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[摘 要]我国非法证据排除规则中合法与非法的排除逻辑主要基于证据真实性审查规则，其存在着与鉴真规则混同适用的现象。鉴真规则是真实性审查规则中的一个前提环节。我国各法定证据种类的排除规则都能体现非法证据排除规则侧重真实性审查的逻辑。在人权保障与真实性审查之间，合法性审查倾向于审查真实性。我国证据规则附属于诉讼制度，缺乏独立性，且非法证据排除规则依附于真实性审查规则，缺少具体的基本权利保障规则，难以发挥保障人权的独立价值。
[关键词]非法证据排除规则;鉴真规则;合法性;真实性
[中图分类号]D90 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2021）02-0050-08
关于我国非法证据排除规则排除逻辑的讨论，学者普遍认为应把人权保障作为非法证据排除的逻辑起点，并且大量探讨了我国司法人员“重实体、轻程序”“注重真实发现，忽视人权保障”等基本理念问题以及我国司法体制环境下各机关的关系问题等，但较少结合我国非法证据排除规则的具体认定规范讨论排除规则向司法人员传达出的排除逻辑。部分学者通过分析我国的证据排除规则类型，作出非法证据排除规则、瑕疵证据排除规则、鉴真规则、证明力规则等区分。这些讨论对帮助司法人员认识证据排除规则的基本理念、功能价值有积极作用，但司法人员在适用具体证据排除的法律规范时，仍然较难区分这些排除规则究竟是何种规则。我国的各类证据排除规则零散分布于法律与司法解释之中，并未体系化。各类证据认定规则之间通常包含多种基本理念。这些证据的认定规则背后，总有一逻辑起点体现了证据排除的主要理由。这一理由容易成为司法人员考虑证据是否排除的首要因素。本文试图通过分析我国证据认定规则的逻辑起点，论证我国非法证据排除规则的排除逻辑是以真实性审查为主，兼具部分狭义人权保障因素之考量。
一、合法性以真实与否作为判断标准
非法证据排除规则是对公权力的制约，保障公民基本权利，防止刑事诉讼中国家机关不计代价、不择手段、不问是非地发现真实。[1]379而真实性审查规则包含形式真实与实质真实双重内涵。形式真实的审查属于鉴真规则的范畴，通过审查证据的收集、保管程序认定证据的同一性。[2]131实质真实的审查属于证明力判断的范畴，一般由法官自由裁量。侦查机关在证据收集、保管证据过程中的严重违法行为会影响到证据的合法性，在我国属于非法证据的范畴，对该证据进行审查时，需要区分其排除逻辑是基于狭义非法证据排除还是真实性审查规则排除。
（一）偏离人权保障的非法證据排除规则
非法证据排除规则是限制那些取证时严重违反法律规定，侵害公民基本权利，影响司法公正的证据材料的证据能力，防止该类证据材料进入法庭，从而保证审判的公正性。[3]292
非法证据排除规则一般并不考虑证据的真实性。但是对于一些影响案件审判的重要证据，或者侦查人员非恶意的违法侦查行为，抑或能够补充其合法性的证据，法律将这些证据作为非法证据排除规则的例外，允许这些证据进入法庭。这些例外情形也为真实性审查规则“入侵”“渗透”非法证据排除规则提供了方向与路径。
非法证据排除规则通常是对实物证据的排除规则，对于言词证据，适用非任意自白规则。非任意自白规则强调的是被告人陈述的自愿性，违背当事人的自愿性作出的陈述不具有可采性，应当排除。非任意自白规则在一定程度上也限制侦查机关的非法取证行为。例如，刑讯逼供是典型的违背被告人自由意志，强迫被告人作出有罪供述的行为，同时具有侵犯人权的典型表现，因此也可归纳为非法证据排除规则的一种。但非任意自白规则并非仅是为了保障人权。非任意自白的来源是可疑的，其来源究竟是被告人还是侦查人员难以确定。非任意自白规则在保障人权的同时也保障了被告人供述来源的可靠性，具有双重保障价值。
我国的非法证据排除规则分为言词证据的排除规则和实物证据的排除规则。言词证据的排除规则是一种有限的非任意自白规则。只有在严重侵害人权的情况下，对被告人进行暴力、威胁，使被告人产生肉体或精神上难以忍受的痛苦，违背意愿作出的陈述，才属于非法证据予以绝对排除。有学者因此将我国的非法言词证据排除规则总结为“痛苦规则”。[4]我国的非法言词证据排除规则是不完整的非任意自白规则。实物证据的排除是一种瑕疵证据排除，法律允许对违法取证行为取得的实物证据进行补正。只有在无法补正且严重影响司法公正的情况下，实物证据才会被认为是非法证据予以排除。我国的实物证据排除规则注重证据收集的合法性，以及该证据对司法公正产生的影响，不仅仅局限于对人权的保障。
非法证据排除规则中夹杂多种保障因素，法官在排除非法证据时就应对多种因素进行利益衡量。言词证据的排除需要考虑人权保障与来源可靠性，实物证据的排除需要考虑人权保障、实体真实、诉讼效率、社会影响等涉及司法公正的多种因素。非法证据排除规则“偏离”了人权保障的初衷，其人权的保障功能减弱。
（二）证据真假的全面审查
真实性审查具有两方面内涵：一是用于判断检方提交的证据与其主张的证据是否具有同一性。二是判断证据的真实性。鉴真规则是指前者，影响证据的证据能力。后者则是对证据证明力的判断。若检方提交的证据与其主张的证据不具有同一性，则该证据无法证明任何案件事实，无证明力。为防止这类材料进入法庭误导审判者认定事实，法律设置了鉴真规则作为门槛，禁止这类证据进入法庭。鉴真规则是对证据同一性的形式判断，不审查该证据是否实质真实。[5]实质真实的证据完全可能因侦查人员的疏忽导致证据保管链条断裂，不能认定其同一性。鉴真规则是从形式上审查证据“同一性”的问题，不考虑证据本身的真实性。
鉴真规则通过对证据收集程序和保管程序的审查来确定该证据的来源是真实可靠的，且保管过程中没有掉包、修改、变化的情形。我国典型的鉴真规则是电子证据的审查规则。最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《两高一部电子数据规定》）在第二十二条、第二十三条、第二十四条中分别就电子证据的真实性、完整性以及合法性的审查规则作了详细的规定，第二十七条、第二十八条则规定了电子证据取证过程中违法行为可以补正与不得补正的情形。这些规定基本上是对证据取证合法性的判断，即侦查人员在提取、保存电子证据时是否符合法律规定，确保证据具有同一性。少部分规则存在同一性与真实性的混同审查，如第二十八条的规定。一方面，该条规定要求电子证据在提取、保存过程中不应当存在变动，强调审查证据的同一性。另一方面，该条规定也强调电子证据的真实性审查，判断该证据是否是实质真实的。如果该证据在侦查机关提取之前就出现篡改、伪造的情形，也应当一并审查，不允许虚假证据作为定案依据。这样的规定在我国的证据认定规则中十分常见，也说明了我国的鉴真规则是包含于真实性审查规则中的，鉴真规则是用来判断实质真实的辅助性规则。证据的真假审查判断才是证据排除规则的最终目的。 （三）真实性与非法性的关系
