论文部分内容阅读
摘要：政府采购的双重属性决定供应商权利救济体系的多重性、复杂性。供应商权利救济体系的不完善，导致供应商权利救济障碍。解决途径是完善行政救济的实体和程序，依据《民法》和《行政法》原理构造具有联系性、协调性和明确性的供应商权利救济体系。
关键词：政府采购；供应商；权利救济
中图分类号：F253 文献标识码:A 文章编号:1005-6432(2008)36-0134-02
Remedial System to Supplier of Government Procurement
Zhao Kai1 Liu Ling2
(1.School of Humanities Law, Northeastern University; 2.School of Humanities Law, Shenyang University of Technology)
Abstract: The remedial system to supplier of government procurement is multiple, complex and imperfect which leadsto the obstacles to the supplier’s protection. The solution is to complete the remedial system to be a contact, coordination andclarity structure on the basic theory of civil and administrative law.
Key Words: government procurement; supplier; the remedial system
一、供应商权利救济的制度设计
对政府采购纠纷应当适用行政救济还是民事救济，学界存在争议。行政法学者认为，政府采购合同在订立、履行和变更过程中，均有行政权力的介入，对政府采购应进行司法审查。民法学者主张，政府采购是一种特殊的合同，应通过民事途径救济。在法的社会化导致公私融合的时代背景下，民法学者试图以特殊民事合同制度说修正传统合同法的一些规则，实现民法的现代化。行政法学者则希望通过扩张行政合同等行政私法行为的范畴，来实现行政法的革命。
政府采购具有双重属性。首先，政府采购具有行政性。政府采购的目的提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益。在政府采购的开标、评标、审标、决标阶段适用行政法的公开原则、信赖保护原则、禁止片面接触原则等。其次，政府采购又具有合同属性。政府采购合同的合意性，需要遵循合同订立的意思自治原则，政府采购合同的履行也要遵守合同的诚实信用原则。
政府采购具有双重属性，因此，将其完全归入民法和行政法任意一个领域都是不能完全解决问题的，应将政府采购看做一个动态过程。政府采购的目的、宗旨决定政府采购行为是行政行为，而政府采购合同只是政府采购行为的方式。政府采购行为与政府采购合同是不同的两个概念。政府采购行为的救济通过行政程序依据公法原理救济，政府采购合同受合同法调整，其救济通过民事途径依据私法原理救济。
从我国政府采购法的法律条文内容看，我国政府采购救济制度的构建遵循了这一思路，体现在政府采购法第5章和第6章的规定中。第5章“政府采购合同”一章，规定了合同法适用范围，为民事救济提供了依据。第6章“质疑与投诉”一章，规定了质疑、投诉、行政复议和行政诉讼适用的范围和程序。
我国政府采购法构建的多重救济制度，在立法理念层面上超越了公私法的樊篱，广泛借鉴了公私法的制度精华，具有合理性。但这种制度的创新不是一蹴而成的。
二、供应商的权利救济障碍
1.管辖疏漏
对我国政府采购法第5章第43条和第50条及其相关条款进行完整解读，不难发现，政府采购适用合同法的情况，包括合同的订立方式和合同的履行。供应商适用合同法寻求民事救济的对象为：合同内容违反平等自愿原则及合同履行中的违约行为。合同订立过程中的侵权行为并未涵盖其中。
政府采购法第6章第52条和第58条规定，供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，采购商可以提起行政复议或者行政诉讼。因此，实践中侵权损害赔偿被认为需要通过行政途径救济，而非适用合同法的缔约过失责任。然而，政府采购法未明确规定供应商可以请求行政赔偿，国家赔偿法也未将政府采购过程的侵权行为列为赔偿范围，供应商的侵权损害赔偿请求并不能通过行政救济途径得到实现。
政府采购法关于缔约过程侵权损害赔偿的规定存在法律漏洞，加上行政赔偿制度的不健全，造成两种救济途径均不畅通，侵权损害赔偿存在管辖漏洞。
2.救济途径识别障碍
