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摘要：流转期限5年以上的土地经营权才是可以登记的不动产物权，登记机构办理土地经营权登记时适用的登记类型，应以原权利人的土地承包经营权或土地经营权是否记载于登记簿区分，申请人申请土地经营权登记时还需提交相应的土地经营权登记申请材料。
关键词：不动产;登记;实务
中图分类号：F293
文献标识码：C
文章编号：1001-9138-（2020） 11-0042-44
收稿日期：2020-10-03
土地经营权是否属于可以登记的不动产物权？如果是可以登记的不动产物权，登记机构为申请人办理土地经营权登记时，适用首次登记还是转移登记？申请人申请土地经营权登记时，应当向登记机构提交哪些材料？笔者试从以下几个方面作探析。
1流转期限5年以上的土地经营权才是可以登记的不动产物权
《农村土地承包法》第9条规定，承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。据此可知，土地承包经营权，是由土地承包权与土地经营权组合成的一种不动产物权。《不动产登记暂行条例》第5条规定，“下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：（一）集体土地所有权：（二）房屋等建筑物、构筑物所有权;（三）森林、林木所有权;（四）耕地、林地、草地等土地承包经营权;（五）建设用地使用权;（六）宅基地使用权;（七）海域使用权;（八）地役权;（九）抵押权;（十）法律规定需要登记的其他不动产权利”。据此可知，《不动产登记暂行条例》明确规定的不动产登记对象中有土地承包权与土地经营权组合成的土地承包经营权，那么，从土地承包经营权中分立出来的土地经营权是否属于不动产登记的对象呢？《农村土地承包法》第41条规定，土地经营权流转期限为5年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。据此可知，流转期限5年以上的土地经营权，当事人可以向登记机构申请登记。申言之，流转期限5年以上的土地经营权，是法律规定的不动产登记的对象，即土地经营权属于《不动产登记暂行条例》第5条第10项规定的“法律规定需要登记的其他不动产权利”。概言之，流转期限5年以上的土地经营权才是可以登记的不动产物权。
2土地经营权登记适用的登记类型
如前所述，土地经营权是可以登记的不动产物权二那么，登记机构办理土地经营权登记时，适用土地经营权首次登记，还是适用土地经营权转移登记？《农村土地承包法》第23条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。据此可知，土地的承包人自承包合同生效时起，无须登记，即依法、即时取得土地的承包权和经营权。该法第36条规定，承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。该法第41条规定，土地经营权流转期限为5年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。在司法实务中，《农村土地承包法司法解释》第14条规定，承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。据此可知，土地经营权基于出租（转包）、入股等流转方式取得或设立，且不以登记为生效前提，而是自流转合同成立时起，权利人取得或设立的土地经营权生效，与是否向发包方备案无关。在不动产登记实务中，《不动产登记暂行条例实施细则》第48条第1款规定，依法以承包方式在土地上从事种植业或者养殖业生产活动的，可以申请土地承包经营权的首次登记。该实施细则第50条规定“已经登记的土地承包经营权发生下列情形之一的，当事人双方应当持互换协议、转让合同等材料，申请土地承包经营权的转移登记：（一）互换;（二）转让;（三）因家庭关系、婚姻关系变化等原因导致土地承包经营权分割或者合并的;（四）依法导致土地承包经营权转移的其他情形。以家庭承包方式取得的土地承包经营权，采取转让方式流转的，还应当提供发包方同意的材料”。据此可知，土地承包经营权是可以申请首次登记并被记载在登记簿上的不动产物权。土地承包经营权也是可以基于转让等流转方式产生转移并申请转移登记的不动产物权。笔者综合前述法律和规章的规定认为，如果原权利人的土地承包经营权或土地经营权未记载于登记簿上的，登记机构适用首次登记为现时的权利人办理土地经营权登记。如果原权利人的土地承包经营权或土地经营权已经记载于登记簿上的，登记机构适用转移登记为现时的权利人办理土地经营权登记。