真实性审查规则中的鉴真规则与非法证据排除规则都具有审查判断违法证据的特征。然而我们通过以下例子可以很容易区别两者的违法性差异。未经审批而进行的非法搜查取得的证据材料，与在经审批搜查的过程中未依法制作搜查笔录的证据材料，两者虽皆属违法取证，但其违法性质不同，用以判断证据合法性的证据规则亦不同。前者侵犯了公民的住宅不受侵犯的基本权利，后者则是由于不能证明物证来源导致其来源不明，丧失同一性。通过判断取证过程是否侵犯基本人权和是否影响证据来源可靠性、证据的同一性可以对非法证据排除规则和鉴真规则的适用作出区分。鉴真规则与非法证据排除规则也存在重合之处。前述的非任意自白就属于同时适用非法证据排除规则和鉴真规则的情形。
我国法律未对狭义的非法证据排除规则和鉴真规则作出明确区分，将鉴真规则涵盖于广义的非法证据排除规则之中。这点从《两高一部电子数据规定》第二十四条就可以看出。该条规定是针对电子证据取证合法性的审查判断标准，该条规定中的四项内容全部都是针对电子证据同一性的判断，即确保取证、保管过程中证据的来源真实可靠，不存在篡改、伪造或者因提取不完整而失真等情况。这些证据的合法性判断标准本质上是鉴真规则，但是当法院要将其排除时，通常是适用《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称《刑事诉讼法》）第五十六条规定的非法证据排除规则予以排除，对于这类证据的排除程序也会适用非法证据排除程序。
可见，我国的非法证据排除规则是从取证规范性的角度出发，而法律对侦查行为的规范主要是确保侦查过程中取得、保管的证据来源真实可靠，保证证据的同一性，仅在少部分情况下是为了保障被告人的基本人权。此外，我国的鉴真规则涵盖于证据真实性审查，属于证明力判断规则，而非证据能力的审查判断。根据对法律规范的分析，我们也能大致了解我国为何如此注重审查证据真实性，而非对人权侵害程度的判断。
二、非法证据排除规则的排除逻辑分析
实务中适用各类证据的非法证据排除规则包含了狭义非法证据排除规则与鉴真规则。不论是法定非法证据种类，还是不属于法定非法证据种类的证据类型，其非法证据排除规则都体现出确保证据真实的要求，仅有极少规则涉及人权保障。
当事人申请排除的证据类型常常超出《刑事诉讼法》第五十四条规定的非法证据种类范围，几乎涵盖了《刑事诉讼法》规定的所有证据种类。只要证据存在不符合法律规定的取证行为，相关证据材料都会被作为非法证据申请排除。法院面对被告的申请，通常也会按照非法证据排除的特别程序进行审理并决定是否排除该证据。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条的规定，我国法定的非法证据种类包含犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述，物证，书证。其中犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述属于非法言词证据，物证、书证属于非法实物证据。
（一）非法言词证据排除规则的排除逻辑
犯罪嫌疑人、被告人供述等言词证据是主观形成的，真实性不易把握。基于往年大量案件的研究，造成冤假错案的重要原因之一是“刑讯逼供”且未能依法排除非法取得的供述。为了追求司法公正，防止冤假错案，我国针对“刑讯逼供”专门设立非法证据排除规则。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2017年发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《两高三部严格排非规定》）在第二条至第六条针对非法言词证据的排除作了具体的规定，对于暴力取证、非法限制人身自由而取得的言词证据以及重复性供述依法予以排除。这类证据排除规则属于非任意自白规则。
实务中非法言词证据难以被排除常常是因为这些言词证据能够和其他证据材料相互印证，使法官在主观上认为该言词证据的内容十分真实可靠。这也从侧面体现出实务中对非法言词证据的认定往往不是以侵害被告人基本权利的严重性判断是否排除该言词证据，而是从该言词证据内容的真实性角度判断是否将非法言词证据予以排除。这种非法证据排除逻辑是从证明力的角度判断非法言词证据是否排除。
言词证据的真实性、稳定性不高，单纯通过印证规则无法判断言词证据内容的真实性。通过非任意自白规则从形式上保障当事人基于自由意志作出的供述，在形式上保障言词证据的来源可靠，才能确保该证据与案件具有关联性。只有在此基础上对言词证据的证明力进行判断，才能得出最为可靠的事实认定结论。但实务中的做法不仅绕过了人权保障，甚至也不顾证据来源可靠性，直接进行证明力的判断，由此决定证据是否排除。
对于仅严重侵犯当事人基本权利的非法取证行为能否排除的问题，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）第八十二条与第七十七条的规定中，没有告知被告人、证人基本权利这一违法行为仅仅被当作瑕疵，可予以补正或者合理解释，并不是绝对排除。此类侵犯被讯问人、被詢问人权利知悉权的非法取证行为并不会必然导致证据材料被排除。但基本权利告知是当事人极为重要的权利。《两高三部严格排非规定》确定的重复性供述排除的例外情形要求在“其他侦查人员、检察人员、审判人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果”，被告人自愿供述的材料不排除。是否告知被告人基本权利，会决定重复性供述是否被排除。但这一规定的出发点并非是该权利的重要性，而是被告人供述的自愿性。也就是说，只有被告人供述来源于其自由意志，该供述才不会被排除。此外，对于聋、哑人的询问、讯问，没有提供通晓聋、哑手势的人员，以及未给不通晓当地通用语言、文字的被询问人、被讯问人提供翻译人员而取得的言词证据，司法解释要求强制排除此类证据材料。