政府采购法确定了供应商权利救济的多重体系。但从实践视角解读政府采购法会发现，政府采购法并非采用明确的立法语言来界定政府采购的救济途径和范围。法律适用时需要对第5章和第6章进行详细的解读，并需要借助对立法目的理解和法理知识的储备，在一定程度上造成了法律适用上的歧异。
复杂的法律适用，也常常造成供应商权利救济的识别障碍。与政府采购有关的法律除了政府采购法以外，还有招投标法、民事诉讼法、行政诉讼法及法律实施细则、司法解释等，而这些相关法律与政府采购法多多少少地存在不协调之处，干扰了救济途径的识别。
3.质疑和投诉前置程序造成司法救济延误
政府采购法确定了质疑前置和投诉前置制度。政府采购法将质疑和投诉作为司法救济的前置程序，往往成为供应商权利救济的程序障碍，导致司法救济的不能、延误和滞后。
三、解决途径
对政府采购行为进行法律救济，理想的效果应该是，有利于公共政策目标的实现，有利于限制采购人滥用行政权力，有利于保护供应商的合法权利。在技术层面上需要提供能付诸实践的精致的具体制度设计，使政府采购的多重救济体系之间要具有联系性、协调性和明确性。
1.明确政府采购民事救济与行政救济的范围
政府采购中采购人的违法行为表现为：应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式进行采购；限制供应商的资格；以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的；在中标、成交通知书发出后不与中标成交供应商签订合同的；强迫供应商与其签订合同或是超越职权订立合同；采购人不履行信息披露义务、进行暗箱操作；超越职权订立合同；以国家利益和社会公共利益的名义单方面变更行为等。应当区分这些违法行为的性质，在此基础上选择救济途径。
民事诉讼与行政诉讼作为两种不同的救济制度，两者的区别是十分明显的。民事诉讼目的在于保护双方当事人的合法权益，民事判决的内容是确认民事权利义务关系；行政诉讼目的在于保护行政相对人的合法权益，遏制 行政机关滥用职权和违法行政。行政判决的方式为维持、撤销、变更行政决定或者确认行政决定违法。对于供应商而言，救济途径的选择，其真正意义和更大作用在于选择争议解决机制和法律适用。
由于政府采购法立法语言不明确，供应商权利救济途径及其适用范围不明晰。建议通过实施细则或立法解释、司法解释等方式明确民事救济和行政救济的适用范围。具体来说，供应商可以对采购人的以下行为提起民事诉讼：采购人违反平等、自愿原则，强行与供应商签订合同或合同约定内容对供应商不公平；采购人任意变更、中止或者终止合同等违约行为。关于行政救济的事项范围，我国政府采购法限定于：采购文件、采购过程和中标、成交结果使供应商的权益受到损害的。建议通过明确列举的方式将采购人单方行使行政权侵犯供应商公平竞争权的行为都纳入行政救济范围。
2.将缔约过程中侵权损害纳入行政赔偿范围
在政府采购合同缔约过程中，采购人违反诚实信用原则，损害信赖利益，为给供应商造成时间、精力、投入的损失，落标供应商有权提出索赔。关于索赔的途径，供应商利益代表者提出按民事纠纷处理，适用合同法。但司法人员往往将其视为行政纠纷。如果按照民事纠纷处理，其优势在于：民事救济的程序畅通，有合同法作为实体法依据，供应商权益救济的成本低，效率高。如果按照行政纠纷处理，依据现有的法律规定，则会存在程序复杂，赔偿无实体法依据的问题。由于政府采购法确定了质疑前置和投诉前置程序，使供应商因采购人缔约过程中的侵权索赔要经过至少三个过程，而国家赔偿法却并没有将采购人的侵权行为纳入赔偿范围。
供应商的侵权索赔究竟应该通过何种途径救济？根据我国政府采购法的立法理念及采购人的侵权性质，行政救济更符合法理及现行法律制度。鉴于行政救济存在欠缺，建议修改相关法律，将政府采购侵权行为纳入行政赔偿范围。具体按照以下方式操作：供应商提起诉讼请求后，采购人承担举证责任。如法院判决供应商胜诉，应当支付给供应商的赔偿金从预算安排的国家赔偿基金中支付，其律师费用亦由政府承担。
3.改革质疑和投诉前置程序
质疑和投诉前置程序的制度设计，限制了供应商选择救济途径的自由。建议改革质疑和投诉前置程序为：供应商自愿选择或以诉讼意愿通知代替前置程序。
所谓由供应商自愿选择，是指质疑、投诉、行政复议、行政诉讼由供应商自行选择。所谓诉讼意愿通知，是指供应商在向行政机关投诉前，将投诉意愿告知采购人，但无须等待采购人的答复。这样既可以给予采购人时间和条件自我纠错，也可以避免司法救济的延误。
作者单位：
赵 凯 东北大学文法学院
刘 玲 沈阳工业大学文法学院
参考文献：
[1]董运弟.论政府采购合同的性质及司法审查[J]，法学杂志,2007,(4):120-122.
[2]唐开元.政府采购合同的公私法兼容性[J]，生产力研究,2006，(9):78-79.
[3]谷辽海.法院应接纳政府采购民事案件[N]，经济参考报,2006-07-24(7).