3申请人申请土地经营权登记时应当提交的材料
《不动产登记暂行条例实施细则》《不动产登记操作规范（试行）》均没有专门规定申请人申请土地经营权登记时应当提交的材料，如前所述，土地承包经营权是由土地承包权和土地经营权二种独立的权利组合成的一种复合型权利，笔者据此认为，申请人申请土地经营权登记时，可以根据《不动产登记暂行条例实施细则》第48条和第50条中关于申请人申请土地承包经营权首次登记和转移登记时应当提交的申请材料的规定，提交土地经营权登记申请材料。
3.1登记申请书
按《不动产登记暂行条例》第14条规定，不动产首次登记由权利人单方申请，因合同、协议产生的不动产转移登记由当事人双方申请。因此，申请人申请土地经营权首次登记时，登记申请书由权利人单方出具。申请人申请土地经营权转移登记时，登记申请书由当事人双方出具。登记申请书应当载明：权利人——姓名或名称;申请人（当事人）的身份证明类型和号码;不动产类型——土地;宗地坐落;宗地面积;宗地的不动产单元号码;宗地用途——土地经营权合同上载明的用途;权利人类型——个人或组织;登记类型——首次登记或转移登记;登记原因——出租（转包、入股等）;权利类型——土地经营权;宗地所有权性质——集体所有（或国家所有）;宗地的权利设定方式——地表;共有情况等。
3.2申请人的身份证明
申请人中请土地经营权首次登记时，只提交权利人的有效的身份证明。申请土地经营权转移登记时，应当提交当事人双方的有效的身份证明。
3.3载明土地承包经营权的不动产权属证书
载明土地承包经营权的不动产权属证书适用于申请人申请土地经营权转移登记的情形。
3.4土地经营权转让合同
土地經营权转让合同，主要指承包人与现时的权利人签订的载明土地经营权转让的书面合同。申请人申请土地经营权首次登记或转移登记时，都应当提交土地经营权转让合同。
3.5宗地权籍调查成果报告
宗地权籍调查成果报告，是指有资质的专业机构出具的载明承包土地的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况信息的材料，以从地域上、空间上具体、特定作为登记客体的宗地相关事项。申请人申请土地经营权首次登记时才提交宗地权籍调查成果报告。
作者简介：刘守君，北京城市学院众城智库中国不动产（自然资源）登记研究院。
关键词：不动产;登记;实务
中图分类号：F293
文献标识码：C
文章编号：1001-9138-（2020） 11-0042-44
收稿日期：2020-10-03
土地经营权是否属于可以登记的不动产物权？如果是可以登记的不动产物权，登记机构为申请人办理土地经营权登记时，适用首次登记还是转移登记？申请人申请土地经营权登记时，应当向登记机构提交哪些材料？笔者试从以下几个方面作探析。
1流转期限5年以上的土地经营权才是可以登记的不动产物权
《农村土地承包法》第9条规定，承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。据此可知，土地承包经营权，是由土地承包权与土地经营权组合成的一种不动产物权。《不动产登记暂行条例》第5条规定，“下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：（一）集体土地所有权：（二）房屋等建筑物、构筑物所有权;（三）森林、林木所有权;（四）耕地、林地、草地等土地承包经营权;（五）建设用地使用权;（六）宅基地使用权;（七）海域使用权;（八）地役权;（九）抵押权;（十）法律规定需要登记的其他不动产权利”。据此可知，《不动产登记暂行条例》明确规定的不动产登记对象中有土地承包权与土地经营权组合成的土地承包经营权，那么，从土地承包经营权中分立出来的土地经营权是否属于不动产登记的对象呢？《农村土地承包法》第41条规定，土地经营权流转期限为5年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。据此可知，流转期限5年以上的土地经营权，当事人可以向登记机构申请登记。申言之，流转期限5年以上的土地经营权，是法律规定的不动产登记的对象，即土地经营权属于《不动产登记暂行条例》第5条第10项规定的“法律规定需要登记的其他不动产权利”。概言之，流转期限5年以上的土地经营权才是可以登记的不动产物权。
2土地经营权登记适用的登记类型