从这些司法解释的对比可以看出，针对言词证据的审查，司法机关的出发点侧重于言词证据的真实性与来源的可靠性，对于仅仅是侵犯当事人基本权利的取证行为，较难产生强制排除该证据材料的法律后果。从这个角度来说，如果审判人员能主观上确定言词证据的真实性，“仅”是非法侵犯被告人基本权利而取得的言词证据也没有强制排除的“必要”了。 将《刑事诉讼法》第五十六条和《两高三部严格排非规定》针对言词证据的排除规则进行对比：《刑事诉讼法》第五十六条规定采用刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当予以排除;《两高三部严格排非规定》则更加明确了“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”特别强调供述的自愿性，以提示法官在审查此类言词证据的过程中要注重供述来源的可靠性，而非供述的真实性。这是我国针对非法言词证据排除认定从真实性审查向自愿性审查的明显转变，但是，这也说明非法言词证据排除对人权保障的考量依旧很弱，保障人权的功能难以发挥实效。
（二）非法实物证据排除规则的排除逻辑
在言词证据审查都如此注重真实性的情况下，要以非法侵害公民基本权利作为排除实物证据的理由是更加困难的。对于实物证据的排除，要求其必须是收集程序违法，且程度达到严重影响司法公正。收集程序违法是指取证主体、取证手续、取证方式不符合法律规定。最高法针对《两高三部严格排非规定》的解读文件中明确指出，《兩高三部严格排非规定》主要是针对侦查机关采取非法搜查、扣押等措施取得的实物证据，是为了保障公民住宅权、隐私权等宪法权利。这类违法行为的“瑕疵”，可以补正，若无法补正瑕疵，则应当排除相关证据。虽然学理上倾向于从违法程度的严重性来区分“非法证据”和“瑕疵证据”，但是单纯从法律条文上看，很难作出明确区分。从法律规定看，非法取得的实物证据是相对排除，由法官裁量，没有绝对排除的情形。
关于瑕疵的严重程度，要达到“严重影响司法公正”。《高法解释》第九十五条第二款与《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规则》）第六十六条第三款的规定都没能明确解释何为“严重影响司法公正”。但《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第五十条规定，收集证据的程序、方式不符合法律规定，严重影响证据真实性的，人民法院应当建议人民检察院予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，有关证据不能作为定案的根据。该规程以“严重影响证据真实性”取代了“严重影响司法公正”，特别强调非法证据的真实性。换言之，即便取证程序存在严重违法的情况，只要证据的真实性很强，法院就基本不会排除该证据。
再看司法解释中针对取证行为违法的排除规则。《高法解释》第七十一条第二款规定，书证若无法确认其保管过程未发生变化，或者复制件来源不明不得作为定案依据。第七十三条规定强调证据来源的可靠性。而对于各类笔录证据中缺少签字盖章或者笔录记录内容不清等程序违法情形，只要能够确定证据的来源可靠且真实，就不会因为其取证的非法性被排除。
此外，《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三条规定，人民检察院、人民法院办理毒品犯罪案件，应当审查公安机关对毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序以及相关证据的合法性。毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序存在瑕疵，可能严重影响司法公正的，公安机关不能补正或者作出合理解释的，对相关证据应当依法予以排除，不得作为批准逮捕、提起公诉或者判决的依据。该条规定中针对毒品提取、扣押、称量、取样、送检程序多数都属于保障证据来源可靠性、同一性的规定，属于鉴真规则的范畴。
这些非法证据排除规则本质上是鉴真规则，而不是狭义上的非法证据排除规则。鉴真规则与狭义非法证据排除规则存在混同适用的情况。不仅如此，我国的法律规范并未明确鉴真规则的范畴，通常是针对证据的真实性进行形式与实质的全面审查，而非仅从形式上审查非法证据的同一性。非法实物证据排除规则使法院对证据实质真实的审查更为严格，而非形式“同一性”的认定。这容易导致法院不愿意将非法证据拒之门外，更愿意选择将非法证据纳入审查范围，以审查证据证明力的方式认定案件事实。
（三）其他证据种类的排除规则的排除逻辑
《刑事诉讼法》第五十六条规定的非法证据种类之外的法定证据包括犯罪嫌疑人、被告人的辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据。这些证据种类的合法性审查规则主要是依据证据的证明力尤其是证据真实性以及证据来源的可靠性作为审查对象的。
实物证据的非法证据排除规则要求取证行为违反法定程序，达到严重影响司法公正的程度，并且无法补正程序瑕疵。被告人的供述和辩解属于被告人自我辩护的基本权利范畴，鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的取证对象一般不是被告人，较难侵害被告人的基本权利。而对于视听资料与电子数据的取证行为是否会存在违反法定程序，达到严重影响司法公正的程度，并且无法补正程序瑕疵的情形？
视听资料与电子数据可分为两类。一类是用来证明其他证据材料真实性、合法性的辅佐性证据。例如讯问犯罪嫌疑人时进行全程录音录像形成的视听资料或电子数据，是用来证明侦查机关取得被告人供述的同一性、合法性的有力证据。这类证据由于形成于犯罪事实发生之后，与案件事实没有直接关联性，无法直接证明犯罪事实，不属于非法证据排除的范畴，也不属于鉴真规则规范的范畴。但是如果将该证据材料作为被告人供述的证明材料，其本质就属于被告人供述，应适用与被告人供述相关的非法证据排除规则。另一类能够直接证明案件事实的证据材料，属于非法证据排除的范畴。但我国的法定非法证据却没有这一证据种类。我国对电子数据的取证规则特别注重电子数据的原始存储介质的审查。这为电子数据适用物证的非法证据排除规则提供了实践基础。
实务中针对电子数据的认定规则会转化为原始存储介质或者提取、储存电子数据过程的合法性审查规则。电子数据的取证规则也会转化为原始存储介质的取证规则或者提取、储存电子数据过程合法性证明规则。电子数据作为证据，通常是以提交存储介质等“物证”的方式实现的。对于电子数据这类证据的鉴真问题，会转换为提交的电子数据存储介质的提取是否完整、来源是否可靠、保管链条是否能保证同一性等问题。例如快播案的争议焦点就集中在涉案的四台服务器的扣押、保管和移交程序是否合法，证据来源是否可靠等问题。[6]电子证据的排除在实务操作中变成了对检方提交的储存电子数据的存储介质的排除，即物证的排除。 这种做法虽具有可行性，但也体现出电子证据审查规则的特殊性与物证非法证据排除规则的不协调。将物证的非法证据排除规则套用在电子证据鉴真规则上混同了两者的差异。鉴真规则与非法证据排除规则的审查方法都是以判断证据收集程序是否符合法律规定为依据且不考虑证据本身的真实性与证明力的。把证据合法性等同于收集证据的程序是否规范，忽视了非法证据排除规则与鉴真规则的功能与价值的区别，加深了非法证据排除规则与鉴真规则的混同。