[4]姚文胜.政府采购中应强化供应商的监督作用[N]，人民法院报,2008-4-3(5).
关键词：政府采购；供应商；权利救济
中图分类号：F253 文献标识码:A 文章编号:1005-6432(2008)36-0134-02
Remedial System to Supplier of Government Procurement
Zhao Kai1 Liu Ling2
(1.School of Humanities Law, Northeastern University; 2.School of Humanities Law, Shenyang University of Technology)
Abstract: The remedial system to supplier of government procurement is multiple, complex and imperfect which leadsto the obstacles to the supplier’s protection. The solution is to complete the remedial system to be a contact, coordination andclarity structure on the basic theory of civil and administrative law.
Key Words: government procurement; supplier; the remedial system
一、供应商权利救济的制度设计
对政府采购纠纷应当适用行政救济还是民事救济，学界存在争议。行政法学者认为，政府采购合同在订立、履行和变更过程中，均有行政权力的介入，对政府采购应进行司法审查。民法学者主张，政府采购是一种特殊的合同，应通过民事途径救济。在法的社会化导致公私融合的时代背景下，民法学者试图以特殊民事合同制度说修正传统合同法的一些规则，实现民法的现代化。行政法学者则希望通过扩张行政合同等行政私法行为的范畴，来实现行政法的革命。
政府采购具有双重属性。首先，政府采购具有行政性。政府采购的目的提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益。在政府采购的开标、评标、审标、决标阶段适用行政法的公开原则、信赖保护原则、禁止片面接触原则等。其次，政府采购又具有合同属性。政府采购合同的合意性，需要遵循合同订立的意思自治原则，政府采购合同的履行也要遵守合同的诚实信用原则。
政府采购具有双重属性，因此，将其完全归入民法和行政法任意一个领域都是不能完全解决问题的，应将政府采购看做一个动态过程。政府采购的目的、宗旨决定政府采购行为是行政行为，而政府采购合同只是政府采购行为的方式。政府采购行为与政府采购合同是不同的两个概念。政府采购行为的救济通过行政程序依据公法原理救济，政府采购合同受合同法调整，其救济通过民事途径依据私法原理救济。
从我国政府采购法的法律条文内容看，我国政府采购救济制度的构建遵循了这一思路，体现在政府采购法第5章和第6章的规定中。第5章“政府采购合同”一章，规定了合同法适用范围，为民事救济提供了依据。第6章“质疑与投诉”一章，规定了质疑、投诉、行政复议和行政诉讼适用的范围和程序。
我国政府采购法构建的多重救济制度，在立法理念层面上超越了公私法的樊篱，广泛借鉴了公私法的制度精华，具有合理性。但这种制度的创新不是一蹴而成的。
二、供应商的权利救济障碍
1.管辖疏漏
对我国政府采购法第5章第43条和第50条及其相关条款进行完整解读，不难发现，政府采购适用合同法的情况，包括合同的订立方式和合同的履行。供应商适用合同法寻求民事救济的对象为：合同内容违反平等自愿原则及合同履行中的违约行为。合同订立过程中的侵权行为并未涵盖其中。
政府采购法第6章第52条和第58条规定，供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，采购商可以提起行政复议或者行政诉讼。因此，实践中侵权损害赔偿被认为需要通过行政途径救济，而非适用合同法的缔约过失责任。然而，政府采购法未明确规定供应商可以请求行政赔偿，国家赔偿法也未将政府采购过程的侵权行为列为赔偿范围，供应商的侵权损害赔偿请求并不能通过行政救济途径得到实现。
政府采购法关于缔约过程侵权损害赔偿的规定存在法律漏洞，加上行政赔偿制度的不健全，造成两种救济途径均不畅通，侵权损害赔偿存在管辖漏洞。
2.救济途径识别障碍
政府采购法确定了供应商权利救济的多重体系。但从实践视角解读政府采购法会发现，政府采购法并非采用明确的立法语言来界定政府采购的救济途径和范围。法律适用时需要对第5章和第6章进行详细的解读，并需要借助对立法目的理解和法理知识的储备，在一定程度上造成了法律适用上的歧异。
