组向社会公布了“垃圾邮件服务器名单(第一期)”,引起全社会的高度关注和强烈反响,被列入名单的许多境内IP地址所有者主动与协调小组联系,并针对各自的具体情况采取了相应处理措施。从同年9月9日零时开始,中国互联网协会对向该类服务器IP地址实施封堵过滤措施,拒收由这些邮件服务器发送的邮件。对已经反馈回处理结果的邮件服务器IP地址,经协调小组确认未继续发送垃圾邮件的,协调小组已将其地址信息从“垃圾邮件服务器名单(第一期)”中删除。
  
  我国反垃圾邮件立法中应注意的问题
  
  不期而至的垃圾邮件给我国相关立法工作提出了相应的新课题:
  
  一、立法依据
  在民商法范畴内,保障用户的财产权并不应是反垃圾邮件立法的惟一法律依据,因为垃圾邮件对用户财产权的侵害往往是间接的。与电视观众直接和间接地浪费在收看电视广告上的时间和财富相比,垃圾邮件大概只能算是小巫见大巫。事实上,垃圾邮件更大程度上侵害的是收件人的隐私权,或者说是安静享受生活而不受不正当的干扰的权利。很多欧盟国家即是以保障互联网使用者的隐私权为出发点制定相关反垃圾邮件立法的。而我国法律的隐私权的保护却没有具体的规定,笔者认为这种情况在一定程度上导致了我国反垃圾邮件立法的滞后状态。
  
  二、确定互联网服务提供者和广告主的责任
  垃圾邮件存在的前提是愿意为垃圾邮件发送者提供服务的互联网服务提供者和愿意为垃圾邮件广告支付费用的广告主,因此,它们应该被赋予制约垃圾邮件传播的义务,当它们违反各自义务时也应承担相应的责任。
  
  三、收件人的诉权
  由于垃圾邮件的数量众多,政府监管部门的工作往往会事倍功半。因此,有必要赋予收件人诉讼主体的地位,允许数量众多的收件人进行集团诉讼,这样即可以及时有效地保护互联网用户的权益,又可以降低政府的行政成本。
  
  四、原告方的举证责任以及损害赔偿的金额
  由于垃圾邮件的特点,发件人的真实身份难以确定,所造成的经济损失也经常是间接的,因此,要求原告人证明损失在技术上存在很大困难。所以,不应该对在原告的举证责任设置过于严格的要求。假设相关的反垃圾立法中确定了相关诉讼可以将互联网服务提供者和广告主作为被告,那么这个问题就比较容易解决,原告的举证责任可以仅限于证明原告接到了利用该互联网服务提供者的服务而发送的垃圾邮件或包含该广告主公告的垃圾邮件,而相关的互联网服务提供者和广告主则有义务证明它们不存在过错;另一方面,如果原告不能证明其损失,则应适用一个法定的计算方法。
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