三、人权保障功能论据规则分析
非法证据排除规则在适用过程中逐渐向真实性审查靠拢，其原因是多元化的。不少学者已进行深入讨论。本文试从具体规范视角探讨此现象产生的原因。
（一）人权保障的证据排除规则较少
在我国的非法证据排除规则中，保障证据真实性的排除规则多，细化人权保障的排除规则少，仅仅针对暴力取证行为有特别明确的规定，对于侵害当事人隐私权、住宅不受侵犯等基本权利而取证未作明确规定。暴力取证行为属于狭义非法证据排除规则与鉴真规则的共同适用，保障人权的功能不够鲜明。在价值取向上，法律规范更加趋向于保障言词证据来源于当事人的自愿供述，而对于人权侵害程度的考虑则更少一些。
此外，鉴真规则与真实性审查规则的关系紧密。我国没有明确区分证据的证明力与证据能力，鉴真规则与真实性审查规则的法律后果趋近一致。在证据同一性与实质真实性的审查上，我国更注重实质真实性的审查。只有在同一性严重存疑并影响证据真实性时，才能实现排除证据的效果。
鉴真规则作为证据形式审查的同一性认定规则，有助于真实性审查，但也可能与真实性存在冲突和矛盾。鉴真规则的审查方式主要是通过各类笔录的记录内容予以认定的。如果笔录中存在瑕疵，通常会要求侦查人员进行补正或者合理解释。而合理解释通常是对瑕疵形成的原因以及瑕疵未影响证据真实性作出说明。对瑕疵形成原因的解释能够反映侦查人员违法取证时的主观心理状态究竟是故意还是过失，以及是否发生紧急情况、突发事件等客观情况，更重要的是，要解释瑕疵的产生是否影响证据的真实性。[7]这也使得鉴真规则仅仅成为辩方质疑证据真实性的依据，而非法院对证据进行排除的依据。排除证据的依据是证据真实性存疑，而不是违反鉴真规则。鉴真规则成为证据真实性审查规则的一部分，成为证据证明力判断的依据，而非证据能力的审查依据。
虽然理论界已有不少声音讨论非法证据与瑕疵证据的界限，认为非法证据是经严重侵害人权而取得的证据;但是除了言词证据排除规则外，我国法律并未就侵害人权的类型、范围程度作具体规定。
对于非法证据排除，我国的法律仅仅针对取证行为侵害公民生命健康权人身自由权作了明确的排除规定，但未规定其他诸如人格权、隐私权、住宅不受侵犯等宪法规定的基本权利受非法侵害时，取得的证据是否排除，仅仅笼统地规定“可能严重影响司法公正”。立法机关未明确规定非法证据保障何种人权，因此会导致司法机关在适用该规定时因缺少法律的明确规定而存在困难。除了非法言词证据外，其他非法证据的非法性仅体现在侦查行为不符合法律规定，但是并未体现出这些非法侦查行为对当事人基本权利的侵害。在缺少基本权利保障的强制性规范的背景下，合法性会自然而然地向真实性倾斜，而非对人权的保障。
（二）证据规则依附于诉讼制度
我国尚未建立完善的证据体系，证据规则是附属于诉讼制度中的一部分。在诉讼制度中，证据制度的功能就是查明案件事实，为法官适用法律提供事实依据。查明案件真相自然而然地成为证据规则的主要任务。与查明案件真相相悖的证据规则，难以在诉讼制度中“生存”。非法证据排除规则是限制证据能力的规则，仅考虑非法取证行为对人权的侵害，而不考虑证据的真实性，十分容易与证据规则在诉讼制度中的定位发生冲突。
我国没有对证明力和证据能力作出区分，只要有证明力的材料就有证据能力。但《刑事诉讼法》也存在类似证据能力的表述，诸如第一百五十四条规定中“可以作为证据使用”的表述就是对证据能力的说法。未依据法定侦查措施收集的材料不具有证据能力，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的言词证据不具有证据能力。此外，在《高法解释》第七十五条中有“不得作为证据使用”这样明确限制证据能力的表达。
但对于我国非法证据排除规则的法律后果，《刑事诉讼法》规定为“不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。这使得非法证据排除的法律后果与证据证明力审查的法律后果趋同，难以区分。《两高一部电子数据规定》第三十四条明确，对依法予以排除的证据，不得宣读、质证，不得作为判决的根据。证据能力在我国的体现是影响证据在法庭上宣读、质证以及作为断案根据的资格，虽说这样的表述不如“不得作为证据使用”明确和直接。“不得作为依据”的说法是对证明力与证据能力进行限制的笼统表达，含糊不清。未明确规定证据能力的结果就是，法官对非法证据的审查方式，与普通证据没有差别，统一按照证明力审查方式一并加以认定。
此外，我国实行全案卷宗移送制度，所有与案件相关的材料都会以卷宗方式到达法官面前一并审查且得不到被告的质证。从证据能力限制规则的初衷来看，我国全案审查模式与之存在矛盾。依据《两高一部电子数据规定》第十七条第三款的规定，被排除的非法证据应当随案移送，并写明为依法排除的非法证据。根据较为权威的解释，随案移送可以保证诉讼进程中下一环节的办案人员能够全面了解案件情况。[8]66，全案审查可以让法官全面了解非法证据的形成情况，一定程度上能更好地将非法证据予以排除。但同时也存在非法证据影响法官认定事实的情形，尤其是当法官认为证据真实性不存在疑问且与其他证据材料相互印证，而仅存在程序收集违法的情况下，法官为了保证认定事实符合“案件事实”，较难完全依据证据规则将非法证据从内心“排除”。
狭义非法证据排除规则本身并不以证据真实性、同一性为判断依据，将能够证明案件事实的材料予以排除同证据规则在诉讼制度中的定位相矛盾。在證据制度尚未建立独立体系，证据规则从属于诉讼制度的背景之下，证据规则的各种与查明案件事实的定位相冲突的功能很容易被法官舍弃，转而追求案件真相的查明这一“更为重要”的功能。
四、结语
我国的非法证据排除规则带有鲜明的真实性审查色彩。一方面，我国非法证据排除规则与证据真实性审查规则的适用存在混同。另一方面，我国的非法证据法定种类的分类依据与真实性审查规则密切相关，各证据种类的排除逻辑的起点是证据真实性审查。这一情形的产生很大程度上是由于我国的证据制度附庸于诉讼制度，其功能被限制于发现案件真相，非法证据排除规则中人权保障条款较少，附属于真实性审查规则，难以发挥人权保障的功能。非法证据排除规则在保障人权方面的独立价值被忽视。我国非法证据排除规则的构建在人权保障与真实性审查之间滑向了真实性审查。狭义的非法证据排除规则在我国缺乏“生存土壤”。本文仅从法律规范的视角出发，对非法证据排除规则的排除逻辑进行分析，仅作为当前非法证据排除规则研究的一个补充。