复杂的法律适用，也常常造成供应商权利救济的识别障碍。与政府采购有关的法律除了政府采购法以外，还有招投标法、民事诉讼法、行政诉讼法及法律实施细则、司法解释等，而这些相关法律与政府采购法多多少少地存在不协调之处，干扰了救济途径的识别。
3.质疑和投诉前置程序造成司法救济延误
政府采购法确定了质疑前置和投诉前置制度。政府采购法将质疑和投诉作为司法救济的前置程序，往往成为供应商权利救济的程序障碍，导致司法救济的不能、延误和滞后。
三、解决途径
对政府采购行为进行法律救济，理想的效果应该是，有利于公共政策目标的实现，有利于限制采购人滥用行政权力，有利于保护供应商的合法权利。在技术层面上需要提供能付诸实践的精致的具体制度设计，使政府采购的多重救济体系之间要具有联系性、协调性和明确性。
1.明确政府采购民事救济与行政救济的范围
政府采购中采购人的违法行为表现为：应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式进行采购；限制供应商的资格；以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的；在中标、成交通知书发出后不与中标成交供应商签订合同的；强迫供应商与其签订合同或是超越职权订立合同；采购人不履行信息披露义务、进行暗箱操作；超越职权订立合同；以国家利益和社会公共利益的名义单方面变更行为等。应当区分这些违法行为的性质，在此基础上选择救济途径。
民事诉讼与行政诉讼作为两种不同的救济制度，两者的区别是十分明显的。民事诉讼目的在于保护双方当事人的合法权益，民事判决的内容是确认民事权利义务关系；行政诉讼目的在于保护行政相对人的合法权益，遏制 行政机关滥用职权和违法行政。行政判决的方式为维持、撤销、变更行政决定或者确认行政决定违法。对于供应商而言，救济途径的选择，其真正意义和更大作用在于选择争议解决机制和法律适用。
由于政府采购法立法语言不明确，供应商权利救济途径及其适用范围不明晰。建议通过实施细则或立法解释、司法解释等方式明确民事救济和行政救济的适用范围。具体来说，供应商可以对采购人的以下行为提起民事诉讼：采购人违反平等、自愿原则，强行与供应商签订合同或合同约定内容对供应商不公平；采购人任意变更、中止或者终止合同等违约行为。关于行政救济的事项范围，我国政府采购法限定于：采购文件、采购过程和中标、成交结果使供应商的权益受到损害的。建议通过明确列举的方式将采购人单方行使行政权侵犯供应商公平竞争权的行为都纳入行政救济范围。
2.将缔约过程中侵权损害纳入行政赔偿范围
在政府采购合同缔约过程中，采购人违反诚实信用原则，损害信赖利益，为给供应商造成时间、精力、投入的损失，落标供应商有权提出索赔。关于索赔的途径，供应商利益代表者提出按民事纠纷处理，适用合同法。但司法人员往往将其视为行政纠纷。如果按照民事纠纷处理，其优势在于：民事救济的程序畅通，有合同法作为实体法依据，供应商权益救济的成本低，效率高。如果按照行政纠纷处理，依据现有的法律规定，则会存在程序复杂，赔偿无实体法依据的问题。由于政府采购法确定了质疑前置和投诉前置程序，使供应商因采购人缔约过程中的侵权索赔要经过至少三个过程，而国家赔偿法却并没有将采购人的侵权行为纳入赔偿范围。
供应商的侵权索赔究竟应该通过何种途径救济？根据我国政府采购法的立法理念及采购人的侵权性质，行政救济更符合法理及现行法律制度。鉴于行政救济存在欠缺，建议修改相关法律，将政府采购侵权行为纳入行政赔偿范围。具体按照以下方式操作：供应商提起诉讼请求后，采购人承担举证责任。如法院判决供应商胜诉，应当支付给供应商的赔偿金从预算安排的国家赔偿基金中支付，其律师费用亦由政府承担。
3.改革质疑和投诉前置程序
质疑和投诉前置程序的制度设计，限制了供应商选择救济途径的自由。建议改革质疑和投诉前置程序为：供应商自愿选择或以诉讼意愿通知代替前置程序。
所谓由供应商自愿选择，是指质疑、投诉、行政复议、行政诉讼由供应商自行选择。所谓诉讼意愿通知，是指供应商在向行政机关投诉前，将投诉意愿告知采购人，但无须等待采购人的答复。这样既可以给予采购人时间和条件自我纠错，也可以避免司法救济的延误。
作者单位：
赵 凯 东北大学文法学院
刘 玲 沈阳工业大学文法学院
参考文献：
[1]董运弟.论政府采购合同的性质及司法审查[J]，法学杂志,2007,(4):120-122.
[2]唐开元.政府采购合同的公私法兼容性[J]，生产力研究,2006，(9):78-79.
[3]谷辽海.法院应接纳政府采购民事案件[N]，经济参考报,2006-07-24(7).
[4]姚文胜.政府采购中应强化供应商的监督作用[N]，人民法院报,2008-4-3(5).