如前所述，土地经营权是可以登记的不动产物权二那么，登记机构办理土地经营权登记时，适用土地经营权首次登记，还是适用土地经营权转移登记？《农村土地承包法》第23条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。据此可知，土地的承包人自承包合同生效时起，无须登记，即依法、即时取得土地的承包权和经营权。该法第36条规定，承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。该法第41条规定，土地经营权流转期限为5年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。在司法实务中，《农村土地承包法司法解释》第14条规定，承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。据此可知，土地经营权基于出租（转包）、入股等流转方式取得或设立，且不以登记为生效前提，而是自流转合同成立时起，权利人取得或设立的土地经营权生效，与是否向发包方备案无关。在不动产登记实务中，《不动产登记暂行条例实施细则》第48条第1款规定，依法以承包方式在土地上从事种植业或者养殖业生产活动的，可以申请土地承包经营权的首次登记。该实施细则第50条规定“已经登记的土地承包经营权发生下列情形之一的，当事人双方应当持互换协议、转让合同等材料，申请土地承包经营权的转移登记：（一）互换;（二）转让;（三）因家庭关系、婚姻关系变化等原因导致土地承包经营权分割或者合并的;（四）依法导致土地承包经营权转移的其他情形。以家庭承包方式取得的土地承包经营权，采取转让方式流转的，还应当提供发包方同意的材料”。据此可知，土地承包经营权是可以申请首次登记并被记载在登记簿上的不动产物权。土地承包经营权也是可以基于转让等流转方式产生转移并申请转移登记的不动产物权。笔者综合前述法律和规章的规定认为，如果原权利人的土地承包经营权或土地经营权未记载于登记簿上的，登记机构适用首次登记为现时的权利人办理土地经营权登记。如果原权利人的土地承包经营权或土地经营权已经记载于登记簿上的，登记机构适用转移登记为现时的权利人办理土地经营权登记。
3申请人申请土地经营权登记时应当提交的材料
《不动产登记暂行条例实施细则》《不动产登记操作规范（试行）》均没有专门规定申请人申请土地经营权登记时应当提交的材料，如前所述，土地承包经营权是由土地承包权和土地经营权二种独立的权利组合成的一种复合型权利，笔者据此认为，申请人申请土地经营权登记时，可以根据《不动产登记暂行条例实施细则》第48条和第50条中关于申请人申请土地承包经营权首次登记和转移登记时应当提交的申请材料的规定，提交土地经营权登记申请材料。
3.1登记申请书
按《不动产登记暂行条例》第14条规定，不动产首次登记由权利人单方申请，因合同、协议产生的不动产转移登记由当事人双方申请。因此，申请人申请土地经营权首次登记时，登记申请书由权利人单方出具。申请人申请土地经营权转移登记时，登记申请书由当事人双方出具。登记申请书应当载明：权利人——姓名或名称;申请人（当事人）的身份证明类型和号码;不动产类型——土地;宗地坐落;宗地面积;宗地的不动产单元号码;宗地用途——土地经营权合同上载明的用途;权利人类型——个人或组织;登记类型——首次登记或转移登记;登记原因——出租（转包、入股等）;权利类型——土地经营权;宗地所有权性质——集体所有（或国家所有）;宗地的权利设定方式——地表;共有情况等。
3.2申请人的身份证明
申请人中请土地经营权首次登记时，只提交权利人的有效的身份证明。申请土地经营权转移登记时，应当提交当事人双方的有效的身份证明。
3.3载明土地承包经营权的不动产权属证书
载明土地承包经营权的不动产权属证书适用于申请人申请土地经营权转移登记的情形。
3.4土地经营权转让合同
土地經营权转让合同，主要指承包人与现时的权利人签订的载明土地经营权转让的书面合同。申请人申请土地经营权首次登记或转移登记时，都应当提交土地经营权转让合同。
3.5宗地权籍调查成果报告
宗地权籍调查成果报告，是指有资质的专业机构出具的载明承包土地的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况信息的材料，以从地域上、空间上具体、特定作为登记客体的宗地相关事项。申请人申请土地经营权首次登记时才提交宗地权籍调查成果报告。
作者简介：刘守君，北京城市学院众城智库中国不动产（自然资源）登记研究院。