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责任编辑 宋桂祝
[关键词]非法证据排除规则;鉴真规则;合法性;真实性
[中图分类号]D90 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2021）02-0050-08
关于我国非法证据排除规则排除逻辑的讨论，学者普遍认为应把人权保障作为非法证据排除的逻辑起点，并且大量探讨了我国司法人员“重实体、轻程序”“注重真实发现，忽视人权保障”等基本理念问题以及我国司法体制环境下各机关的关系问题等，但较少结合我国非法证据排除规则的具体认定规范讨论排除规则向司法人员传达出的排除逻辑。部分学者通过分析我国的证据排除规则类型，作出非法证据排除规则、瑕疵证据排除规则、鉴真规则、证明力规则等区分。这些讨论对帮助司法人员认识证据排除规则的基本理念、功能价值有积极作用，但司法人员在适用具体证据排除的法律规范时，仍然较难区分这些排除规则究竟是何种规则。我国的各类证据排除规则零散分布于法律与司法解释之中，并未体系化。各类证据认定规则之间通常包含多种基本理念。这些证据的认定规则背后，总有一逻辑起点体现了证据排除的主要理由。这一理由容易成为司法人员考虑证据是否排除的首要因素。本文试图通过分析我国证据认定规则的逻辑起点，论证我国非法证据排除规则的排除逻辑是以真实性审查为主，兼具部分狭义人权保障因素之考量。
一、合法性以真实与否作为判断标准
非法证据排除规则是对公权力的制约，保障公民基本权利，防止刑事诉讼中国家机关不计代价、不择手段、不问是非地发现真实。[1]379而真实性审查规则包含形式真实与实质真实双重内涵。形式真实的审查属于鉴真规则的范畴，通过审查证据的收集、保管程序认定证据的同一性。[2]131实质真实的审查属于证明力判断的范畴，一般由法官自由裁量。侦查机关在证据收集、保管证据过程中的严重违法行为会影响到证据的合法性，在我国属于非法证据的范畴，对该证据进行审查时，需要区分其排除逻辑是基于狭义非法证据排除还是真实性审查规则排除。
（一）偏离人权保障的非法證据排除规则
非法证据排除规则是限制那些取证时严重违反法律规定，侵害公民基本权利，影响司法公正的证据材料的证据能力，防止该类证据材料进入法庭，从而保证审判的公正性。[3]292
非法证据排除规则一般并不考虑证据的真实性。但是对于一些影响案件审判的重要证据，或者侦查人员非恶意的违法侦查行为，抑或能够补充其合法性的证据，法律将这些证据作为非法证据排除规则的例外，允许这些证据进入法庭。这些例外情形也为真实性审查规则“入侵”“渗透”非法证据排除规则提供了方向与路径。
非法证据排除规则通常是对实物证据的排除规则，对于言词证据，适用非任意自白规则。非任意自白规则强调的是被告人陈述的自愿性，违背当事人的自愿性作出的陈述不具有可采性，应当排除。非任意自白规则在一定程度上也限制侦查机关的非法取证行为。例如，刑讯逼供是典型的违背被告人自由意志，强迫被告人作出有罪供述的行为，同时具有侵犯人权的典型表现，因此也可归纳为非法证据排除规则的一种。但非任意自白规则并非仅是为了保障人权。非任意自白的来源是可疑的，其来源究竟是被告人还是侦查人员难以确定。非任意自白规则在保障人权的同时也保障了被告人供述来源的可靠性，具有双重保障价值。
我国的非法证据排除规则分为言词证据的排除规则和实物证据的排除规则。言词证据的排除规则是一种有限的非任意自白规则。只有在严重侵害人权的情况下，对被告人进行暴力、威胁，使被告人产生肉体或精神上难以忍受的痛苦，违背意愿作出的陈述，才属于非法证据予以绝对排除。有学者因此将我国的非法言词证据排除规则总结为“痛苦规则”。[4]我国的非法言词证据排除规则是不完整的非任意自白规则。实物证据的排除是一种瑕疵证据排除，法律允许对违法取证行为取得的实物证据进行补正。只有在无法补正且严重影响司法公正的情况下，实物证据才会被认为是非法证据予以排除。我国的实物证据排除规则注重证据收集的合法性，以及该证据对司法公正产生的影响，不仅仅局限于对人权的保障。
非法证据排除规则中夹杂多种保障因素，法官在排除非法证据时就应对多种因素进行利益衡量。言词证据的排除需要考虑人权保障与来源可靠性，实物证据的排除需要考虑人权保障、实体真实、诉讼效率、社会影响等涉及司法公正的多种因素。非法证据排除规则“偏离”了人权保障的初衷，其人权的保障功能减弱。
（二）证据真假的全面审查
真实性审查具有两方面内涵：一是用于判断检方提交的证据与其主张的证据是否具有同一性。二是判断证据的真实性。鉴真规则是指前者，影响证据的证据能力。后者则是对证据证明力的判断。若检方提交的证据与其主张的证据不具有同一性，则该证据无法证明任何案件事实，无证明力。为防止这类材料进入法庭误导审判者认定事实，法律设置了鉴真规则作为门槛，禁止这类证据进入法庭。鉴真规则是对证据同一性的形式判断，不审查该证据是否实质真实。[5]实质真实的证据完全可能因侦查人员的疏忽导致证据保管链条断裂，不能认定其同一性。鉴真规则是从形式上审查证据“同一性”的问题，不考虑证据本身的真实性。
鉴真规则通过对证据收集程序和保管程序的审查来确定该证据的来源是真实可靠的，且保管过程中没有掉包、修改、变化的情形。我国典型的鉴真规则是电子证据的审查规则。最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《两高一部电子数据规定》）在第二十二条、第二十三条、第二十四条中分别就电子证据的真实性、完整性以及合法性的审查规则作了详细的规定，第二十七条、第二十八条则规定了电子证据取证过程中违法行为可以补正与不得补正的情形。这些规定基本上是对证据取证合法性的判断，即侦查人员在提取、保存电子证据时是否符合法律规定，确保证据具有同一性。少部分规则存在同一性与真实性的混同审查，如第二十八条的规定。一方面，该条规定要求电子证据在提取、保存过程中不应当存在变动，强调审查证据的同一性。另一方面，该条规定也强调电子证据的真实性审查，判断该证据是否是实质真实的。如果该证据在侦查机关提取之前就出现篡改、伪造的情形，也应当一并审查，不允许虚假证据作为定案依据。这样的规定在我国的证据认定规则中十分常见，也说明了我国的鉴真规则是包含于真实性审查规则中的，鉴真规则是用来判断实质真实的辅助性规则。证据的真假审查判断才是证据排除规则的最终目的。 （三）真实性与非法性的关系
真实性审查规则中的鉴真规则与非法证据排除规则都具有审查判断违法证据的特征。然而我们通过以下例子可以很容易区别两者的违法性差异。未经审批而进行的非法搜查取得的证据材料，与在经审批搜查的过程中未依法制作搜查笔录的证据材料，两者虽皆属违法取证，但其违法性质不同，用以判断证据合法性的证据规则亦不同。前者侵犯了公民的住宅不受侵犯的基本权利，后者则是由于不能证明物证来源导致其来源不明，丧失同一性。通过判断取证过程是否侵犯基本人权和是否影响证据来源可靠性、证据的同一性可以对非法证据排除规则和鉴真规则的适用作出区分。鉴真规则与非法证据排除规则也存在重合之处。前述的非任意自白就属于同时适用非法证据排除规则和鉴真规则的情形。
我国法律未对狭义的非法证据排除规则和鉴真规则作出明确区分，将鉴真规则涵盖于广义的非法证据排除规则之中。这点从《两高一部电子数据规定》第二十四条就可以看出。该条规定是针对电子证据取证合法性的审查判断标准，该条规定中的四项内容全部都是针对电子证据同一性的判断，即确保取证、保管过程中证据的来源真实可靠，不存在篡改、伪造或者因提取不完整而失真等情况。这些证据的合法性判断标准本质上是鉴真规则，但是当法院要将其排除时，通常是适用《中华人民共和国刑事诉讼法》（简称《刑事诉讼法》）第五十六条规定的非法证据排除规则予以排除，对于这类证据的排除程序也会适用非法证据排除程序。
可见，我国的非法证据排除规则是从取证规范性的角度出发，而法律对侦查行为的规范主要是确保侦查过程中取得、保管的证据来源真实可靠，保证证据的同一性，仅在少部分情况下是为了保障被告人的基本人权。此外，我国的鉴真规则涵盖于证据真实性审查，属于证明力判断规则，而非证据能力的审查判断。根据对法律规范的分析，我们也能大致了解我国为何如此注重审查证据真实性，而非对人权侵害程度的判断。
二、非法证据排除规则的排除逻辑分析
实务中适用各类证据的非法证据排除规则包含了狭义非法证据排除规则与鉴真规则。不论是法定非法证据种类，还是不属于法定非法证据种类的证据类型，其非法证据排除规则都体现出确保证据真实的要求，仅有极少规则涉及人权保障。
当事人申请排除的证据类型常常超出《刑事诉讼法》第五十四条规定的非法证据种类范围，几乎涵盖了《刑事诉讼法》规定的所有证据种类。只要证据存在不符合法律规定的取证行为，相关证据材料都会被作为非法证据申请排除。法院面对被告的申请，通常也会按照非法证据排除的特别程序进行审理并决定是否排除该证据。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条的规定，我国法定的非法证据种类包含犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述，物证，书证。其中犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述属于非法言词证据，物证、书证属于非法实物证据。
（一）非法言词证据排除规则的排除逻辑
犯罪嫌疑人、被告人供述等言词证据是主观形成的，真实性不易把握。基于往年大量案件的研究，造成冤假错案的重要原因之一是“刑讯逼供”且未能依法排除非法取得的供述。为了追求司法公正，防止冤假错案，我国针对“刑讯逼供”专门设立非法证据排除规则。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2017年发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《两高三部严格排非规定》）在第二条至第六条针对非法言词证据的排除作了具体的规定，对于暴力取证、非法限制人身自由而取得的言词证据以及重复性供述依法予以排除。这类证据排除规则属于非任意自白规则。
实务中非法言词证据难以被排除常常是因为这些言词证据能够和其他证据材料相互印证，使法官在主观上认为该言词证据的内容十分真实可靠。这也从侧面体现出实务中对非法言词证据的认定往往不是以侵害被告人基本权利的严重性判断是否排除该言词证据，而是从该言词证据内容的真实性角度判断是否将非法言词证据予以排除。这种非法证据排除逻辑是从证明力的角度判断非法言词证据是否排除。
言词证据的真实性、稳定性不高，单纯通过印证规则无法判断言词证据内容的真实性。通过非任意自白规则从形式上保障当事人基于自由意志作出的供述，在形式上保障言词证据的来源可靠，才能确保该证据与案件具有关联性。只有在此基础上对言词证据的证明力进行判断，才能得出最为可靠的事实认定结论。但实务中的做法不仅绕过了人权保障，甚至也不顾证据来源可靠性，直接进行证明力的判断，由此决定证据是否排除。
对于仅严重侵犯当事人基本权利的非法取证行为能否排除的问题，在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）第八十二条与第七十七条的规定中，没有告知被告人、证人基本权利这一违法行为仅仅被当作瑕疵，可予以补正或者合理解释，并不是绝对排除。此类侵犯被讯问人、被詢问人权利知悉权的非法取证行为并不会必然导致证据材料被排除。但基本权利告知是当事人极为重要的权利。《两高三部严格排非规定》确定的重复性供述排除的例外情形要求在“其他侦查人员、检察人员、审判人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果”，被告人自愿供述的材料不排除。是否告知被告人基本权利，会决定重复性供述是否被排除。但这一规定的出发点并非是该权利的重要性，而是被告人供述的自愿性。也就是说，只有被告人供述来源于其自由意志，该供述才不会被排除。此外，对于聋、哑人的询问、讯问，没有提供通晓聋、哑手势的人员，以及未给不通晓当地通用语言、文字的被询问人、被讯问人提供翻译人员而取得的言词证据，司法解释要求强制排除此类证据材料。
从这些司法解释的对比可以看出，针对言词证据的审查，司法机关的出发点侧重于言词证据的真实性与来源的可靠性，对于仅仅是侵犯当事人基本权利的取证行为，较难产生强制排除该证据材料的法律后果。从这个角度来说，如果审判人员能主观上确定言词证据的真实性，“仅”是非法侵犯被告人基本权利而取得的言词证据也没有强制排除的“必要”了。 将《刑事诉讼法》第五十六条和《两高三部严格排非规定》针对言词证据的排除规则进行对比：《刑事诉讼法》第五十六条规定采用刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当予以排除;《两高三部严格排非规定》则更加明确了“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”特别强调供述的自愿性，以提示法官在审查此类言词证据的过程中要注重供述来源的可靠性，而非供述的真实性。这是我国针对非法言词证据排除认定从真实性审查向自愿性审查的明显转变，但是，这也说明非法言词证据排除对人权保障的考量依旧很弱，保障人权的功能难以发挥实效。
（二）非法实物证据排除规则的排除逻辑
在言词证据审查都如此注重真实性的情况下，要以非法侵害公民基本权利作为排除实物证据的理由是更加困难的。对于实物证据的排除，要求其必须是收集程序违法，且程度达到严重影响司法公正。收集程序违法是指取证主体、取证手续、取证方式不符合法律规定。最高法针对《两高三部严格排非规定》的解读文件中明确指出，《兩高三部严格排非规定》主要是针对侦查机关采取非法搜查、扣押等措施取得的实物证据，是为了保障公民住宅权、隐私权等宪法权利。这类违法行为的“瑕疵”，可以补正，若无法补正瑕疵，则应当排除相关证据。虽然学理上倾向于从违法程度的严重性来区分“非法证据”和“瑕疵证据”，但是单纯从法律条文上看，很难作出明确区分。从法律规定看，非法取得的实物证据是相对排除，由法官裁量，没有绝对排除的情形。
关于瑕疵的严重程度，要达到“严重影响司法公正”。《高法解释》第九十五条第二款与《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《高检规则》）第六十六条第三款的规定都没能明确解释何为“严重影响司法公正”。但《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第五十条规定，收集证据的程序、方式不符合法律规定，严重影响证据真实性的，人民法院应当建议人民检察院予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，有关证据不能作为定案的根据。该规程以“严重影响证据真实性”取代了“严重影响司法公正”，特别强调非法证据的真实性。换言之，即便取证程序存在严重违法的情况，只要证据的真实性很强，法院就基本不会排除该证据。
再看司法解释中针对取证行为违法的排除规则。《高法解释》第七十一条第二款规定，书证若无法确认其保管过程未发生变化，或者复制件来源不明不得作为定案依据。第七十三条规定强调证据来源的可靠性。而对于各类笔录证据中缺少签字盖章或者笔录记录内容不清等程序违法情形，只要能够确定证据的来源可靠且真实，就不会因为其取证的非法性被排除。
此外，《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三条规定，人民检察院、人民法院办理毒品犯罪案件，应当审查公安机关对毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序以及相关证据的合法性。毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序存在瑕疵，可能严重影响司法公正的，公安机关不能补正或者作出合理解释的，对相关证据应当依法予以排除，不得作为批准逮捕、提起公诉或者判决的依据。该条规定中针对毒品提取、扣押、称量、取样、送检程序多数都属于保障证据来源可靠性、同一性的规定，属于鉴真规则的范畴。
这些非法证据排除规则本质上是鉴真规则，而不是狭义上的非法证据排除规则。鉴真规则与狭义非法证据排除规则存在混同适用的情况。不仅如此，我国的法律规范并未明确鉴真规则的范畴，通常是针对证据的真实性进行形式与实质的全面审查，而非仅从形式上审查非法证据的同一性。非法实物证据排除规则使法院对证据实质真实的审查更为严格，而非形式“同一性”的认定。这容易导致法院不愿意将非法证据拒之门外，更愿意选择将非法证据纳入审查范围，以审查证据证明力的方式认定案件事实。
（三）其他证据种类的排除规则的排除逻辑
《刑事诉讼法》第五十六条规定的非法证据种类之外的法定证据包括犯罪嫌疑人、被告人的辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据。这些证据种类的合法性审查规则主要是依据证据的证明力尤其是证据真实性以及证据来源的可靠性作为审查对象的。
实物证据的非法证据排除规则要求取证行为违反法定程序，达到严重影响司法公正的程度，并且无法补正程序瑕疵。被告人的供述和辩解属于被告人自我辩护的基本权利范畴，鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的取证对象一般不是被告人，较难侵害被告人的基本权利。而对于视听资料与电子数据的取证行为是否会存在违反法定程序，达到严重影响司法公正的程度，并且无法补正程序瑕疵的情形？
视听资料与电子数据可分为两类。一类是用来证明其他证据材料真实性、合法性的辅佐性证据。例如讯问犯罪嫌疑人时进行全程录音录像形成的视听资料或电子数据，是用来证明侦查机关取得被告人供述的同一性、合法性的有力证据。这类证据由于形成于犯罪事实发生之后，与案件事实没有直接关联性，无法直接证明犯罪事实，不属于非法证据排除的范畴，也不属于鉴真规则规范的范畴。但是如果将该证据材料作为被告人供述的证明材料，其本质就属于被告人供述，应适用与被告人供述相关的非法证据排除规则。另一类能够直接证明案件事实的证据材料，属于非法证据排除的范畴。但我国的法定非法证据却没有这一证据种类。我国对电子数据的取证规则特别注重电子数据的原始存储介质的审查。这为电子数据适用物证的非法证据排除规则提供了实践基础。
实务中针对电子数据的认定规则会转化为原始存储介质或者提取、储存电子数据过程的合法性审查规则。电子数据的取证规则也会转化为原始存储介质的取证规则或者提取、储存电子数据过程合法性证明规则。电子数据作为证据，通常是以提交存储介质等“物证”的方式实现的。对于电子数据这类证据的鉴真问题，会转换为提交的电子数据存储介质的提取是否完整、来源是否可靠、保管链条是否能保证同一性等问题。例如快播案的争议焦点就集中在涉案的四台服务器的扣押、保管和移交程序是否合法，证据来源是否可靠等问题。[6]电子证据的排除在实务操作中变成了对检方提交的储存电子数据的存储介质的排除，即物证的排除。 这种做法虽具有可行性，但也体现出电子证据审查规则的特殊性与物证非法证据排除规则的不协调。将物证的非法证据排除规则套用在电子证据鉴真规则上混同了两者的差异。鉴真规则与非法证据排除规则的审查方法都是以判断证据收集程序是否符合法律规定为依据且不考虑证据本身的真实性与证明力的。把证据合法性等同于收集证据的程序是否规范，忽视了非法证据排除规则与鉴真规则的功能与价值的区别，加深了非法证据排除规则与鉴真规则的混同。
三、人权保障功能论据规则分析
非法证据排除规则在适用过程中逐渐向真实性审查靠拢，其原因是多元化的。不少学者已进行深入讨论。本文试从具体规范视角探讨此现象产生的原因。
（一）人权保障的证据排除规则较少
在我国的非法证据排除规则中，保障证据真实性的排除规则多，细化人权保障的排除规则少，仅仅针对暴力取证行为有特别明确的规定，对于侵害当事人隐私权、住宅不受侵犯等基本权利而取证未作明确规定。暴力取证行为属于狭义非法证据排除规则与鉴真规则的共同适用，保障人权的功能不够鲜明。在价值取向上，法律规范更加趋向于保障言词证据来源于当事人的自愿供述，而对于人权侵害程度的考虑则更少一些。
此外，鉴真规则与真实性审查规则的关系紧密。我国没有明确区分证据的证明力与证据能力，鉴真规则与真实性审查规则的法律后果趋近一致。在证据同一性与实质真实性的审查上，我国更注重实质真实性的审查。只有在同一性严重存疑并影响证据真实性时，才能实现排除证据的效果。
鉴真规则作为证据形式审查的同一性认定规则，有助于真实性审查，但也可能与真实性存在冲突和矛盾。鉴真规则的审查方式主要是通过各类笔录的记录内容予以认定的。如果笔录中存在瑕疵，通常会要求侦查人员进行补正或者合理解释。而合理解释通常是对瑕疵形成的原因以及瑕疵未影响证据真实性作出说明。对瑕疵形成原因的解释能够反映侦查人员违法取证时的主观心理状态究竟是故意还是过失，以及是否发生紧急情况、突发事件等客观情况，更重要的是，要解释瑕疵的产生是否影响证据的真实性。[7]这也使得鉴真规则仅仅成为辩方质疑证据真实性的依据，而非法院对证据进行排除的依据。排除证据的依据是证据真实性存疑，而不是违反鉴真规则。鉴真规则成为证据真实性审查规则的一部分，成为证据证明力判断的依据，而非证据能力的审查依据。
虽然理论界已有不少声音讨论非法证据与瑕疵证据的界限，认为非法证据是经严重侵害人权而取得的证据;但是除了言词证据排除规则外，我国法律并未就侵害人权的类型、范围程度作具体规定。
对于非法证据排除，我国的法律仅仅针对取证行为侵害公民生命健康权人身自由权作了明确的排除规定，但未规定其他诸如人格权、隐私权、住宅不受侵犯等宪法规定的基本权利受非法侵害时，取得的证据是否排除，仅仅笼统地规定“可能严重影响司法公正”。立法机关未明确规定非法证据保障何种人权，因此会导致司法机关在适用该规定时因缺少法律的明确规定而存在困难。除了非法言词证据外，其他非法证据的非法性仅体现在侦查行为不符合法律规定，但是并未体现出这些非法侦查行为对当事人基本权利的侵害。在缺少基本权利保障的强制性规范的背景下，合法性会自然而然地向真实性倾斜，而非对人权的保障。
（二）证据规则依附于诉讼制度
我国尚未建立完善的证据体系，证据规则是附属于诉讼制度中的一部分。在诉讼制度中，证据制度的功能就是查明案件事实，为法官适用法律提供事实依据。查明案件真相自然而然地成为证据规则的主要任务。与查明案件真相相悖的证据规则，难以在诉讼制度中“生存”。非法证据排除规则是限制证据能力的规则，仅考虑非法取证行为对人权的侵害，而不考虑证据的真实性，十分容易与证据规则在诉讼制度中的定位发生冲突。
我国没有对证明力和证据能力作出区分，只要有证明力的材料就有证据能力。但《刑事诉讼法》也存在类似证据能力的表述，诸如第一百五十四条规定中“可以作为证据使用”的表述就是对证据能力的说法。未依据法定侦查措施收集的材料不具有证据能力，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的言词证据不具有证据能力。此外，在《高法解释》第七十五条中有“不得作为证据使用”这样明确限制证据能力的表达。
但对于我国非法证据排除规则的法律后果，《刑事诉讼法》规定为“不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。这使得非法证据排除的法律后果与证据证明力审查的法律后果趋同，难以区分。《两高一部电子数据规定》第三十四条明确，对依法予以排除的证据，不得宣读、质证，不得作为判决的根据。证据能力在我国的体现是影响证据在法庭上宣读、质证以及作为断案根据的资格，虽说这样的表述不如“不得作为证据使用”明确和直接。“不得作为依据”的说法是对证明力与证据能力进行限制的笼统表达，含糊不清。未明确规定证据能力的结果就是，法官对非法证据的审查方式，与普通证据没有差别，统一按照证明力审查方式一并加以认定。
此外，我国实行全案卷宗移送制度，所有与案件相关的材料都会以卷宗方式到达法官面前一并审查且得不到被告的质证。从证据能力限制规则的初衷来看，我国全案审查模式与之存在矛盾。依据《两高一部电子数据规定》第十七条第三款的规定，被排除的非法证据应当随案移送，并写明为依法排除的非法证据。根据较为权威的解释，随案移送可以保证诉讼进程中下一环节的办案人员能够全面了解案件情况。[8]66，全案审查可以让法官全面了解非法证据的形成情况，一定程度上能更好地将非法证据予以排除。但同时也存在非法证据影响法官认定事实的情形，尤其是当法官认为证据真实性不存在疑问且与其他证据材料相互印证，而仅存在程序收集违法的情况下，法官为了保证认定事实符合“案件事实”，较难完全依据证据规则将非法证据从内心“排除”。
狭义非法证据排除规则本身并不以证据真实性、同一性为判断依据，将能够证明案件事实的材料予以排除同证据规则在诉讼制度中的定位相矛盾。在證据制度尚未建立独立体系，证据规则从属于诉讼制度的背景之下，证据规则的各种与查明案件事实的定位相冲突的功能很容易被法官舍弃，转而追求案件真相的查明这一“更为重要”的功能。
四、结语
我国的非法证据排除规则带有鲜明的真实性审查色彩。一方面，我国非法证据排除规则与证据真实性审查规则的适用存在混同。另一方面，我国的非法证据法定种类的分类依据与真实性审查规则密切相关，各证据种类的排除逻辑的起点是证据真实性审查。这一情形的产生很大程度上是由于我国的证据制度附庸于诉讼制度，其功能被限制于发现案件真相，非法证据排除规则中人权保障条款较少，附属于真实性审查规则，难以发挥人权保障的功能。非法证据排除规则在保障人权方面的独立价值被忽视。我国非法证据排除规则的构建在人权保障与真实性审查之间滑向了真实性审查。狭义的非法证据排除规则在我国缺乏“生存土壤”。本文仅从法律规范的视角出发，对非法证据排除规则的排除逻辑进行分析，仅作为当前非法证据排除规则研究的一个补充。
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责任编辑 宋桂祝